[第1772号]刘某诈骗、非法持有枪支、聚众斗殴案-对于二审期间检察机关提出被告人可能存在同种漏罪的，如何审查处理
刑事审判参考（2026.7出版，第152辑）
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【第1772号】刘某诈骗、非法持有枪支、聚众斗殴案-对于二审期间检察机关提出被告人可能存在同种漏罪的，如何审查处理
二、主要问题
对于二审期间检察机关提出被告人可能存在同种漏罪的，如何审查处理？
三、裁判理由
（一）二审期间发现尚有同种漏罪未判决的，不再“一刀切”地发回重新审判
最高人民法院于1993年作出的《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》（法复〔1993〕3号）规定：“……如果在第一审人民法院的判决宣告以后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，判决尚未发生法律效力的，第二审人民法院在审理期间，发现原审被告人在第一审判决宣告以前还有同种漏罪没有判决的，第二审人民法院应当依照刑事诉讼法第一百三十六条第（三）项的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判，第一审人民法院重新审判时，不适用刑法关于数罪并罚的规定。”该批复要求，二审法院发现被告人有同种漏罪没有判决的，一律发回一审法院重新审判，其目的是全面查清案件事实，确保总体量刑公正、适当。应当说，该批复原则上是可行的，但个案情况复杂，司法实践中也遇到了一些问题：一是可判处死刑或无期徒刑、以吸收原则并罚的案件，分案处理对被告人的刑罚裁量并无实质不利影响，而发回重审可能严重影响主罪的处理进程。二是根据2012年最高人民法院等制定的《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第三条第一项的规定，对一人犯数罪的情形，人民法院、人民检察院、公安机关可以在其职责范围内并案处理，但实践中对于“在其职责范围内”存在理解分歧，一些案件还需要异地协商管辖，工作层面费时费力，有的不得已分案处理。三是一些“漏罪”尚在侦查取证阶段，能否起诉具有不确定性，可能导致发回重审后程序空转。四是现行《刑事诉讼法》规定，对于事实不清或证据不足的案件，二审法院只能发回重审一次，客观上导致漏罪丧失重新审判的程序机会，可能影响案件办理质量。
有鉴于此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2021〕1号，以下简称《刑事诉讼法解释》）第二十四条第一款、第二款和第二十五条规定，第二审人民法院在审理过程中，发现被告人还有其他犯罪被起诉的，可以发回一审并案审理，涉及同种犯罪的，一般应当发回一审并案审理；发现被告人还有其他犯罪被审查起诉、立案侦查、立案调查的，可以协商人民检察院、公安机关、监察机关发回一审并案处理，但可能造成审判过分迟延的除外。上述规定在保留《最高人民法院关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》基本精神的基础上，区分漏罪情况，对原来一律发回重新审判的刚性规定作了弹性化处理，即漏罪已经被起诉的，“可以”而非一律发回重审，即便是同种漏罪，也只是“一般应当”而非绝对发回；漏罪尚在被审查起诉、立案侦查、立案调查的，法院“可以”而非“应当”与有关机关协商是否发回重审，并明确可能造成审判过分迟延的情形不适用发回重审。
（二）二审期间发现被告人还有尚未判决的同种漏罪，需综合审查漏罪办理进程、证据情况及是否属于共同犯罪等因素，判断是否可能造成审判过分迟延，进而决定是否发回一审法院并案审理
《刑事诉讼法解释》的上述区分规定，是基于前述实践中遇到的问题，兼顾办案质量和办案效率的务实做法，体现了对不同情形的漏罪是否发回重审处理持不同的倾向性态度，考虑的因素主要是漏罪是否被起诉、是否属于同种漏罪。其中，发现还有已被起诉的同种漏罪的，原则上应当发回重审，主要是考虑到，在漏罪被起诉的情况下，已经具备并案审理的现实条件，而同种漏罪是否并案处理对个案量刑影响较大。对于尚未被起诉的同种漏罪，优先考虑与有关办案机关协商是否并案处理，如果漏罪尚处于审查起诉、立案侦查或调查阶段，最终能否被起诉、能否在审判阶段实现并案审理存在较大的不确定性，二审发回后容易出现程序空转，就不宜发回。同时，实践中客观存在并案处理难以协商一致，或者分案处理更为适宜的情形。例如，涉案人数众多的跨省非法集资或非法传销等犯罪，各地侦查机关、检察机关分别立案侦查、审查起诉，并案审理涉及多地办案机关的工作衔接和配合，难度较大，分案处理更为可行。《刑事诉讼法解释》第二百二十条第一款也明确规定，对一案起诉的共同犯罪或者关联犯罪案件，被告人人数众多、案情复杂，人民法院经审查认为，分案审理更有利于保障庭审质量和效率的，可以分案审理。对这类并案审理难度大、可能造成审判过分迟延的，就不应适用发回重审。
当然，对于是否可能造成审判过分迟延的判断应有事实依据，可结合案件办理进展与定罪证据情况进行具体审查判断。对于仅有漏罪线索，尚未正式立案侦查、调查的，或者虽有漏罪已被立案侦查、调查或采取强制措施的证据，但证据尚达不到移送审查起诉的标准，且难以及时补强的，或者漏罪涉共同犯罪，案情复杂，短时间难以侦查终结或原本就不宜并案处理的，可初步判断得出合并审理可能造成审判过分迟延的结论。对于在案证据不充分，且被告人对漏罪拒不供认的，决定发回并案审理应尤为慎重。实践中还存在以一审量刑失当为由提出抗诉，为了加重量刑而提出补充侦查起诉“漏罪”的情形，对此也应认真审查判断后作出是否发回重审的决定。
具体到本案，二审期间检察机关当庭出示侦查机关出具的情况说明，称被告人刘某及其亲友涉嫌的其他犯罪正在侦办，其中仅有部分讯问笔录显示多名与刘某有关的人员曾接受侦查机关讯问，针对刘某是否存在同种漏罪的事实，既没有相应的受案、立案手续及明确的案件来源说明；刘某亦从未供认。二审法院综合审查漏罪办理进程、证据情况等因素，认为发回重审造成审判过分迟延的风险较大，据此裁定驳回抗诉，维持原判，是妥当的。事实上，检察机关所提被告人疑似的同种漏罪后续也没有进入审判程序，坚持上述限制发回重审原则，有效防止了程序空转和司法资源浪费。
需要指出的是，无论是否决定发回重审，都不得损害被告人的实体利益和程序权利，都应贯彻罪责刑相适应原则。二审法院决定不发回重审并依法作出生效裁判后，被告人因漏罪特别是同种漏罪又进入审判程序的，决定判处的刑罚时应充分考虑并案审理可能适用的法定刑幅度及具体判罚，防止因分案处理而不当加重被告人的量刑，或者过于轻纵被告人。
（撰稿：天津市第三中级人民法院 田虎
最高人民法院刑事审判第五庭 李鑫
审编：最高人民法院刑事审判第五庭 逢锦温）