[第1659号]张某荣、张某增被诉合同诈骗案- 合同诈骗罪中骗取行为与非法占有目的的认定， 以及基于同一事实引发刑民交叉程序冲突的处置
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[第1659号]张某荣、张某增被诉合同诈骗案-合同诈骗罪中骗取行为与非法占有目的的认定， 以及基于同一事实引发刑民交叉程序冲突的处置
二、主要问题
(1)如何认定合同诈骗罪中的骗取行为与非法占有目的?
(2)如何处理经济合同纠纷中基于同一事实引起的刑民两种诉讼程序选择冲突问题?
三、裁判理由
( 一 )合同诈骗罪的骗取行为与非法占有目的的分析
诈骗类犯罪与民事欺诈均具有虚构事实或隐瞒真相，让对方产生错误认识而作出处分行为的客观表象，即行为人都实施了欺骗行为。这导致判定行为人是构成刑事诈骗类犯罪还是民事欺诈，成了一个司法难题。 具体到本案，被告人张某荣、张某增的行为是否构成合同诈骗罪的主要争议在于： 一是被告人是否有虚构事实、隐瞒真相的骗取行为；二是被告人是否具有非法占有对方财物的目的。
1. 合同诈骗罪的骗取行为认定
《刑法》第二百二十四条规定，以非法占有为目的，在签订、履行合同 过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，构成合同诈骗罪，同时列举 了五种情形：(1)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；(2)以 伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；(3)没有 实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方 当事人继续签订和履行合同的；(4)收受对方当事人给付的货物、货款、 预付款或者担保财产后逃匿的；(5)以其他方法骗取对方当事人财物的。 合同诈骗行为的实质是行为人在签订、履行合同过程中，隐瞒没有履行合同的能力，或者掩饰不履行合同的意思，使对方产生错误认识，进而作出交付或处分财产或财产性利益的行为，遭受财产损失。反之，行为人实施的欺骗行为不影响合同相对方的判断，未使合同相对方因此作出错误处分的，则不能认定属于合同诈骗罪中的骗取行为。另外，合同诈骗的欺诈行为应针对合同签订、履约过程的关键事实部分，对细枝末节的隐瞒通常不在此列。
就本案而言，公诉机关指控及一审判决认定被告人张某荣、张某增构成合同诈骗罪中的骗取的理由是，二人与乙公司签订《股权转让合作协议》和《战略合作(购销)协议》时，虚构事实、隐瞒真相，造成丙公司及张某荣、张某增拖欠乙公司的货款无法偿还。二审法院审理查明， 虽然甲公司在2013年签订《股权转让合作协议》时提供的资产负债表不 能准确反映公司的资产状况，但协议约定，股权转让前的债权债务由张 某荣负责处理，乙公司不承担责任，清单中未列明的债权债务也由张某 荣负责和处理。可见，乙公司对甲公司的资产及负债状况的审查持放任 态度。而“授信”系乙公司的丁分公司帮助丙公司完成申请的，没有证 据证实丙公司在签署《战略合作(购销)协议》、申请“授信”经营的 过程中提供了虚假材料或隐瞒事实。因此，虽然张某荣、张某增有虚构 部分事实的行为，但并未让合同相对方乙公司产生错误认识，不足以影响乙公司的判断，因而不属于合同诈骗罪中的骗取。
2. 合同诈骗罪的非法占有目的认定
区分诈骗类犯罪与民事欺诈的关键在于行为人主观上是否以非法占有为目的。如果以非法占有对方财物为目的则构成诈骗类犯罪，如果以缔结合同、建立或终止民事法律关系等为目的，则应认定为民事欺诈。 而非法占有目的系犯罪主观方面，仅仅依靠言词证据难以准确判断，需要结合全案证据综合认定。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪 要》(法〔2001〕8号)明确，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析，并且列出可以认定为具有非法占有的目的的几种情形。我们认为，司法实践中，应当以实际履行能力作为基本出发点，结合行为人有无履行合同的积极行为、合同不能履行的原因、造成损失的原因、对合同标的物处理情况等 方面进行综合判断。
就本案而言，具体分析如下。
(1)根据低价销售进购药品的行为不能推定张某荣、张某增具有非法占有目的。 一审判决认定，丙公司及张某荣、张某增履行合同的方式 明显不当，依据丙公司以低于进价的方式销售从乙公司进购的药品，认 定其具有非法占有的目的。二审法院经审理查明，丙公司确有低价销售 进购乙公司的药品行为，但具体低价销售药品的数额及占全部进货药品 数额的比例不清，而乙公司委托会计师事务所出具的专项审计报告显示 丙公司销售乙公司的药品是盈利的，即整体上不可能低于进价销售。张 某荣和张某增到案后均未供认其在签订《战略合作(购销)协议》时具 有非法占有目的，辩称低价销售行为是药品市场的惯例，因乙公司不允 许退换货，根据药品的保质期和市场反应等因素不得不低价销售部分药 品。该辩解具有一定的合理性。故仅凭丙公司的低价销售行为不能认定 张某荣、张某增具有非法占有的目的。
(2)根据用销售货款偿还公司股权变更前债务的行为不能推定张某荣、张某增具有非法占有目的。 一审判决认定，张某荣和张某增将丙公 司药品销售款用于偿还甲公司的欠款，即从合同标的物去向方面认定其 具有非法占有的目的。二审法院经审理查明，甲公司在将股权转让给乙 公司、名称变更为丙公司前存在大量债务，甲公司股权转让后，张某荣、 张某增用从乙公司进购的药品销售款偿还了公司前期的债务，从而导致 无法支付乙公司的药品进货款。虽然甲公司与乙公司在签订《股权转让合作协议》时约定股权转让前的债务由张某荣负责和处理，但该约定系 股东间的内部行为，不具有对外效力。甲公司名称和股权结构发生变更 后，变更前的债权、债务由变更后的公司承继，即丙公司仍需对甲公司 的债务承担责任。故张某荣和张某增的上述行为虽然违反股东内部约定， 但不能认定其具有非法占有的目的。
(3)从履约能力、违约后的表现、标的物去向等方面分析，不能推定张某荣、张某增具有非法占有目的。虽然张某荣、张某增及甲公司存在大量债务，但该公司有实际资产和较为完善的经营网络，且张某荣、 张某增还有其他经营实体，丙公司在与乙公司合作期间有实际经营行为。 尽管前期没有乙公司的“授信”,但丙公司一直正常履约，故认定丙公司 没有实际履约能力的证据明显不足。乙公司是丙公司的参股公司，丙公 司的董事长是乙公司委派的，“授信”是乙公司的丁分公司帮助丙公司申 请的，符合商业经营模式，故不能认定“授信”系张某荣、张某增及丙 公司诱骗对方继续签订和履行合同。丙公司拖欠货款后，张某荣给乙公 司出具材料承认欠款，并将其在丙公司的股份全部转让给乙公司，可见 张某荣、张某增处理纠纷的态度积极，没有躲避债务的行为。另外，本 案亦无证据证实张某荣、张某增有挥霍、隐匿财产等其他常规诈骗犯罪 的表现行为，故也不能由此认定其具有非法占有的目的。
综上所述，根据本案现有证据不能认定张某荣、张某增有实施虚构事实、隐瞒真相的行为，主观上也不能推定二人具有非法占有的故意， 故认定二人行为构成合同诈骗罪的事实不清，证据不足。
(二)如何处理经济合同纠纷中基于同一事实引起的刑民两种诉讼程序选择冲突问题
本案审判过程中还引发一个司法实践中较为常见的诉讼程序选择冲 突问题，即在发生经济合同纠纷后，行为人出于不同目的，往往会有意 选择刑事或民事某一种诉讼途径来维护自己的权益，也有同时采用两种 途径的，本案乙公司即同时选择刑民两种手段维权。乙公司在经济纠纷 发生后，首先选择刑事报案，公安机关也对张某荣、张某增以涉嫌合同 诈骗罪刑事立案。之后，乙公司又以同一事实向法院提起民事诉讼，阜 阳市中级人民法院受理案件后，在被告缺席审判情况下作出民事判决， 认为乙公司虽以丙公司原法定代表人张某荣涉嫌合同诈骗罪报案，但在 民事诉讼中，作为受损害方的乙公司并未主张撤销其与丙公司的买卖合 同，故本案买卖合同合法有效。张某荣是否构成合同诈骗罪，不影响丙 公司和张某荣承担民事责任，民事判决亦不影响张某荣承担刑事责任。 此后，在民事判决执行不能的情况下，在被告人到案后，阜阳市中级人 民法院又对基于同一事实提起的公诉案件作出刑事判决，认为不能因为 民事判决认定张某荣承担民事责任就免除其刑事责任，原民事判决并不 影响对被告人行为是否构成刑事犯罪的认定。
我们认为，对于行为人涉嫌或者构成犯罪的行为造成被害人损失， 被害人基于同一事实提起民事诉讼，请求行为人承担民事责任引发的刑民两种诉讼程序选择冲突案件，原则上应当在刑事诉讼中通过予以追缴、 责令退赔，或者就物质损失提起刑事附带民事诉讼加以解决，如此，既能有效地保障当事人的合法权益，也能维护司法权威，谨防当事人滥用 诉讼权利，浪费司法资源。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 (法释〔2021〕1号)第一百七十六条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉 讼的，人民法院不予受理……”该规定本质上是基于维护法秩序统一，避免重复诉讼和刑民裁判冲突的考虑，明确由刑事程序吸收或者排斥民 事程序，即不允许另行提起民事诉讼，而是在刑事程序中统一解决相应民事权利救济问题。
本案中，乙公司基于同一事实既向公安机关报案，又提起民事诉讼， 同时选择刑民两种手段维权。受案法院如已掌握刑事立案情况，对民事起诉应当依法裁定不予受理或驳回起诉。受案法院在未掌握刑事立案的情况下，对民事诉讼作出判决，在同一案件又被提起公诉时，人民法院经审理，如认为被告人的行为不构成犯罪，应依法对其宣告无罪，不影 响原民事判决的效力；如认为被告人的行为构成犯罪，应同时启动审判监督程序，撤销原民事判决，对被害人的损失依据《刑法》第六十四条的规定进行处理。
(撰稿：安徽省高级人民法院 王章来 宋兴林
审编：最高人民法院刑事审判第二庭 方文军)