[第1612号]TR集团股份有限公司、薛某甲、薛某乙擅自发行股票案-如何区分擅 自发行股票 、公司 、企业债券罪与 集资诈骗罪 、非法吸收公众存款罪

刑事审判参考（2024.12 第141辑）

节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究和说明问题，如有侵权，立即删除。

[第1612号]TR集团股份有限公司、薛某甲、薛某乙擅自发行股票案-如何区分擅 自发行股票 、公司 、企业债券罪与 集资诈骗罪 、非法吸收公众存款罪

二 、主要问题

如何区分擅自发行股票、公司、企业债券罪与集资诈骗罪、非法吸 收公众存款罪?

三 、裁判理由

本案在审理过程中，对于认定被告单位TR 集团、被告人薛某甲和薛某乙的罪名有三种不同的观点。

第一种观点认为，TR 集团和二被告人以非法占有为目的，利用发行股票为诱饵并许诺高额利息回购，欺骗社会公众与其签订借款合同进行非法集资，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪。

第二种观点认为，TR 集团和二被告人的行为构成非法吸收公众存款罪。TR集团未经有关部门批准，违反国家金融管理法律规定， 向社会公开宣传，通过与投资人签订《定向增发股份认购合同》和《定向增发股份认购合同的回购协议》 ,非法向社会公众公开募集资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。

第三种观点认为，TR 集团和二被告人的行为构成擅自发行股票罪。

我们同意第三种观点，具体分析如下。

(一)本案行为不构成集资诈骗罪

集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资数额较 大的行为 。该罪侵犯的客体是国家金融管理秩序和公私财物所有权，行 为人主观上具有非法占有他人财物的目的 。最高人民法院2001年印发的 《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》提出： “集资诈骗罪和欺诈发行股票、债券罪、非法吸收公众存款罪在客观上均表现为向社会公 众非法募集资金 。 区别的关键在于行为人是否具有非法占有的目的 。对于以非法占有为目的而非法集资，或者在非法集资过程中产生了非法占有他人资金的故意，均构成集资诈骗罪 。但是，在处理具体案件时要注意以下两点： 一是不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有的目的 ；二是行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定 具有非法占有的目的。 ”司法实践中，判断行为人主观目的， 一般根据行为人的行为是否为符合刑法所规定的客观要件的行为，并综合考虑行为人事前、事中、事后的各种主客观因素进行综合判断， 即通过对事前行为人的主体身份、事中履约能力和履约行为、事后对非法筹集资金的处 置等方面进行综合分析，认定行为人主观上是否具有非法占有目的。

本案中，首先，被告单位TR 集团与被告人薛某甲、薛某乙均使用真实的企业法人营业执照和姓名、真实的TR 集团公章与投资者签订协议， 没有提供虚假的信息引诱投资者上当，使其难以索回投资款项。

其次，根据司法会计鉴定所出具的鉴定意见，TR集团成立于2001年 8月，注册资本4.28亿元，经营范围包括预包装食品和有机农业、果业深加工等。虽然TR集团2015年收入1632万余元，支出3600万余元，出 现亏损1968万余元的经营问题，但总体上看，上述亏损属于企业正常范 围内盈亏，尚不至于对TR 集团造成毁灭性打击。TR 集团及其下属公司 在泾阳、周至、葫芦岛、营口均有生产基地，在眉县、宜都正在建设生 产基地，是集果业开发、生产、加工、销售和投资于一体的大型实业集 团 。TR 集团2012年度营业收入64659万元、利润总额13976万元；2013 年度营业收入48985万元、利润总额11443万元；2014年度营业收入 60931万元、利润总额8849万元。可见，TR 集团在募集资金时具备盈利 能力和偿还能力。同时，TR 集团的资金需求也是真实的。TR 集团为了 公司经营和公司上市而募集资金，公司对于上市也有具体的流程和规划， 并非为了骗取钱财而编造借口。

再次，TR 集团和投资人签订了《定向增发股份认购合同》和《定向 增发股份认购合同的回购协议》,其中，《定向增发股份认购合同》载明 了认购时期、每股价格、认购股数、认购股款总额等信息。《定向增发股 份认购合同的回购协议》约定按年化收益率10%支付利息。由于客观原 因，两年后该公司未能在新三板上市。但在案发前，TR 集团一直为公司 上市努力，如收购新三板挂牌的壳公司M 公司并拟将TR 集团的资产装 入M公司以实现TR 集团借壳上市的目的(后因部分投资人刑事报案而 中断)。2018年，TR 集团与130名投资人签订《股权置换协议》,将投 资人的TR 集团股份置换成M公司的股份；2020年，与82名投资人签订 《同意函》,将投资人在TR 集团的股份置换成美国上市公司的股票。上述 行为均表明TR 集团有尽力履约的诚意和弥补投资人损失的行为。

最后，TR 集团将收取的认购股款3.39亿余元均转入TR 集团账户， 经鉴定，TR 集团的账户资金包括向M公司转投资成本款、转借款，向中 介公司、资金管理公司转借款，向泾阳等公司支付的货款、运费、项目 专用款、工资、税费、利息、审计等费用，即募集资金绝大部分用于经 营活动和支付中介费用，并未存入被告人薛某甲、薛某乙的私人账户内。

综上所述，从现有证据看，被告单位TR 集团对于筹集的资金确有真实投资项目，无证据证明TR 集团和二被告人不具备偿还能力或行为，公 诉机关指控TR 集团和二被告人主观上具有非法占有目的证据不足，不能认定其构成集资诈骗罪。

(二)本案行为不构成非法吸收公众存款罪

擅自发行股票、公司、企业债券罪与非法吸收公众存款罪最主要的区别是是否真实发行股票或者债券。擅自发行股票、公司、企业债券罪 确实发行了股票、债券，所募集的资金有明确用途并实际用于约定项目， 在操作手法上与合法发行股票、债券没有区别，其违法性体现为发行行为未经有关部门依法核准。而非法吸收公众存款罪并未实际发行股票、 债券，其真实目的是吸收公众资金。另外，在投资人利润的获取方式上也存在一定差别。非法吸收公众存款罪的行为人会向投资人承诺保本付息或者定期给付投资人一定的对价；而擅自发行股票、债券一般不会保证保本付息，双方通常会签订股权转让合同或者资金募集合同等，投资人需要根据公司经营状况自负盈亏。《最高人民法院关于审理非法集资刑 事案件具体应用法律若干问题的解释》 (2022年修正，以下简称《审理 非法集资案件解释》)规定，不具有发行股票、债券的真实内容，以虚 假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的，以非法吸收公众存款罪定罪处罚。《审理非法集资案件解释》第十条同时明确：“未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发 行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者 公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为刑法第一百七十九条规定的‘擅自发行股票或者公司、企业债券’。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。”

本案中，2015年10月12日，被告人薛某甲作为TR 集团的法定代表 人和作为TR国际控股(香港)有限公司股东代表的被告人薛某乙召开股 东会议，决议增加公司注册资本6000万股，将该公司注册资本从42800 万股增加至48800万股。投资人与TR 集团签订《定向增发股份认购合同》 《定向增发股份认购合同的回购协议》 ,约定以每股5元的价格认购 TR集团发行的股票，TR 集团负责本次股票发行后完成创业板、全国中 小企业股份转让系统或同类型证券交易所挂牌并公开转让，协助投资人 办理股票登记和过户备案手续； 如TR 集团未能在2017年12月31 日前 完成上述工作，则由天某国际控股集团有限公司受让投资人所持有的TR 集团的份额 ，并根据投资人实际投资额 ，按照年化收益率10%向投资人 支付利息 。其中， 《定向增发股份认购合同》 条款载明“ 乙方(集资人) 成为甲方(TR 集团)股东后 ，依照法律、本合同和甲方章程的规定享有 所有股东权利并承担相应股东义务， 甲方的资本公积金、盈余公积金和 未分配利润由乙方和甲方其他股东按股份比例享有 ”,同时发放给投资人 股权证 。上述协议除行为本身的违法性外，完全具备发行股票的形式， 并且具有公司与投资人之间对赌协议的性质 。 同样，上文所述的被告人 在案发前后积极通过签订股权置换协议弥补投资人损失等也进一步印证 了本案不属于以发行股票为幌子、实质是为了非法吸收公众存款的情形， 故被告单位和被告人不构成非法吸收公众存款罪。

(三)本案行为构成擅自发行股票罪

根据刑法第一百七十九条及相关司法解释的规定，未经国家有关主管部门批准，行为人擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，构成擅自发行股票或者公司、企业债券 罪。据此，判断某一行为是否构成擅自发行股票罪，可从以下两个方面进行分析。

1.本案属于未经批准擅自发行股票

2019年修订的证券法第九条规定： “公开发行证券，必须符合法律、 行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院 授权 的部 门注册 。 未经依法注册 ， 任何单位和个人不得 公开发行证 券 …… ”尽管证券法将公开发行证券由核准制改为注册制，但不意味着 公开发行证券没有限制，公司仍然需要满足一系列条件方能申请，相关部门需要进行审核。 ①未经申请、通过审核并依法注册，公开发行证券 的，属于本罪中的“擅自发行”。

本案中，被告单位TR 集团作为未上市的股份有限公司，其法定代表 人被告人薛某甲和公司股东薛某乙，在2015年12月连续不断地擅自向社 会不特定公众发行股票，仅经过公司内部股东会决议，未向有关主管部门 提交过申请，更未通过审核、依法注册，属于擅自发行。

2.本案属于公开发行股票

(1)发行股票针对社会不特定对象。本案中，被告单位TR 集团委托 中介公司与个人，随机向上海等地的居民进行推销，不设定任何标准， 没有人数限制，不审查投资人的财产状况、 申报财产内容的真实性、是 否具备识别并承担风险能力，只要出资即予以接纳，应当认定为向不特 定对象发行股票。

(2)委托中介机构采用广告等形式推销股票。本案中，被告单位TR集团与被告人薛某甲、薛某乙委托多家中介公司与个人，通过路演以及中介人员随机拨打电话的方式， 向不特定对象推销股票，最终与471名投资人签订股票认购合同。

综上所述，被告单位TR 集团与被告人薛某甲、薛某乙未经国家有关主管部门批准， 向社会不特定对象发行股票，符合《审理非法集资案件解释》 中未经国家有关主管部门批准， 向社会不特定对象发行股票的情形，构成擅自发行股票罪。

(撰稿： 陕西省西安市中级人民法院姚斌

审编： 最高人民法院方文 军)