[第1776号]马某某被诉贩卖、运输毒品案-售卖治疗后剩余的闲置麻精药品行为的处理

刑事审判参考（2026.7出版，第152辑）

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【第1776号】马某某被诉贩卖、运输毒品案-售卖治疗后剩余的闲置麻精药品行为的处理

二、主要问题

对于出售治疗后剩余的闲置麻精药品行为，如何定性处理？

三、裁判理由

本案被告人马某某贩卖的酒石酸唑吡坦片属于被管制的麻精药品，主要成分为唑吡坦，被滥用会导致精神错乱、幻觉、妄想、狂怒、记忆断层等症状。为此，国家将酒石酸唑吡坦片列入管制精神药品品种目录，归类为第二类精神药品。马某某为治疗睡眠障碍到医院就医，并购买了8盒酒石酸唑吡坦片，在服用3盒之后睡眠问题得到解决，后将剩余酒石酸唑吡坦片贩卖给他人。对于该行为是否应当作为犯罪处理，存在三种意见。

第一种意见认为，《刑法》第三百四十七条第一款规定，“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任”。我国对毒品犯罪贯彻从严惩处的政策，即无论毒品数量和纯度，一律追究刑事责任。被告人马某某将麻精药品在某社交平台上公开贩卖，在购买方提及“上瘾”“处方药购买不到”等情况下，仍放任地对外贩卖，对马某某依法应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。

第二种意见认为，虽然被告人马某某并未明确认识到出售酒石酸唑吡坦片就是贩卖毒品，但其主观上持放任态度，其贩卖酒石酸唑吡坦片的行为在性质上应属于贩卖毒品。综合马某某贩卖行为的主观心态、贩卖次数和数量及行为后果，其行为应属于情节显著轻微危害不大，可按照《刑法》第十三条的规定，不认为是犯罪。

第三种意见认为，被告人马某某因自己身患疾病在医院就医、配药，配药过程中仅知晓酒石酸唑吡坦片系处方药，对于是否系管制的麻精药品以及是否被用于非法用途没有足够的认识，后在处置闲置药品的主观想法下在网络平台上出售，出售过程亦不存在谋取暴利或知晓购买方系贩毒、吸毒人员等情形，在案证据尚不足以认定马某某具有贩卖毒品的主观故意，根据存疑有利于被告人原则，依法不应判决马某某有罪。

我们同意上述第三种意见，具体分析如下。

（一）售卖闲置麻精药品行为的基本特征

在当前司法实践中，普通民众对于典型的传统毒品（如鸦片、大麻）往往有一定认知，但对于列管目录中的麻精药品在非法用途下属于毒品的认知还不够充分。这种认知的不充分性，导致普通民众在守法的意识下仍有可能触犯我国毒品管制的法律法规，尤其是在处置闲置麻精药品时更为明显。现实生活中，确有因本人或亲属患病配药后药物未使用完毕，为减少经济损失而对外销售闲置药品的情形。虽然对闲置麻精药品的无序处置可能会导致麻精药品的滥用，但行为人的主观目的通常系处理闲置药品，与常见的贩卖毒品行为有很大不同。如果行为人确实对于药品是否已列管，购买人是否具有贩毒、吸毒目的等情形没有清晰的认识，对其行为径行作为刑事犯罪打击，有违主客观相一致原则，更背离民众的朴素认知。即便符合贩卖毒品罪的构成要件，行为人也属于偶犯，量刑时应予充分考虑。因此，司法实践中有必要明确售卖闲置麻精药品行为的基本特征，作为一种特殊情形予以区别对待。综合日常生活和司法实践，售卖闲置麻精药品行为的基本特征主要体现在以下三个方面。

第一，“按需开药后闲置”是麻精药品来源的基本特征。列管的麻精药品均属于处方药，在日常配药、用药过程中，应严格按照病情按需开药。如果行为人本身不具有相关疾病，或病情尚无须大量服药，却通过虚构、夸大自身病情的方式，造成多开药、多余药的闲置假象，则其主观目的往往并非处置剩余药品，而可能是获取麻精药品，之后的售卖行为自然不属于售卖闲置麻精药品的行为。

第二，“没有牟利”是行为人主观动机的基本特征。对于普通的贩毒行为来说，通常是以牟利为目的，而售卖闲置麻精药品则不同。闲置麻精药品属于二手物品，其买卖对于行为人来说是为了挽回自身的经济损失，行为人主观上通常并不具有借此攫取超出药品定价之外高额利润的目的。对于购买方来说，如果其本来具有购买相关药品的合法渠道和途径，仍冒着“二手药品”可能临期、失效、误用等风险，以高价购进，这种做法也是不符合常理的。当然，并非在售卖过程中存在加价行为就属于牟利行为，牟利行为必须考虑行为人的加价幅度、加价原因。行为人辩解所加价格适当附加了配药等过程中产生的合理费用，经查证属实的，则不宜认定行为人存在牟利目的。本案中，被告人马某某之所以将每盒20余元购买的酒石酸唑吡坦片，以60元的价格对外出售，据其所供，是因为其考虑到父母经济负担重，想通过出售闲置药品弥补看病花费，其两次到精神科就诊共花费400元。经核查，马某某出售药品价格与其看病的花费大体相符。

第三，“合理数量”是售卖行为的基本特征。无论是行为人自用药抑或亲友用药，在按照用药处方要求服药的情况下，其闲置麻精药品一般以末次配药后用药剩余的药量为限。对于行为人每次配药均有剩余，在剩余情况下仍按原开药量配药，造成多次剩余后一并对外售卖的，往往难以认定属于合理数量，除非行为人能够作出合理解释。对于出售环节，实践中有意见认为，行为人对外售卖同一种闲置药物的，不应刻意分批、分人等多次售卖，多频次、多人次售卖行为亦不属于处置闲置麻精药品。我们认为，实践中患者转售药品的情况较为复杂，有的药品用量不大但需求的患者不少，很可能出现转售涉及多人多次的情况，故对此不能把握过严，认定转售行为是否属于售卖闲置麻精药品主要还是要看药品来源是否合法、是否为治疗后闲置，不能只看是否涉及多人多次。

（二）售卖闲置麻精药品案件的处理原则

司法实践中，对于涉医疗用麻精药品案件，既要坚决惩处导致麻精药品流入非法渠道的相关犯罪，保护人民群众免受麻精药品滥用之害，又要严格区分罪与非罪的界限，保障人民群众合理用药需求，确保案件定性准确、罚当其罪。对于售卖闲置麻精药品的案件，结合其行为特征，处理原则可以总体归纳如下：从行为人的主观心态、行为动机、犯罪认知均有特殊性的角度考量，一般可不以贩卖毒品罪论处；对于明知涉案麻精药品具有毒品属性，向滥用人员贩卖，符合毒品犯罪构成要件的，应依法定罪处罚，但对于其中情节轻微不需要判处刑罚的，可免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，可不作为犯罪处理。主要理由分为以下四个方面。

第一，售卖闲置麻精药品案件中行为人对毒品属性主观认知不明确。售卖闲置麻精药品案件中，麻精药品是行为人通过合法渠道获取的，行为人并非先接触毒品犯罪而后获取麻精药品，而是因自身或亲友患病需配置相应处方药物才接触麻精药品。如果处方医生或药房医生未向患者明确强调麻精药品的管制性或药毒双重属性，加之购买方往往又会在病友群及闲置物品转让App中掩盖自己真实的麻精药品用途，这就会造成行为人对麻精药品的第一认知是药品而非毒品，对麻精药品毒品属性的认知不清晰甚至缺乏明知。这与一般的贩毒分子对麻精药品的认知程度不同。贩毒分子获取麻精药品通常是伪装疾病骗取处方药，其主观上就对麻精药品的毒品属性具有比较清晰的认知。

第二，售卖闲置麻精药品案件中行为人往往不具备贩毒动机。在司法实践中，大多数贩毒分子是以牟利为目的的，这种犯罪动机从客观证据上能够比较清晰地得到体现。而对于行为人处理闲置药品的情形，行为人的出发点是为了挽损，不具有牟取暴利的目的，主观恶性不大，不具有充分的贩毒动机。

第三，售卖闲置麻精药品案件中行为的社会危害性不大。实践中，售卖闲置麻精药品的案件相对较少，且基本具有个案的特殊性。从该类案件的共性来看，闲置麻精药品的流转往往依托于正规的二手转让平台、病友群、熟人小圈子等途径，即便通过网上发帖向不特定人员进行转让，行为人售卖药品的数量也以剩余药品为限，数量、次数均相对较少，基本不会形成扩散性的滥用风险，并且其再犯可能性较低，故售卖闲置麻精药品的社会危害性显著低于毒品犯罪典型形态。

第四，售卖闲置麻精药品案件中行为人完全依规依流程实施处置行为的期待可能性较低。目前，我国药品监管重在生产和商业流通领域，药品回收还缺乏明确的法律规范和渠道支持，闲置药品的回收机制尚不成熟，更缺乏药品的追溯跟踪数据链。《医疗机构麻醉药品、第一类精神药品管理规定》第三十条规定：“患者不再使用麻醉药品、第一类精神药品时，医疗机构应当要求患者将剩余的麻醉药品、第一类精神药品无偿交回医疗机构，由医疗机构按照规定销毁处理。”但实践中并无明确的回收机制和操作规程，对于酒石酸唑吡坦片等第二类精神药品的回收，更是没有相关具体规定，而且无偿回收也难以调动患者及其亲属交回药品的积极性。尤其对于医疗用毒性药品、麻醉药品、精神药品、放射性药品等特殊药品，通常购入价格不菲。在缺少有效、完善的回收体系且患者对于列管麻精药品普遍缺乏管制性认知时，患者出于挽回自身购药成本损失的目的，极易产生将闲置麻精药品二次对外出售的想法和动机。可以说，麻精药品回收机制的不健全、渠道不通畅等现实原因，一定程度上造成了行为人在处理闲置药品时实施合法合规行为的期待可能性大大降低。

因此，综合售卖闲置麻精药品行为目的、行为特征、行为模式的特殊性，应当严格把握贩毒故意的认定条件。对于行为人辩称其仅是出于售卖闲置药品的目的才对外售卖，而且客观证据显示行为人符合售卖闲置麻精药品特征的，对行为人犯罪故意的认定应格外慎重。本案中，在被告人马某某就诊过程中，诊治医生、药房医生均未向其告知酒石酸唑吡坦片属于列管的麻精药品以及剩余药品的回收方式。在马某某售卖麻精药品的过程中，购买人向马某某提及使用这种药物易形成瘾癖、网上没有卖等情况，但未明确用于吸毒等非法用途，认定马某某明知涉案酒石酸唑吡坦片具有毒品属性，进而认定其具有贩卖毒品故意的证据尚不充分。

不过，行为人对于贩毒故意供认不讳，与客观证据能够印证，或者在案证据足以证实行为人具有贩毒故意的，则应依法认定行为人的行为属于贩卖毒品。其中，情节显著轻微危害不大的，可不作为犯罪处理；情节轻微不需要判处刑罚的，可免予刑事处罚。值得注意的是，有观点认为，《刑法》第三百四十七条第一款规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”据此，对所有走私、贩卖、运输、制造毒品行为都应当追究刑事责任。我们认为，上述观点并不妥当。从我国《刑法》体例安排来看，《刑法》由总则与分则两部分组成。其中，总则规定犯罪与刑罚的一般原则，分则规定具体的犯罪及其法定刑，二者之间是一种抽象与具体、普遍与特殊的关系。其中，总则作为一般性规定，理应适用于所有分则条款，除非分则另有特别规定。那么，分则中的第三百四十七条是否属于总则中的第十三条的特别规定？答案应当是否定的。因为分则中的第三百四十七条是针对“数量”作出的规定，即“无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚”；而总则中的第十三条是针对“情节”作出的规定，即“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。“数量”与“情节”显然不是同一概念，前者是后者的子项，故分则中的第三百四十七条并非总则中的第十三条的特别规定，第十三条可以适用于第三百四十七条规定的毒品犯罪，即对于情节显著轻微危害不大的，可以根据第十三条的规定不作为犯罪处理。

本案中，被告人马某某出售麻精药品的行为，符合售卖闲置麻精药品的特征，且现有证据尚不足以确实、充分地认定其对于涉案麻精药品的毒品属性具有主观明知，从主客观相一致的角度出发，依法不应判决马某某有罪。此外，综合马某某此次对外售卖酒石酸唑吡坦片药品的事实、情节来看，其网售药品数量较少，次数仅为两次，其中第二次还涉及隐匿身份人员介入，此人收到药品后即报案，马某某的行为未造成其他后果，故也属情节显著轻微危害不大，不宜认定为犯罪行为。原审法院作出有罪判决后，二审法院从案件实际出发，以证据不足为由发回重审；一审重审期间根据案件具体情况，裁定准许公诉机关撤回起诉，是正确的。

（撰稿：浙江省高级人民法院 聂昭伟

浙江省嘉兴市中级人民法院 吴静

浙江省海盐县人民法院 李锁华

审编：最高人民法院刑事审判第五庭 李晓光）