［第1751号］高某某、刘某某猥亵儿童等案-行为人引诱儿童对其实施肛交的，能否认定构成猥亵儿童罪

刑事审判参考（2026.5第150、151辑）

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［第1751号］高某某、刘某某猥亵儿童等案-行为人引诱儿童对其实施肛交的，能否认定构成猥亵儿童罪

二、主要问题

行为人引诱不满14周岁的儿童对其实施肛交的，能否认定构成猥亵儿童罪？

三、裁判理由

猥亵儿童犯罪系性侵害未成年人犯罪中较为突出的犯罪类型。有的犯罪分子利用儿童心智不成熟、辨别能力弱、好奇心强等心理特点，通过情感拉拢、小惠利诱等方式逐步渗透并精神控制，制造儿童积极配合，甚至主动参与的表象。尤其值得警惕的是，因家庭与社会对男童的关注相对不足，猥亵儿童犯罪中男童被侵害的情况易被忽视。在此类儿童主动型猥亵案件中，如何准确判断行为性质，往往成为控辩双方争议的焦点。

本案就属于此种情况，在第三次猥亵事实中，被害人王某主动对被告人高某某实施肛交，高某某及其辩护人以被害人积极主动实施、高某某是被猥亵等为由，提出第三次事实不属于猥亵儿童行为，高某某仅猥亵儿童两次，不构成多次猥亵儿童升档量刑情节的辩解和辩护理由。对此，案件审理中形成两种意见：

第一种意见认为，第三次事实中，高某某被王某实施肛交，不属于猥亵儿童行为，不构成多次猥亵儿童；

第二种意见认为，高某某的第三次“被动式”肛交行为亦应评价为猥亵儿童行为，高某某多次猥亵儿童，应升档量刑。

我们同意第二种意见，主要理由如下。

（一）刑法拟制不满14周岁的儿童无性同意能力

在特定条件和范围内，被害人同意可作为刑法中的违法阻却事由。但成立有效的被害人同意的前提之一，是同意者必须具有理解同意内容、性质和后果的辨认能力与控制能力，并不是所有的被害人同意均能起到违法阻却效果。具体到性同意，由于未成年人身心发育尚不成熟，尚不具备理解性行为性质、意义以及可能产生的后果的能力，因此很多国家的刑法均明确规定了性同意的法定年龄，并通过法律拟制的方式，否定未满该年龄者的性同意能力。根据我国《刑法》的相关规定，对于不满14周岁的儿童，法律拟制其没有性同意能力，对其性权利实行绝对化保护。基于此，不满14周岁的儿童所作出的任何形式的性同意均当然、自始无效。

（二）儿童积极主动不影响猥亵儿童罪的成立

如前文所述，出于对儿童的特殊、优先、绝对保护，我国刑法拟制儿童不具有性同意能力，这一立法规定贯穿所有针对儿童的性侵害行为。无论奸淫幼女犯罪还是猥亵儿童犯罪的成立，均与儿童是否同意无关，亦与儿童是否主动无关。

需要明确的是，儿童的所谓性“主动”，通常是在成年行为人的影响、诱导、控制之下作出的。因儿童的身心发育不成熟和涉世未深，在与成年人接触时，毫无疑问处于被主导的地位。尤其是性侵害儿童案件多为熟人作案，成年行为人常凭借熟人身份及掌握的儿童个人信息或隐私，对儿童进行诱骗、洗脑，甚至威胁，逐步形成心理控制，并对儿童的行为模式产生影响，造成儿童“主动”的表象。本案中，被告人高某某与被害人王某住在同一小区。高某某具有观察、了解王某及其家庭情况的便利条件，曾利用掌握到的相关信息实施威胁。高某某曾对王某说：“我看到你在家里玩手机了，你不出来我就告诉你父母。”王某陈述：“他（高某某）跟我说这句话后我很害怕，因为他已经找到我家里来了，我没有安全感。”“我感觉他对我了如指掌，怕再拒绝后他去我们家找我。”可见，王某在高某某的威胁之下产生恐惧，长期受此影响，不敢拒绝高某某的各种猥亵要求，在高某某不断弱化王某的性羞耻感后，王某逐步被高某某摆布并“主动”实施性行为。由此可见，儿童所谓的“主动”往往是在成年行为人的观念渗透、心理强制之下作出的，并非真实、自主、理性的选择。此种所谓的“被动式”猥亵，与典型的猥亵儿童行为在社会危害性和可谴责性上并无本质差别，应作同等法律评价。

即使在极特殊的情况下，完全由儿童主动发起此类性行为，成年行为人也应拒绝，这是刑法基于对儿童的特殊保护而施加给成年人的强制义务。当然，确有证据证明成年行为人系被强制参与的，可阻却犯罪的成立。否则，成年行为人在未受强制的情况下，对儿童主动发起的性行为未予拒绝，甚至积极参与、配合的，不能改变其行为的违法犯罪本质。从主观方面看，成年行为人明知对方系儿童，其主动性的实质是心智不成熟、辨识能力缺失，仍然予以利用，实施性行为，具有主观恶性；从客观方面看，行为人的性行为同样会对儿童身心健康及性权利构成侵害，具有法益侵害性。另外，如性行为确系儿童主动发起，应作为情节，在衡量入罪及量刑时综合考虑，做到罚当其罪。

（三）行为人引诱男童对其肛交，亦属于猥亵儿童范畴

无论是行为人对儿童肛交，还是行为人迫使或诱导儿童对其肛交，二者的核心区别仅在于行为动作的物理发起方，而非法益侵害的来源与本质。行为人对儿童肛交时，行为人用自身性器官直接侵入儿童的私密部位，是对儿童性自主权的直接侵犯。行为人迫使或诱导儿童对其肛交时，虽然物理层面表现为男童对行为人实施性器官侵入，但该行为的发生系行为人利用其成年优势地位，通过引诱、胁迫或未履行法定制止义务所促成的，是利用男童性羞耻心与辨别能力尚未成熟，将儿童作为满足自身性欲望的工具，该行为完全具备猥亵行为的淫秽性与侵害性特征。这种“反向侵入”在本质上亦属于猥亵儿童，其行为性质不因行为发起方的反转而改变。

在本案第三次猥亵犯罪中，被害人王某表面上积极参与猥亵行为，主动对被告人高某某实施肛交，但实际上整个猥亵活动的引起、推动、控制、主导者均是高某某。高某某明知被害人王某为不满14周岁的儿童，利用王某心智不成熟的特点，多次给王某观看淫秽视频，美化性行为体验，诱导王某“自愿”与其发生性行为，逐步引导王某对其进行肛交，并主导、控制性行为，应当认定构成猥亵儿童罪。原审法院立足于猥亵儿童犯罪本质，准确适用法律，依法认定高某某构成多次猥亵儿童，予以升档量刑，是正确的。

（撰稿：最高人民法院刑事审判第一庭 翁彤彦 北京市石景山区人民法院 杨洁 岳毅

审编：最高人民法院刑事审判第一庭 李静然）