组织未成年人进行违反治安管理活动罪

【罪名构成】

一、概念及其特征
　　组织未成年人进行违反治安管理活动罪，是指组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的行为。
　　本条系2009年2月28日起施行的《刑法修正案（七）》第八条增设的规定和罪名。《刑法修正案（六）》虽然规定了“组织残疾人、儿童乞讨罪”，但对组织未成年人进行盗窃、抢夺等违反治安管理活动的行为没有进行规制。如果仅仅给予治安处罚，这种惩罚力度与其社会危害性明显不相适应，也不足以震慑这类犯罪。《刑法修正案（七）》的出台，则填补了立法上的空白。是继《刑法修正案（六）》增设组织残疾人、儿童乞讨罪之后，保护未成年人合法权益的又一重要立法，对保护未成年人身心健康和维护社会治安秩序，具有十分重要的意义。
　　（一）客体要件
　　本罪侵犯的是复杂客体，主要是侵犯了未成年人的身心健康，同时侵犯了社会治安管理秩序。我国不满十八周岁的未成年人达三亿多，他们的健康成长关系着我们明天的事业。不法分子利用未成年人生理、心理发育尚未成熟，辨别是非和自我控制能力差，以及一些未成年人精神空虚、物质缺乏之机，通过诱骗、胁迫甚至暴力手段，组织辍学未成年人、在校学生或者社会流浪少年，对在校学生实施抢夺、敲诈勒索、伤害等活动；在大型商贸区繁华地带实施盗窃、扒窃、抢夺等活动。有些大的违法犯罪团伙，分工明确，组织纪律严密，还分配一定任务，制定了赏罚制度。不仅严重扰乱了当地的社会治安秩序，而且剥夺了未成年人的受教育权、健康权，使他们逐渐走上了犯罪的道路，必须予以严惩。
　　本罪的犯罪对象是未成年人。包括身体残疾和智力发育不正常的未成年人。
　　“未成年人”，是指不满十八周岁的公民。　　
　　（二）客观要件
　　本罪在客观方面表现为组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的行为。
　　“组织”，是指通过招募、雇用、强迫、引诱、拐骗、容留等方法将缀学的未成年人或者在校学习的未成年人组织起来，进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动。“招募”是指在社会上物色对象后网罗、招收；“雇用”，是指用金钱网罗、招收未成年人；“强迫”，是指采用暴力、胁迫等手段，逼迫未成年人参与；“引诱”，是指用诱惑的方法招收未成年人；“拐骗”，是指用蒙骗、哄骗等方法招收未成年人；“容留”，是指为流浪在社会上的未成年人提供聚居的场所。
　　“违反治安管理活动”，是指进行了扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，尚不够刑事处罚，应由公安机关依照《行政处罚法》给予治安管理处罚的行为。本条列举了盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索四种常见的典型的违反治安管理的行为，但并未穷尽，因而加了一个“等”字，说明在适用范围上并不限于以上四种行为。但是在作等外解释时，应考虑相当性，即所涉行为属于违反治安管理活动，且与“盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索”的危害程度相当。如“故意毁损公私财物”等。
　　本罪是行为犯，只要实施了本条规定的行为，就可以构成本罪。但根据刑法第十三条的规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
　　（三）主体要件
　　本罪的主体为一般主体。凡是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人均可构成本罪。实践中多为成年人。本罪的主体可以是一人，也可以是多人，但必须是组织未成年人进行违反治安管理活动的“组织者”，防止扩大打击面。
　　（四）主观要件
　　本罪在主观方面表现为故意，过失不构成本罪。且一般以牟利为目的，即行为人明知组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动，严重侵犯其身心健康，仍故意为之。
　　二、认定
　　（一）本罪与非罪的界限
　　本罪在客观方面要求行为人具有组织未成年人进行违反治安管理活动的“组织行为”，不具备这种组织行为的不构成犯罪。本罪没有情节和后果的限制，一般只要行为人组织三名以上未成年人进行违反治安管理活动，就构成本罪。但是，根据刑法第十三条的规定，如果认定行为人“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，则不构成犯罪。
　　（二）一罪与数罪的界限
　　1、对于行为人组织未成年人进行乞讨，又组织未成年人进行盗窃等违反治安管理活动的，如果是同一个组织行为，属于想象竞合犯，应当按照处罚较重的一个罪处罚，不实行数罪并罚，否则违反了不得对同一行为进行重复评价的原则。如果行为人先后分别组织不同未成年人进行乞讨或者进行违反治安管理活动，事实上存在两个独立的组织行为的，则构成数罪，应当实行并罚。
　　2、行为人在组织未成年人实施违反治安管理活动过程中，又有非法拘禁、故意伤害、拐骗、拐卖等行为的，如果相关行为本身作为“组织”手段之一的，应按想象竞合犯处理，构成犯罪的，择一重罪处之。如果在组织过程中，出于其他故意，单独实施了故意伤害、猥亵、强奸等犯罪的，则应实行数罪并罚。
　　（三）本罪与盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等罪的界限
　　本罪的适用应排除间接正犯与教唆犯的情形，即组织未成年人实施的盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等活动本身并不符合盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪敲诈勒索罪的犯罪构成，仅为“违反治安管理活动的行为”。如果所组织实施的盗窃等行为已经符合盗窃等犯罪构成，则对组织者不能以本罪论处，而应以间接正犯或者教唆犯原理来处理。具体而言：若其所利用的未成年人未满十六周岁，则该未成年人实际上成为其实施盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等犯罪行为的工具，依间接正犯原理，对组织者直接认定为具体的盗窃罪、抢夺罪等；若所利用的未成年人已满十六周岁，则该未成年人本人也应对盗窃、抢夺等承担刑事责任，此时组织者实属教唆犯，且为教唆未成年人犯罪，应从重处罚。
　　三、处罚
　　犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
　　“情节严重”，目前尚无司法解释或者相关规定。实践中，一般是指多次、大量组织未成年人进行违反治安管理活动，给社会造成恶劣影响的；长期以暴力、胁迫等手段组织未成年人进行违反治安管理活动，给未成年人的身心健康造成严重危害的；因组织未成年人进行违反治安管理活动给当地社会治安秩序造成严重后果的等情形。

　　【司法疑难解析】
　　l. “违反治安管理活动”的涵义。实务刑法评注主张，对于组织未成年人进行违反治安管理活动罪之中的“盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动”，如作等外解释，应考虑相当性，即所涉行为属于违反治安管理活动，且与“盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索”的危害程度相当。例如，《治安管理处罚法》第四十九条对“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物”作了同条规定，故对于组织未成年人进行故意损毁公私财物的，适用组织未成年人进行违反治安管理活动罪应无不妥。
　　2．强迫未成年人进行违反治安管理活动行为的定性。实践中，不少行为人在组织的过程中实际带有“强迫”性质。本评注主张，对于组织未成年人进行违反治安管理活动罪之中的“组织”可以扩大解释为包括强迫在内，因为强迫本身也是一种组织行为。当然，如果相关强迫行为可以依照处罚更重的罪处罚的，则应当适用相应罪名。

【刑法条文】

　一、刑法规定
　　第二百六十二条之二　组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

　　二、刑法原规定
　　新增加

　　三、刑法修正案规定
　　《中华人民共和国刑法修正案（七）》
　　八、在刑法第二百六十二条之一后增加一条，作为第二百六十二条之二：“组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

【相关规定】

【相关案例】

《最高法案例库》【20230201219001】邓某某组织未成年人进行违反治安管理活动案——组织未成年人进行盗窃的性质认定

　　关键词：刑事　组织未成年人进行违反治安管理活动罪　盗窃　未成年人
　　基本案情
　　2010年8月至2011年2月，被告人邓某某先后在广东省翁源县城内多家宾馆开房给未成年人杨某某、林某某、张某某、刘某甲、李某某、刘某乙、朱某某（年龄在12周岁至15周岁不等）住宿，并提供吃、玩等条件，多次组织、指使他们采取爬墙、踢门、撬门、撬锁等方式入室盗窃财物，具体如下：
　　1.2010年8月8日19时许，在被告人邓某某的组织、指使下，杨某某、林某某采取威吓的方式迫使黄某某（12岁）带杨某某到自己家中，杨某某盗得黄某某爷爷房间抽屉里的现金200元及其四婶的金鹏牌手机一部（未估价）。后杨某某将现金和手机交给邓某某。
　　2.2010年9月29日10时许，在被告人邓某某的组织、指使下，杨某某、林某某去到翁源县朝阳路刘某丙家，爬墙入室盗得黑色尼康牌相机一部（价值1200元）和手镯一只（未估价）。后两人将赃物交给邓某某。
　　3.2011年1月6日16时许，在被告人邓某某的组织、指使下，张某某、刘某甲、朱某、刘某乙到县城教育路何某某的住处，踢开木门入室盗得现金200多元及松下相机一部，诺基亚、三星、海尔牌手机各一部和香烟等物，赃物共计价值1900元。后何某某回到家中，张某某持菜刀对何某某进行威吓，并与同伙逃离现场，将上述物品交给邓某某。
　　4.2011年1月12日10时许，在被告人邓某某的组织、指使下，张某某、刘某甲等人去到翁源县建设一路甘某某家，撬门入室盗得现金2900多元和组装电脑（价值2500元）等物，后将上述款物交给邓某某。
　　5.2011年1月22日15时许，在被告人邓某某的组织、指使下，张某某、刘某甲、朱某某、李某某到翁源县龙英路黄某某家，撬门入室盗得佳能、索尼牌数码相机各一部，飞利浦、诺基亚牌手机各一部，劳力士手表一块及酒、茶叶等物一批，赃物共计价值4950元。后将茶叶、手表交给邓某某，酒、相机、手机被朱某某、张某另外处理。
　　广东省韶关市翁源县人民法院于2011年9月16日作出刑事判决，以被告人邓某某犯组织未成年人进行违反治安管理活动罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二千元；犯敲诈勒索罪（事实略），判处有期徒刑三年零九个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币四千元。宣判后，在法定期限内未上诉、抗诉，判决已发生法律效力。
　　裁判理由
　　法院生效判决认为：被告人邓某某采取为未成年人开房、提供吃、住、玩等方式，笼络7名未满16周岁的未成年人追随自己，并多次指使上述未成年人进行盗窃，其行为已构成组织未成年人进行违反治安管理活动罪；邓某某还以非法占有为目的，伙同他人采取威胁的方法强行索取他人财物，其行为又构成敲诈勒索罪，应依法予以并罚。邓某某多次组织多名未成年人进行入户盗窃，情节严重，所犯敲诈勒索罪，数额巨大，均应依法惩处。邓某某在组织杨某某等人在黄某某家盗窃财物时未满18周岁，依法可以对其此次犯罪从轻处罚。故一审法院依法作出如上判决。
　　裁判要旨
　　组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的，构成组织未成年人进行违反治安管理活动罪。上述所说的盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索行为，是未成年人实施的，违反治安管理，不构成犯罪的行为。

《人民司法》【202512049】组织未成年人在娱乐场所进行营利性陪侍行为的定性
文/牛玲玲

　　【裁判要旨】组织未成年人娱乐场所提供或者从事以营利为目的的陪侍，是预防未成年人犯罪法、《娱乐场所管理条例》等法律、法规规定的违反治安管理行为，属于刑法第二百六十二条之二规定的“违反治安管理活动”的范畴。组织未成年人在娱乐场所进行营利性陪侍，严重侵犯未成年人的身心健康，扰乱治安管理秩序，应当以组织未成年人进行违反治安管理活动罪定罪处罚。
　　□案号　一审：（2024）苏0583刑初615号　二审：（2024）苏05刑终575号
　　【案情】
　　公诉机关：江苏省昆山市人民检察院。
　　被告人：王某坤、何某、贾某文、吴某权。
　　江苏省昆山市人民法院经审理查明：2023年3月至2023年11月22日期间，被告人王某坤伙同被告人何某、贾某文、吴某权等人招收、组织多名未成年女性在某娱乐有限公司KTV内以800至1000元不等的价格进行营利性陪侍活动。2023年11月22日晚，民警在该KTV查获从事营利性陪侍的孙某、刘某某、李某、张某某等4名未成年女性。被告人吴某权归案后如实供述了犯罪事实。被告人王某坤、何某、贾某文、吴某权均签字具结，认罪认罚。
　　【审判】
　　昆山法院经审理认为，被告人王某坤、何某、贾某文、吴某权结伙组织未成年人在KTV从事违反治安管理的营利性陪侍工作，其行为侵犯了未成年人身心健康，破坏社会治安管理秩序，均已构成组织未成年人进行违反治安管理活动罪。公诉机关的指控成立。王某坤、何某、贾某文、吴某权在共同犯罪中均系主犯。被告人王某坤、何某、贾某文认罪认罚，被告人吴某权有坦白情节且认罪认罚，均可以从轻处罚。故公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。依照刑法第二百六十二条之二，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第六十四条和刑事诉讼法第十五条之规定，判决：一、被告人王某坤犯组织未成年人进行违反治安管理活动罪，判处有期徒刑1年1个月，并处罚金5万元。二、被告人何某犯组织未成年人进行违反治安管理活动罪，判处有期徒刑11个月，并处罚金2万元。三、被告人贾某文犯组织未成年人进行违反治安管理活动罪，判处有期徒刑10个月，并处罚金1万元。四、被告人吴某权犯组织未成年人进行违反治安管理活动罪，判处有期徒刑8个月，并处罚金5000元。
　　一审宣判后，被告人王某坤提出上诉。江苏省苏州市中级人民法院经审理后认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。依照刑事诉讼法第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
　　【评析】
　　本案系组织未成年人在娱乐场所从事以营利为目的的陪侍活动的犯罪。争议焦点在于，在娱乐场所进行营利性陪侍是否属于刑法第二百六十二条之二规定的“违反治安管理活动”，进而组织未成年人在娱乐场所进行营利性陪侍是否构成组织未成年人进行违反治安管理活动罪？对此，需结合本罪的保护法益，对“违反治安管理活动”的不法判断及其前置法规范的范围进行实质解释。
　　一、组织未成年人进行违反治安管理活动罪的立法目的及其保护法益
　　刑法第二百六十二条之二规定的组织未成年人进行违反治安管理活动罪，是2009年2月28日通过的刑法修正案（七）新增设的罪名。考察其立法目的可知，该罪的设立主要是为了打击犯罪分子利用未成年人生理、心理的不成熟或因某种原因造成其精神上的空虚、物质上的缺乏等弱点，组织其从事一些谋利性违法活动的行为，比如盗窃、扒窃、敲诈勒索、抢夺等。此类行为严重危害社会治安秩序和学校的正常教学秩序，性质恶劣，影响很坏，不仅剥夺了未成年人的受教育权、健康权，而且会诱使他们逐步走上犯罪道路，毁掉他们的一生。有的很可能因为一个小小的偷摸行为，慢慢发展成为犯罪行为，从而使一个健康向上的未成年人堕落为罪犯，对未成年人的健康成长十分不利，对国家、对家庭都会造成不良的影响。[1]由于未成年人从事的这些违反治安管理活动大都未构成犯罪，对幕后组织者追究刑事责任也遇到困难。有鉴于此，公安部经与有关部门研究，建议在刑法中对组织未成年人进行违反治安管理活动的行为作出专门规定。此前，刑法修正案（六）已在刑法第二百六十二条之一中将“以暴力、胁迫手段，组织残疾人或者不满十四周岁的未成年人乞讨”的行为规定为犯罪。因此，刑法修正案（七）在第二百六十二条之一之后，增加一条作为第二百六十二条之二，规定了组织未成年人进行违反治安管理活动罪。基于上述立法动机，通说认为，本罪的侵害法益或客体是复杂客体，既包括未成年人的身心健康，也包括社会治安管理秩序。纵观这两次修正，不难发现贯穿于其中的主旨，均是加强对未成年人的保护。而且，立法机关将本罪规定在刑法第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中，表明本罪的主要客体是未成年人的人身自由及身心健康权利，次要客体是社会治安管理秩序。
　　二、刑法第二百六十二条之二中“等违反治安管理活动”的范围界定
　　组织未成年人进行违反治安管理活动罪的客观方面，是组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动。如何正确理解“等违反治安管理活动”，直接影响罪与非罪的认定。当前，理论界和实务界对“等违反治安管理活动”的范围认定，存在争议。概括起来，主要有以下三种不同观点：
　　第一种观点认为，由于法条中已明确列举了作为本罪构成要件要素的盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索4种行为方式，根据体系解释中同类解释规则的具体要求，对于其后的“等”这一概念就应作出与前面所列举的4种行为要素性质相同的解释。故“等违反治安管理活动”是指治安管理处罚法规定的具有侵财性质的违反治安管理行为。[2]
　　第二种观点认为，违反治安管理活动是治安管理处罚法规定的法律概念，其范围需要参照治安管理处罚法予以确定。[3]因此，“等违反治安管理活动”不应限于侵财性质的违反治安管理行为，还包括治安管理处罚法规定的其他违反治安管理的行为。[4]
　　第三种观点认为，“等违反治安管理活动”不仅包括治安管理处罚法规定的各类违反治安管理行为，还包括其他治安管理方面的法律、法规规定的、与治安管理处罚法中的违法行为性质类同的违反治安管理的活动。[5]
　　笔者认为第三种意见较为可取。首先，在立法技术上，考虑法律语言的简洁性和实践的复杂性，违反治安管理活动的外延是无法用列举穷尽的方式来划定的，因而本罪的罪状描述采取了列举与概括相结合的立法表述模式，并加了一个“等”字。虽然条文所列举的侵财性违法行为是实践中最为普遍的“违反治安管理”表现形式，但是“等”字说明在适用范围上并不限于以上4种行为，理论上还应该包括其他违反治安管理的行为。第一种观点把违反治安管理活动限定于治安管理处罚法第四十九条规定的侵财性质的违法行为，会限缩刑法规制的范围。
　　其次，从文字表述上看，刑法第二百六十二条之二使用的是违反治安管理活动，而非违反治安管理处罚法。严格地讲，违反治安管理活动与违反治安管理处罚法，具有不同的含义，前者的范围要广于后者。尽管调整我国治安管理秩序的主要法律依据是治安管理处罚法，但是对违反治安管理活动的认定，不能仅以治安管理处罚法这一部法律作“形式性判断”，而应进行实质解释。所以，违反治安管理活动或者违反治安管理行为，应指违反治安管理处罚法以及其他治安管理方面的法律、法规，扰乱社会秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，尚不构成犯罪的行为。[6]换言之，违反治安管理活动的前置法规范不限于治安管理处罚法，还包括其他治安管理方面的法律、法规。第二种观点对违反治安管理活动的范围仅作形式性判断，亦不可取。此外，由于治安管理处罚法明确规定公安机关是依法履行治安管理职责的专门机关，所以，违反治安管理活动的行为必须是违反公安机关治安管理的行为，不包括违反其他行政机关行政管理的行为。需要注意的是，为了防止违反治安管理活动的外延无限扩大，治安管理处罚法规定之外的其他违反治安管理活动，应当只限于那些与社会治安秩序直接相关的法律、法规所规定的违反治安管理行为。[7]目前，公安机关治安管理的主要范围有户政管理、特种行业管理（如旅馆行业、印章印刷行业等）、公共秩序管理（如娱乐场所管理、大型群众性活动安全管理等）、危险物品管理、消防管理、道路交通安全管理、出入境及外国人管理等。[8]其中，与社会治安秩序直接相关的治安管理活动是公共秩序管理，其对应的治安管理法律、法规主要有集会游行示威法、《集会游行示威法实施条例》《大型群众性活动安全管理条例》《娱乐场所管理条例》（以下简称《条例》）等。
　　最后，从立法目的分析，将治安管理处罚法规定之外的违反治安管理行为纳入刑法第二百六十二条之二的规制范围，符合该条保护未成年人身心健康的主要目的。当刑法规定某种犯罪是为了保护多种法益时，应当根据其所属类罪的同类法益内容，确定刑法条文的主要目的。立法目的是最具决定性的解释理由。当不同的解释方法得出多种结论或者不能得出妥当结论时，必须以目的解释论为最高准则。既然组织未成年人进行违反治安管理活动罪的主要目的是保护未成年人的人身自由及身心健康权利，那么在解释本罪的违法构成要件时，就应以该法益内容为指导，进行实质解释。众所周知，未成年人身心发育不成熟，对自己行为的性质及其后果难以作出正确的判断，容易受到不法分子的诱使和欺骗。组织未成年人进行与治安管理处罚法中规定的违法行为同质的违反治安管理的活动，不仅会破坏相关领域的治安管理活动秩序，而且会强化未成年人破坏规则意识，引导未成年人逐渐走上违法犯罪道路，给他们的身心健康造成严重伤害。因此，将此类行为纳入组织未成年人进行违反治安管理活动罪的规制范围，有利于保护未成年人的核心法益。
　　三、组织未成年人在娱乐场所内进行营利性陪侍，构成组织未成年人进行违反治安管理活动罪
　　在娱乐场所内提供或从事以营利为目的的陪侍，并非治安管理处罚法明确规定的违反治安管理行为。司法实践中，对于组织未成年人从事上述行为是否属于违反治安管理活动尚存在不同的认识。有观点主张应当作慎重认定，主要理由是：《条例》并非违反治安管理活动的前置法规范。[9]笔者不认同该观点，认为组织未成年人在娱乐场所内从事营利性陪侍，属于组织未成年人进行违反治安管理活动罪中的违反治安管理活动。具体分析如下：
　　第一，在娱乐场所内提供或从事营利性陪侍与治安管理处罚法所规定的违反治安管理行为具有同质性。《条例》第十四条规定：“娱乐场所及其从业人员不得实施下列行为，不得为进入娱乐场所的人员实施下列行为提供条件：（一）贩卖、提供毒品，或者组织、强迫、教唆、引诱、欺骗、容留他人吸食、注射毒品；（二）组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫、嫖娼；（三）制作、贩卖、传播淫秽物品；（四）提供或者从事以营利为目的的陪侍；（五）赌博；（六）从事邪教、迷信活动；（七）其他违法犯罪行为。娱乐场所的从业人员不得吸食、注射毒品，不得卖淫、嫖娼；娱乐场所及其从业人员不得为进入娱乐场所的人员实施上述行为提供条件。”其中，第（一）、（二）、（三）、（五）项内容也是治安管理处罚法第三章第四节规定的妨害社会管理的行为，第（六）项属于治安管理处罚法第三章第一节规定的扰乱公共秩序的行为。《条例》在同一个条文中将“提供或者从事以营利为目的的陪侍”与“提供毒品、教唆、引诱他人吸毒，卖淫、嫖娼，制作、贩卖秽物品，赌博”等违反治安管理行为相并列规定，一并予以禁止，且规定了相同的罚则。由此可见，“提供或者从事以营利为目的的陪侍”与治安管理处罚法规定的妨害社会管理、扰乱公共秩序的行为，在妨害社会治安管理方面具有同质性，或者说危害性基本相当，均属于违反治安管理活动。
　　第二，在娱乐场所内提供或从事营利性陪侍，属于公安机关治安管理的对象和范围。娱乐场所属于公共场所。《条例》第三条规定：“县级以上公安部门负责对娱乐场所消防、治安状况的监督管理。”第四十三条规定：“娱乐场所实施本条例第十四条禁止行为的，由县级公安部门没收违法所得和非法财物，责令停业整顿3个月至6个月；情节严重的，由原发证机关吊销娱乐经营许可证，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处1万元以上2万元以下的罚款。”据此，《条例》是规范娱乐场所治安管理活动的重要行政法规。对娱乐场所的治安状况进行监督管理，不仅是公安机关的职责，而且是公安机关治安管理范围内的公共秩序管理。在娱乐场所提供或从事营利性陪侍，为该条例所明确禁止，具有妨害社会治安管理的行政违法性，属于违反治安管理活动的范畴，公安机关有权予以治安行政处罚。因而，将此类行为解释为刑法第二百六十二条之二规定的违反治安管理活动，没有超出治安管理活动用语可能具有的含义，符合社会民众的预测可能性。
　　第三，将在娱乐场所内从事营利性陪侍认定为违反治安管理活动，有利于实现保护未成年人的核心法益。未成年人是祖国的未来。保护未成年人，是国家机关、武装力量、政党、人民团体、企业事业单位、社会组织、城乡基层群众性自治组织、未成年人的监护人以及其他成年人的共同责任。正因为如此，未成年人保护法第五十八条以及预防未成年人犯罪法第十条、第六十五条明确规定：娱乐场所经营者，不得允许未成年人进入；任何组织或者个人不得教唆、胁迫、引诱未成年人实施“进入法律法规规定未成年人不宜进入的场所”等不良行为或者严重不良行为，以及为未成年人实施上述行为提供条件；如有违反者，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法予以治安管理处罚。可见，组织未成年人在娱乐场所从事营利性陪侍，是预防未成年人犯罪法、未成年人保护法等法律明令禁止的侵害未成年人身心健康的行为。一些犯罪分子为了谋取巨额利润，利用未成年人生理、心理上的不成熟，引诱欺骗未成年人在娱乐场所营利性陪侍。还有一些未成年少女因受到殴打、威胁等强迫手段，在人身和经济被控制后，不得已从事违法行为。此种行为，不但妨害了社会治安管理秩序，还使得未成年人的人身面临被违法犯罪侵害的风险，严重影响未成年人的身心健康，以组织未成年人进行违反治安管理活动罪追究刑事责任，符合刑法第二百六十二条之二的立法目的。
　　综上所述，在娱乐场所内提供或者从事以营利为目的的陪侍，是预防未成年人犯罪法、《条例》等法律、法规规定的违反治安管理活动。本案被告人王某坤等组织多名未成年人在娱乐场所提供或从事营利性陪侍，严重侵犯未成年人的身心健康，扰乱社会管理秩序，应当以组织未成年人进行违反治安管理活动罪定罪处罚。
　　【注释】
　　作者单位：江苏省昆山市人民法院；北京市大兴区人民法院
　　[1]黄太云：“刑法修正案（七）解读”，载《人民检察》2009年第6期。
　　[2]冯军、梁根林、黎宏：《中国刑法评注：全三卷》，北京大学出版社2023年版，第2399页；朱晶晶、黄应生：“组织未成年人进行违反治安管理活动罪的理解与适用”，载《中国审判》2009年第11期。
　　[3]李连嘉、杜邈：“组织未成年人从事违法活动的司法认定”，载2009年7月14日《检察日报》。
　　[4]魏军、王立华：“组织未成年人进行违反治安管理活动罪的几个问题探析”，载《犯罪研究》2010年第2期；何萍：“组织未成年人进行违反治安管理活动罪探析”，载《华东政法大学学报》2010年第2期。
　　[5]克仰志：“赵向、谭帅强等组织未成年人进行违反治安管理活动案”，载《人民法院案例选》2020年第7辑，人民法院出版社2021年版，第64页。
　　[6]刘家琛：《刑法及司法解释条文释义》，人民法院出版社2009年版，第1190页?第1191页。
　　[7]全国人大常委会法制工作委员会刑法室：《〈中华人民共和国治安管理处罚法〉释义及实用指南》，中国民主法制出版社2012年版，第27页。
　　[8]高茂春：《治安管理学》，中国人民公安大学出版社2021年版，第4页。
　　[9]喻海松：《实务刑法评注》（第二版），北京大学出版社2024年版，第1224页。

《中国检察官》【202418069】组织未成年人进行有偿陪侍的行为判断
文/陈玉伟　黄　宸　唐淑臣

　　作者单位：山东省临沂市兰山区人民检察院； 山东省平邑县人民检察院第二检察部； 清华大学法学院； 最高人民检察院司法案例研究基地；
　　摘　要：基于最有利于未成年人原则，组织未成年人进行有偿陪侍的行为，应当以组织未成年人进行违反治安管理活动罪定罪处罚。实践中，组织未成年人进行有偿陪侍的行为、主观明知、组织方式和组织人数存在认定分歧。检察机关应以个案证据为基础，扩大“有偿陪侍”的行为认定，将“年龄核实义务”作为“应当知道”的范畴，结合行为人的认识可能性综合评价主观认知，对于组织行为，仅需具有聚合性质即可，对于组织人数的认定，应当综合组织手段、危害后果等方面来确定。
　　期刊栏目：疑案精解
　　关键词：组织未成年人进行违反治安管理活动罪　有偿陪侍　主观明知　组织方式
　　一、基本案情
　　2023年3月至8月间，赵某某在S省P县某音乐酒吧内担任经理，负责店内日常经营管理，通过发布任务、提出穿着要求、工作签到、代发工资等方式，以平和手段组织店内7名未成年女性进行点歌、陪喝以及软色情服务等有偿陪侍活动。其中，赵某某供述其明确知道危某、高某2人不满18周岁，但另外5名未成年女性的具体年龄尚未核实。
　　二、分歧意见
　　《娱乐场所管理条例》在第14条规定了从业人员不得进行以营利为目的的陪侍活动，将该行为与提供毒品、传播淫秽物品、卖淫等行为作为一个条款里的并列项，并且在第42条规定了相应的处罚措施，明确了在娱乐场所提供有偿陪侍服务的行政违法性。[1]
　　如果被组织进行有偿陪侍的对象是未成年人，那么则不仅仅是对社会管理秩序的侵害，更是可能对未成年人的身心发展和价值观塑造产生不可逆的影响。相比于成年人而言，未成年人决策能力受限、容易受到环境和外界压力的影响且受外部环境的可塑性强。[2]因此，组织未成年人进行有偿陪侍的行为的社会危害性足以与组织未成年人进行违反治安管理活动罪中所列举的“盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索”等行为的社会危害性相当，达到了足以被刑法评价的程度。因此，应当以《刑法》第262条之二规定的组织未成年人进行违反治安管理活动罪来评价组织未成年人进行有偿陪侍的行为。[3]2023年2月最高检公布的第四十三批指导性案例中的检例第173号“张某组织未成年人进行违反治安管理活动案”不仅明确了可以以组织未成年人进行违反治安管理活动罪对组织未成年人在娱乐场所进行“有偿陪侍”的行为进行追诉，还从人数、时间、手段、危害后果等对“情节严重”升格刑的适用提出了指导性方案。[4]但司法实务中，对于组织未成年人进行有偿陪侍行为人的主观明知、组织方式和组织人数的认定上仍然存在分歧。本案中，对于赵某的行为定性存在如下争议。
　　（一）组织有偿陪侍的入罪范围
　　关于组织未成年人提供陪酒、陪唱、点歌等一般服务是否构成组织未成年人进行违反治安管理活动罪，实践中有两种意见，第一种意见认为所有组织有偿陪侍服务的均可入罪，即严格从字面意思解释。且司法实践中，组织未成年人在娱乐场所进行有偿陪侍，如KTV陪酒、陪唱等，被认定为违反了《娱乐场所管理条例》第14条的规定，属于违反治安管理活动的行为，因此，组织者自然应当被以组织未成年人进行违反治安管理活动罪定罪处罚，符合法律的体系性。
　　第二种意见认为陪酒、陪唱、点歌等一般服务不具有严重的社会危害性，不宜一律作犯罪处理。应综合考虑组织持续时间、被组织未成年人数、组织手段、社会影响程度、非法获利数额以及对未成年人造成的危害后果等因素，综合评判是否构成犯罪。对于采取强迫、猥亵、虐待等手段，或者组织持续时间长、次数多、对被害人身心健康影响较大、获利数额多的非色情类有偿陪侍，可以定罪处罚。一般性的陪酒、陪唱、点歌等陪侍服务，如果从时间、次数、人数、后果等方面综合认定为情节轻微，可以依据《刑法》第13条之规定不作为犯罪处理，由公安机关行政处罚。
　　（二）经营性娱乐场所管理者未履行年龄核实义务的主观故意认定
　　亦即，经营性娱乐场所管理者未履行年龄核实义务，能否以“应当知道”认定其具有放任的故意存在争议。第一种意见认为，本案中，赵某只供述其明确知道2名在其店内从事有偿陪侍的女性不满18周岁，对于另外5名女性，赵某并未向其核实年龄，从主观上看，赵某确实不知道在其管理的KTV内从事有偿陪侍的另外5名女性是未成年人。而且另外5名女性已经年满14周岁，并非是刑法意义上的幼女，从其言谈举止、穿着打扮上来看也比较成熟，很难分辨其年龄是否是未成年人，因此，只能认定赵某主观上明知2名有偿陪侍女系未成年人，只具有组织2名未成年人进行有偿陪侍行为的故意。第二种意见认为，《未成年人保护法》已经明确规定了营业性娱乐场所不得招用未成年人。[5]因此，赵某作为营业性娱乐场所的管理者在招聘工作人员的时候就应当具有核实年龄的义务，其未履行核实义务，说明其主观上对于在其店内从事有偿陪侍服务的女性是否是未成年人采取放任的态度，应当以“应当知道”认定赵某对其店内7名从事有偿陪侍服务的未成年女性系未成年人均为明知。
　　（三）人身自由控制性是否系组织行为的构成要件
　　关于组织行为是否必须要求有一定程度的人身自由控制性，亦存在争议。第一种意见认为组织行为仅需具有聚合性质即可，即仅要求行为人有招募、雇佣、领导、指挥等聚合行为，就可以达到本罪所要求的组织性，而不要求在此基础上进一步实施扣留身份证件、经济控制等违背或者限制被害人意志或人身自由施制的行为，更不要求必须具有非法拘禁、暴力、胁迫等严重压制被害人意志的行为。第二种意见则基于刑法的谦抑性的考虑，认为在生活中绝大多数进行有偿陪侍活动的未成年人都是自愿进行的，甚至有部分未成年人会将有偿陪侍作为一种“赚快钱”的手段而积极主动地寻找能够让其提供有偿陪侍的场所。[6]因此，如果将单纯的聚合性质组织行为全部纳入组织未成年人进行违反治安管理活动罪的规制范围，将导致“以刑代罚”，使得刑法不当侵入行政法规制范围而形成过罪化问题。从而有学者认为原则上应将自由型组织行为做无罪处理，而将本罪的立案标准设定为以控制性手段组织未成年人在营业性娱乐场所进行有偿陪侍的行为，而将手段对被害人人身自由的压制程度和造成的危害后果作为“情节严重”标准的考量因素。[7]
　　（四）被组织的未成年人人数要求
　　关于被组织的未成年人人数是否必须要求3人以上，实践中存在两种不同意见。第一种意见认为，在生活中，有偿陪侍行为一般只包括陪唱歌、陪喝酒等一般性的陪侍行为，有的娱乐场所甚至有明确的“摸上不摸下”的规定，所以有偿陪侍行为一般不包括性交。因此，有学者认为，从行为对女性身体的侵害程度上看，有偿陪侍行为的危害性远低于卖淫，根据“举重以明轻”的原则，应当参照卖淫类犯罪的相关司法解释，认为构成本罪需要被组织的未成年人达到3人以上。[8]第二种意见则认为，组织未成年人进行有偿陪侍的行为是被定性为组织未成年人进行违反治安管理活动罪的，而该罪名所处的章节是《刑法》分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章当中的。应当从法益侵害性的角度认定本罪保护的是未成年人的身心健康而非单纯的保护社会管理秩序，因此，对于被组织的未成年人人数的限定可以不严格要求3人以上。但同时，也要考虑到刑法的谦抑性，防止刑法过度入侵行政法的边界而造成行政程序空置，还是要综合考虑组手段和危害后果等方面的因素。如果行为人采取平和手段、未造成被害人伤残、自杀等危害后果的，原则上还是应当要求被组织的未成年人的人数达到3人以上。但如果行为人的主观恶性较大，比如具有曾因类似组织行为被行政处罚后又实施该行为等能体现主观恶性的情节，或者社会危害性较大，采取扣留身份证件等“控71制型组织行为”以及暴力、胁迫等“压制型组织行为”，严重侵犯未成年人人身权利时，即使组织对象不足3人，也可作为犯罪论处。[9]以防出现保护漏洞。
　　三、评析意见
　　组织未成年人进行违反治安管理活动罪是2009年《刑法修正案（七）》增设的。该罪设在《刑法》第四章作为262条之二，从条文所处的章节来看，该罪主要保护的法益是未成年人的人身权利，或者说是未成年人的身心健康。这体现了刑事立法对于《未成年人保护法》中对于未成年人四大权利中“发展权”和“受保护权”的重视。但同时，我们也要看到，该条文明确规定了本罪处罚的是组织未成年人进行违反治安管理活动的行为，既然是违反治安管理活动的行为，那其规定必然兼顾着维护社会管理秩序的作用。因此，对于本罪的认定应当在遵循“最有利于未成年人”原则的基础上，充分考虑该罪的行政犯属性，加大未成年人保护力度的同时避免“以刑代罚”，实现未成年被害人权益保护和行为人权利保护的平衡。
　　对此，笔者立足于最有利于未成年人原则，结合所办理的营业性娱乐场所经营者、管理者组织未成年人进行有偿陪侍型的组织未成年人进行违反治安管理活动案件，对上述四个分歧问题给出如下意见。
　　（一）拓展有偿陪侍行为类型的泛化认定逻辑
　　需要明确“有偿陪侍”本身不是一个严格的法律概念，换言之，有偿陪侍的具体行为是很难通过法律列举来穷尽的。从字面意思来看，“有偿陪侍”是通过“情感”“旅游”等方式进行陪伴、陪护，以此来获取报酬的行为。随着社会的发展，越来越多的新型“陪侍”方式开始出现。例如，根据《消费质量报》报道，在一些内容平台上，出现了大量宣称提供“助教桌游”“偶像体验”“恋爱体验”等服务的商家，这些服务包括聊天、观影、陪玩游戏等内容。不少商家在活动详情页面展示了00后女性的照片和视频，其中一些身着女仆装。部分商家不仅提供陪玩和聊天等服务，还涉及肢体接触等行为，存在“擦边”现象。显而易见，这类服务在打擦边球，存在潜在的色情内容隐患。[10]可以预见的是，一旦有偿陪侍的认定范围限制到严格的色情类行为，对软色情的有偿陪侍听之任之，市场必然会试探未成年人参与软色情的底线，不利于未成年人的保护。当然，这也并不意味着对于所有的有偿陪侍都要加以刑法干预，对于综合时间、次数、人数、后果等方面认定为情节轻微的，依旧可以通过相对不起诉出罪。另一方面，非强迫类的有偿陪侍本身存在取证困难的难题，一旦限制有偿陪侍的类型，私密空间的取证难度直线上升，亦不利于此类案件的办理以及对未成年人的保护。例如在本案中，赵某某、顾客乃至未成年女性在开始讯问时均不承认软色情的存在，声称仅是陪喝陪唱等行为。
　　（二）以“应当知道”的推定认定行为人主观明知
　　对于主观明知的认定，笔者认为应当将“年龄核实义务”作为“应当知道”的主观明知范畴，同时结合行为人的认识可能性进行综合评价。在司法实务中，办理营业性娱乐场所组织未成年人进行有偿陪侍服务型的组织未成年人进行违反治安管理活动案件时遇到行为人针对“不知道年龄，没有核实年龄”的辩解是非常常见的。根据《未成年人保护法》对于娱乐场所不得招用未成年人的规定。营业性娱乐场所的管理者对其店内工作人员的年龄具有核实义务，拒不履行年龄核实义务而自甘风险组织可能是未成年人的人在其经营、管理的营业性娱乐场所内进行有偿陪侍服务，说明其主观上对于在其店内从事有偿陪侍服务的女性是否是未成年人采取放任的态度。如果遇到行为人存在上述辩解就排除其主观明知，将会留下很大的打击漏洞，不当限缩了该犯罪的成立范围，不利于打击犯罪，不利于保护未成年人的合法权益。但同时，如果一刀切的不考虑行为人的认识可能性而将所有组织未成年人进行有偿陪侍的行为全部纳入刑法处罚的范围，则会导致打击面过大，损害行为人的合法权益。因此，在办理此类案件时，应当综合行为人的注意义务和认识可能性，对行为人的主观明知进行全面评价。对于行为人拒不履行年龄核实义务而自甘风险不论是否是未成年人均可以在其经营、管理的营业性娱乐场所内从事有偿陪侍活动的，均可以认定为“应当知道”，以间接故意认定其构成组织未成年人进行违反治安管理活动罪。而对于行为人履行了询问义务，但存在未成年人谎报年龄等情形，可以综合全案证据评价行为人的认识可能性，当行为人切实履行了注意义务，一般人在行为人的状况下都无法认为该有偿陪侍女系未成年人时，应当以主观上不明知将行为人做无罪化处理。
　　（三）采纳聚合性质的组织方式的认定思路
　　对于组织方式的认定，笔者认为组织行为仅需具有聚合性质即可，即不要求组织行为带有强制性，只要是实施了签到、分红、接送等行为或者提出了明确的着装要求、绩效要求等，哪怕被组织的未成年人是自愿进行有偿陪侍活动的，也应当认为是构成本罪的组织行为。一方面，从体系解释的角度切入，组织未成年人进行违反治安管理活动罪是作为《刑法》第262条之二予以规定的。其前一条犯罪《刑法》262条之一“组织残疾人、儿童乞讨罪”中就明确规定了“以暴力、胁迫手段”，而在本罪的法条表述中则只要求了“组织”，没有明确要求组织行为具有“暴力、胁迫手段”。这一区别表明了未做限制性规定并非立法者疏忽，而是明确地希望司法者认识到该“组织”无需具备控制性要求。[11]另外，《刑法》其他条文中所表述的“组织”均仅指聚合行为而并不要求组织行为具有违背被组织者意志的强制性。比如经常被拿来与本罪类比的组织卖淫罪，还有组织考试作弊罪等等，都不要求违背被组织者的意志，也不要求暴力、胁迫手段，甚至不要求组织者有欺骗、引诱的行为。这就说明在刑法体系性的规范表达上，“组织”二字并不包含违背意志的控制行为，其本质是对资源的整合。[12]另一方面，从法益保护的角度切入，作为《刑法》第四章规定的犯罪，本罪保护的法益主要是未成年人的人身权利，是对未成年人的身心健康等发展权的保护。基于有偿陪侍的服务性质，一方面，从事有偿陪侍活动本身就长期处于烟酒环境下，营业性娱乐场所的管理者往往会对有偿陪侍从业者下达陪酒任务进行饮酒量和销售量的细化规定，这种大量饮酒和长期熬夜的工作状态，对于尚处于成长阶段的未成年人的身体伤害极大。另一方面，有偿陪侍活动所传递的畸形价值观和财富观对于三观尚未定型的未成年人来说也是巨大的冲击。很多未成年人因此迷恋上了不劳而获“赚快钱”，不屑于也不适应过上凭借辛勤的劳动和汗水收获幸福的生活。特别是未成年人基于大脑发育规律决定了他们与成年人相比决策能力受限、容易受到外界环境的影响，畸形的财富观和价值观可能会影响未成年人的一生。因此，组织未成年人进行有偿陪侍服务行为本身就是对未成年人身心健康等人身权利的极大侵犯，如果将本罪中的“组织”限定解释为仅限存在控制或压制手段的情况下，就不当限缩了犯罪成立范围，不利于未成年人权益的保护。
　　（四）组织人数要求的不严格限制认定
　　对于组织人数的认定，笔者认为不应当将被组织人数严格限定在3人以上，而是应当综合组织手段、危害后果等方面来确定是否构成犯罪。一是从法益保护的角度出发，组织未成年人进行违反治安管理活动罪是第四章的罪名，其主要保护的是未成年人的人身权利，其次才是社会管理秩序。这与组织卖淫罪、组织偷越国（边）境罪等规定于第六章妨害社会管理秩序类的犯罪是有本质区别的。关于卖淫行为的相关司法解释中要求的被组织的卖淫人员在3人以上的规定[13]73是基于对社会管理秩序的侵害程度考量的，被组织对象的人数反映了对社会管理的危害程度。而本罪作为保护未成年人人身权利的犯罪，人身权利本身就是个体化的，如果认为只有组织3名以上未成年人才可能作为犯罪处罚，那么行为人以严重侵害未成年人人身权益的方式控制1至2名未成年人反复从事有偿陪侍活动的行为就无法被评价为犯罪行为，则极易导致防护漏洞，违背立法初衷。但另一方面，基于刑法的谦抑性原则，刑法尽量不要入侵行政法的边界，而应当作为解决社会问题最后防线而存在。[14]如果不作人数限制，将以利诱等平和手段组织1至2名未成年人进行有偿陪侍活动一概作为犯罪打击，则挤占了作为前置法的《治安管理处罚法》的适用空间，不当扩大打击面，降低了刑法的威慑力。因此，应当从本罪双重法益的角度出发，综合行为人的手段、时长、危害后果等要素明确本罪入罪标准。即，如果行为人采取利诱等平和手段组织未成年人自愿进行有偿陪侍活动时，原则上应当要求被组织人数达到3人以上。但如果组织行为本身就是具有控制、甚至压制性的软暴力、暴力、胁迫等手段，手段行为已经严重侵害未成年被害人的人身权益，或者行为人主观恶性较大，曾因类似组织行为被行政处罚后又实施该行为时，则被组织人数不满3人也可以作为犯罪论处。
　　综上可见，组织未成年人进行有偿陪侍服务型的组织未成年人进行违反治安管理活动罪作为《刑法》第四章侵犯公民人身权利、民主权利一章的罪名，其保护法益具有未成年人人身权利保护和社会管理秩序的双重性。在认定行为类型、主观明知、组织手段、组织人数的问题上，也需要兼顾双重法益，从最有利于未成年人原则出发，做好未成年被害人权益特殊保护与犯罪人人权保障之间的平衡。
　　【注释】
　　* 山东省临沂市兰山区人民检察院党组书记、代理检察长、三级高级检察官 [276003]
　　** 山东省平邑县人民检察院第二检察部四级检察官[273300]
　　*** 清华大学法学院博士研究生，最高人民检察院司法案例研究基地研究人员[100084]
　　[1] 《娱乐场所管理条例》第14条、第42条。
　　[2] 参见宋英辉、苑宁宁：《未成年人罪错行为处置规律研究》，载《中国应用法学》2019年第2期。
　　[3] 参见沈晓明、戴建军：《组织未成年人有偿陪侍行为的定性》，载《中国检察官》2019年第20期。
　　[4] 参见《第四十三批指导性案例》，载最高人民检察院网https://www.spp.gov.cn//jczdal/202303/t20230301_604987.　shtml，最后访问日期：2024年2月23日
　　[5] 参见《未成年人保护法》第61条。
　　[6] 笔者在办理这类案件的过程中发现部分未成年人会高频地作为被害人出现在不同的组织未成年人进行违反治安管理活动罪的案件中，经了解，这部分未成年人将有偿陪侍视为“赚快钱”的手段，在上一家营业性娱乐场所被查封后会主动寻找下家。
　　[7] 参见韩千、李正源：《组织未成年人进行违反治安管理活动罪“组织”行为类型化探析》，载《中国刑警学院学报》2023 年第2期。
　　[8] 参见张少艾：《组织未成年人进行违反治安管理活动罪若干问题浅析》，载《今日中国论坛》2009年第4期。
　　[9] 参见杨宇、夏梦珂：《组织未成年人进行违反治安管理活动罪如何适用》，载江苏检察网http://www.jsjc.gov.cn/qingfengyuan/202308/t20230811_1539043.shtml，最后访问日期 ：2024 年 1 月 10 日。
　　[10] 参见何馥君：《陪玩、伴游……是否存在灰色地带？| 记者调查》，载《消费质量报》2023年9月18日。
　　[11] 参见臧冬斌，魏海洲：《组织未成年人进行违反治安管理活动罪的三个问题》，载《检察日报》2011年12月19日。
　　[12] 参见魏军、王立华：《组织未成年人进行违反治安管理活动罪几个问题探析》，载《犯罪研究》2010年第2期。
　　[13] 参见《最高人民法院 最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条。
　　[14] 参见陈伟：《刑罚退出机制实践运行的原则遵循》，载《中国刑警学院学报》2022年第2期。

《人民法院报》【2017060106】以组织未成年人有偿陪侍为目的的非法限制人身自由行为的认定——浙江温州中院判决楚跃超等组织未成年人进行违反治安管理活动案

　　裁判要旨
　　在娱乐场所进行有偿侍陪属于违反治安活动范畴。为组织和管理未成年人实施违反治安管理行为的目的而非法限制未成年人人身自由的，构成组织未成年人进行违反治安管理活动罪。
　　【案情】
　　2015年9月22日前后，刘梦瑶、吕笑浩、裴艳婷（均未满16周岁）被被告人楚跃超等人以“到茶吧做服务员”为名从河南省汝州市骗至浙江省瑞安市。后被告人楚跃超以言语威胁、跟踪监视、经济控制等手段，被告人楚秋娟以跟踪监视、经济控制等手段，非法限制三被害人的人身自由。被告人楚跃超安排被害人等在瑞安玉海街道一带的酒楼、KTV从事有偿陪侍活动，并从中获利。被告人吴盼盼明知上述情况仍受被告人楚跃超指使，帮助跟踪监视被害人。
　　2015年10月3日，被害人吕笑浩家属得知该情况后报警。被告人吴盼盼、楚秋娟、楚跃超先后被公安机关抓获。
　　【裁判】
　　浙江省瑞安市人民法院经审理认为：被告人楚跃超、楚秋娟、吴盼盼结伙非法剥夺他人人身自由，其行为均构成非法拘禁罪。被告人楚跃超、楚秋娟系主犯，可酌情从轻处罚；被告人吴盼盼系从犯，符合社区矫正条件，依法适用缓刑。依法判决：被告人楚跃超犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十个月。被告人楚秋娟犯非法拘禁罪，判处有期徒刑七个月。被告人吴盼盼犯非法拘禁罪，判处拘役四个月，缓刑六个月。
　　宣判后，被告人楚跃超不服，提出上诉。
　　浙江省温州市中级人民法院经审理认为：上诉人楚跃超采取言语威胁、跟踪监视、经济控制等方式，组织未成年人在娱乐场所进行营利性陪侍活动；原审被告人楚秋娟、吴盼盼明知楚跃超从事上述行为仍提供帮助，其行为均已构成组织未成年人进行违反治安管理活动罪。原判认定有误，应予以纠正。依法判决：撤销浙江省瑞安市人民法院（2016）浙0381刑初443号刑事判决。上诉人（原审被告人）楚跃超犯组织未成年人进行违反治安管理活动罪，判处有期徒刑十个月。原审被告人楚秋娟犯组织未成年人进行违反治安管理活动罪，判处有期徒刑七个月。原审被告人吴盼盼犯组织未成年人进行违反治安管理活动罪，判处拘役四个月，缓刑六个月。
　　【评析】
　　本案的争议焦点在于被告人楚跃超等的犯罪行为构成非法拘禁罪，还是组织未成年人进行违反治安管理活动罪？一审法院认为，被告人楚跃超等结伙非法剥夺他人人身自由，其行为均构成非法拘禁罪。二审法院认为，被告人楚跃超等采取言语威胁、跟踪监视、经济控制等方式，组织未成年人在娱乐场所进行营利性陪侍活动，其行为均构成组织未成年人进行违反治安管理活动罪。笔者赞同二审法院的意见，理由如下：
　　1.在娱乐场所进行有偿陪侍属于违反治安活动范畴
　　虽然刑法第二百六十二条第二款只明确列明了“盗窃、诈骗、抢夺、设施勒索”四种行为，但还后缀有“等违反治安管理活动”字样。刑法的解释方法和准则,是依照刑法的规范保护任务进行体系解释和目的解释,不断探求规范原意和规范目标。首先，应对“违反治安管理活动”的范围应进行宽泛的理解。法条中的“等”应理解为“未予穷尽所列同等事项”。其次，“违反治安管理”是对行为的价值判断而非法律判断，其评价的重点是被组织者所实施的行为在本质上是否具有违反社会治安管理的性质。如果是对行为作法律判断，需严格以治安管理处罚法为依据，只有行为本身、行为人等各要件均满足方可被评价为“违反治安管理”。这将导致出现组织者的组织行为因被组织者主体不适格、不能被评价为“违反治安管理”而免于被追究刑事责任的情况，但组织者组织行为的社会危害性可能更大。
　　2.被告人楚跃超等人的犯罪行为应认定为刑法上的“组织”行为
　　组织未成年组织未成年人进行违反治安管理活动罪的行为核心是“组织”行为,但该“组织行为”究竟具体何所指？刑法分则并无阐释。1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解释》，罗列组织行为的行为方式仅限于“领导、策划、指挥”,并明确组织卖淫行为的核心为“控制多人从事卖淫”。本案中，被告人楚跃超等人以实施违反治安管理的活动为目的,将3名未成年人集中在一起,使之具有一定系统性或整体性；筹划、制定、布置具体的违反治安管理的活动，命令、调度3名未成年人具体实施。被告人等的犯罪行为体现了组织、策划、指挥等行为的高度概括，应认定为刑法上的“组织”行为。
　　3.被告人的犯罪行为不构成转化犯
　　转化犯是指某一违法行为或者犯罪行为在实施过程中，或者非法状态持续过程中,由于行为者主客观表现的变化,而使整个行为的性质转化为犯罪或者转化为更严重的犯罪,从而应以转化后的犯罪定罪或应按法律拟制的某一犯罪论处的犯罪形态。本案中，被告人等非法限制被害人人身身由的行为只是为了组织和管理未成年被害人实施违反治安管理行为目的而实施的手段行为，其主客观表现并没有发生变化，不存在为了组织和管理未成年人实施违反治安管理行为的目的之外的其他犯意，亦也不存在需对被告人数罪并罚情形。被告人的犯罪行为之间系牵连关系,应从一重处罚。
　　综上，被告人的犯罪行为构成组织未成年人进行违反治安管理活动罪。
　　本案案号：（2016）浙0381刑初443号，（2016）浙03刑终568号。
　　案例编写人：浙江省瑞安市人民法院张浩杰

《相关观点》

《人民法院报》【2023061507】组织未成年人在娱乐场所有偿陪侍性质的认定
文/张延波　王香菊

　　【案情】
　　被告人王某在经营某音乐会所期间，为提高店内营业收入，组织20余名未成年少女，在其店内为客人提供营利性陪酒、点歌、允许抚摸等陪侍服务。期间，王某为多名未成年人组建微信群，在群内安排工作任务，代收服务费以及向他人结算服务费。后接到群众举报，王某被公安机关依法逮捕，并被检察机关以组织未成年人进行违反治安管理活动罪提起公诉。
　　【分歧】
　　对王某组织未成年少女进行有偿陪侍活动是否成立组织未成年人进行违反治安管理活动罪，存在两种不同认识：第一种观点认为，在娱乐场所从事有偿陪侍不属于刑法规定的四类违反治安管理行为，根据罪刑法定原则，不应当予以定罪处罚。第二种观点认为，组织未成年人在娱乐场所从事有偿陪侍，属于组织未成年人进行违反治安管理活动范畴，应以组织未成年人进行违反治安管理活动罪定罪处罚。
　　【评析】
　　笔者同意第二种观点，对王某应以组织未成年人进行违反治安管理活动罪追究刑事责任。主要理由在于：
　　第一，王某行为具有刑事违法性。刑法第二百六十二条之二规定：“组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”按照该条规定，组织未成年人进行违反治安管理活动罪的客观方面是组织未成年人进行“盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索”等违反治安管理活动行为。从该罪侵害的法益看，主要是侵犯了公民人身权利。对于组织未成年少女在娱乐场所进行有偿陪侍是否属于违反治安管理活动行为，《治安管理条例》并未明确。但根据《娱乐场所管理条例》关于“娱乐场所及从业人员不得提供或者从事以盈利为目的陪侍及实施贩毒、赌博等违法犯罪活动”的规定，将娱乐场所有偿陪侍行为与卖淫嫖娼、赌博等行为同列，可以将此违法活动认定为违反治安管理活动。另外，刑法第二百六十二条之二的规定中，只是列举了四类违反治安管理活动行为，还应包括其他类似违法行为，故可以认定组织未成年人有偿陪侍行为构成犯罪。
　　第二，王某存在犯罪组织行为。最高人民法院、最高人民检察院关于执行《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》的若干问题的解答，罗列组织行为的行为方式仅限于“领导、策划、指挥”。同样，在组织未成年人在娱乐场所陪侍时，也表现为行为人实施了组织、策划和指挥未成年人行为。所谓组织是指利用招募、雇佣、强迫、引诱等手段，将未成年人纠集成一个较为固定的团伙；所谓策划，是指为未成年人进行违法治安管理活动的行为制定计划、筹谋布置的行为；所谓指挥，是指在未成年人进行违反治安管理活动的行为中起领导、核心作用，如分配任务、决定行为等。本案中，王某招募未成年少女参与有偿陪侍后，又采取建立微信群、安排工作任务、代收服务费等方式，对未成年少女进行管理，可以认定存在组织行为。
　　第三，王某行为具有严重社会危害性。当前娱乐场所提供有偿陪侍的现象屡禁不止，并有向未成年人蔓延的趋势。一些犯罪分子为了牟取巨额利润，利用未成年人生理、心理上的不成熟，引诱欺骗未成年人在娱乐场所有偿陪侍。还有一些未成年少女因受到殴打、威胁等强迫手段，在人身和经济被控制后，不得已从事违法行为。此种犯罪不仅危害社会管理秩序，更严重影响未成年人的身心健康，必须依法追究刑事责任。
　　综上，笔者认为应当对王某以组织未成年人进行违反治安管理活动罪定罪处罚。
　　（作者单位：河南省新野县人民法院）

《检查日报》【2023112507】立足法益解析组织未成年人进行违反治安管理活动罪
文/杨军

　　近年来，组织未成年人进行违反治安管理活动的犯罪时有发生，严重侵犯未成年人的人身权利、民主权利，妨害了社会管理秩序，应当引起高度重视。刑法修正案（七）第8条增设了组织未成年人进行违反治安管理活动罪。该罪保护的法益是未成年人的人身权利、民主权利。笔者认为，司法机关在办理此类案件时应注意四个方面的问题。
　　关于该罪的构成。组织未成年人进行违反治安管理活动罪的犯罪主体是自然人，即达到了刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人；主观方面是故意，即明知是未成年人而组织其进行违反治安管理活动；侵犯的客体是未成年人的人身权利、民主权利；客观方面表现为组织未成年人进行违反治安管理活动的行为。
　　关于该罪的定性。应当注意三个方面：（1）必须是组织未成年人。所谓组织就是指为实现一定目标，互相协作结合而成的集体或团体，它具有明确的目标、固定的结构和有意识的协调活动体系。在该类犯罪案件中，组织未成年人是具体的表现形式，其行为特征就是将未满18周岁的未成年人召集起来从事违反治安管理的活动。（2）必须是进行违反治安管理规定的活动。刑法第262条之二列举式地规定了本罪的违反治安管理活动包括进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等，并未明确是否包含其他违反治安管理活动行为。因此，对未成年人违反治安管理的行为要准确界定，依法认定，特别是对刑法条款中“等”字的理解与适用，要严格、精准、适度，既不能无限扩张，将所有违反治安管理活动的行为一律认定为本罪的构成要件，也不能随意限缩，只将条文列举的盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索行为作为本罪的构成要件。要做到程序与实体并重，根据治安管理处罚法、预防未成年人犯罪法等相关法律规定，将组织未成年人实施的与盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等行为具有相当性的违反治安管理行为一并纳入本罪规制，以体现法律的权威性、严肃性。（3）必须体现主客观相一致。行为人主观上必须是明知，即明知道是未成年人而让其从事某种违反治安管理的活动；客观上，行为人实施了各种组织行为，如召集、控制、指挥、协调、传授等行为。
　　关于该罪的情节。司法实践中，应当把握以下几点：（1）该罪属行为犯，只要有组织未成年人进行违反治安管理活动的行为，如在组织未成年人实施盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的行为前，其组织行为即被公安机关查处，也构成本罪，但属于犯罪预备，依照刑法第22条第2款，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；（2）对“情节严重”的把握，具体应考虑：组织未成年人的人数，是否为多人；组织未成年人的年龄，是否未满14周岁；未成年人的身体状况，如是否系残疾未成年人等；组织未成年人的方式，如是否对未成年人采取暴力、威胁、虐待等手段；组织实施相关行为的时间、次数，如是否组织未成年人多次、长期实施相关行为等；其他危害后果，如组织者通过犯罪行为的获利数额，犯罪行为对未成年人造成的伤害情况等。（3）严格适用罪刑法定。要坚持罪刑法定原则，准确认定该罪，不随意扩大本罪适用范围，切实体现刑法之谦抑。
　　关于该罪的证明标准。刑事诉讼法第55条规定是对司法机关办理刑事案件证据收集及证明标准的核心要求，每个办案人员必须严格执行，在办理组织未成年人进行违反治安管理活动罪的证明标准上也必须认真落实。笔者认为，应当突出七个重点：一要对组织方面的证据全面收集，这是本罪成立的关键前提；二要对未成年人的年龄方面的证据进行固定，已满18周岁的人应当排除；三要对违反治安管理的行为证据进行全面收集审查，准确认定是否违反治安管理处罚法及相关法律规定；四要全面收集组织行为与未成年人进行违反治安管理活动之间是否存在必然的因果联系的证据，排除矛盾、排除合理怀疑；五要全面收集和审查证据，特别重视物证、书证、电子证据的收集，形成完整的证据链；六要高度重视犯罪嫌疑人的供述与辩解，充分尊重和保障人权；七要准确认定犯罪事实与情节的证据，确保定罪与量刑的证据客观真实，真正做到罪责刑相适应。
　　（作者单位：湖北省天门市人民检察院）