169.非法经营罪

【罪名构成】

一、概念及其构成

非法经营罪，是指违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务；或者有其他非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

本条系1997《刑法》增设的规定和罪名。1979年《刑法》第一百一十七条规定：“违反金融、外汇、金银、工商管理法规，投机倒把，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处、单处罚金或者没收财产。”第一百一十八条规定：“以走私、投机倒把为常业的，走私投机倒把数额巨大的或者走私、投机倒把集团的首要分子，处三年以上十年以下有期徒刑，可以并处没收财产。”1997年《刑法》取消投机倒把罪，并将原投机倒把罪所包括的犯罪行为作了具体分解规定，本条就是其中之一。

1999年12月25日起施行的《刑法修正案》第八条对本条作了第一次修改，增设第三项规定“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的”。2009年2月28日起施行的《刑法修正案（七）》第五条对本条作了第二次修改，将第三项规定调整为“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”。

（一）客体要件

本罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。

为了保证限制买卖物品和进出口物品市场，国家实行上述物品的经营许可制度。未经许可经营或者买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、法规规定的经营许可证、批准文件的行为严重侵犯了国家的市场管理制度，扰乱市场秩序，应予刑事追究。

（二）客观要件

本罪在客观方面表现为违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

“违反国家规定”，根据2011年4月8日《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的规定：刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

构成本罪，需要具备以下四种具体行为方式之一：

1、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品

为了保证市场正常秩序，在我国对一些有关国计民生、人们生命健康安全以及公共利益的物资实行限制经营买卖。只有经过批准，获取经营许可证后才能对之从事诸如收购、储存、运输、加工、批发、销售等经营活动。没有经过批准而擅自予以经营的，就属非法经营。

“限制买卖物品”，是指依法依规不允许在市场上自由买卖的物品。如国家不允许自由买卖的重要生产资料和紧俏消费品；国家指定专门单位经营的物品，如烟草专卖品（卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械）；外汇；金银及其制品；金银工艺品；珠宝及贵重药材，等等。具体限制哪些物品买卖，由国家法律、行政法规规定。非经许可即经营限制买卖的物品，给国家限制买卖物品市场造成了很大的混乱。

此外，是否为限制物品，并非一成不变，国家根据实际需要，可以加以变化调整。

2、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件

“进出口许可证”，是指由国务院对外经济贸易管理部门及其授权机构给进出口商签发的允许商品进口或出口的证书。商品的进出口都要在申领了许可证以后，方可对外签订合同或办理订货手续，没有许可证，一律不准进出口。进出口许可证的主要内容包括： 商品名称、规格、数量、进出口商国别、期限、总值、运输方式、贸易方式和支付方式等等。

“进出口原产地证明”，是指证明商品原产地，即货物的生产或制造地的一种证明文件，是商品进入国际贸易领域的“经济国籍”，是进口国对货物进行确定税率待遇，贸易统计，实行数量限制（如配额、许可证等）和控制从特定国家进口（如反倾销税、反补贴税）的主要依据之一。

“其他经营许可证或者批准文件’，是指现有的和将来法律、行政法规规定的所有的经营许可证或者批准文件，如林木采伐证、矿产开采证、野生动物狩猎证等等。如烟草专卖许可证就是烟草专卖局颁发给企业单位和个人准许其经营烟草专卖品的证书，它包括烟草专卖生产许可证、烟草专卖经营许可证。准运证，是由省级烟草公司根据烟草总公司的调拨计划、文件或合同而签发的办理烟草托运手续的证书。前者是领证单位或个人从事烟草专卖业务的资料证明文件，是区分烟草行业合法经营和非法经营的重要凭证。后者是领取单位或个人从事烟草运输合法与否的重要凭证，国家主管部门经审查批准后将上述证件发给单位和个人，以加强对烟草专卖品的生产、经营和运输的监督和统一管理。

经营许可证或者批准文件是持有人进行该项经济活动合法性的有效凭证，如果没有的话就属于非法经营。一些不法分子本来没有经营国家限制买卖物品的资格，无法获取有关经营许可证件或者批准文件，便从他人处购买甚或伪造经营许可证或批准文件，企图逃避检查、制裁。由此，买卖许可经营证件及批准文件的不法行为也应运而生。此种行为，直接促使了情节严重的非法经营国家限制买卖物品的活动泛滥，具有相当大的危害性，应予惩治。

3、未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务

根据国务院的规定，证券及期货业务的主管部门是中国证券监督管理委员会，保险业务的主管部门是保险监督管理委员会。这里的“非法经营”是指没有取得从事证券、期货或者保险业务资格的单位或个人非法经营证券、期货或者保险业务，而不是指证券、期货或者保险业的从业人员违反经营证券、期货或者保险业务的行为。

非法从事资金支付结算业务，是《刑法修正案（七）》新增加的本罪一类行为方式。当前，一些不法分子从事“地下钱庄”非法经营活动较为猖獗，严重扰乱金融秩序，危害金融安全，应当依法严惩，刑法对“地下钱庄”逃避金融监管，非法为他人办理大额资金转移等资金支付结算业务的行为，在刑法关于非法经营罪的规定中单独列举，以适应打击这类犯罪的需要。

根据2019年1月31日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条的规定：违反国家规定，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”：（1）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；（2）非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；（3）非法为他人提供支票套现服务的；（4）其他非法从事资金支付结算业务的情形。

4、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为

如非法从事传销活动、彩票交易；倒卖国家禁止或限制进口的废弃物；垄断货源、哄抬物价、囤积居奇；倒卖外汇、执照以及有伤风化的物品；等等。

本罪是情节犯，实施了本条规定的四种非法经营行为之一，必须扰乱市场秩序，情节严重的，才能构成本罪。

根据2022年4月29日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第71条的规定：违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的：1．非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；2．非法经营卷烟二十万支以上的；3．三年内因非法经营烟草专卖品受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。

（二）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务，具有下列情形之一的：1．非法经营证券、期货、保险业务，数额在一百万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；2．非法从事资金支付结算业务，数额在五百万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；3．非法从事资金支付结算业务，数额在二百五十万元以上不满五百万元，或者违法所得数额在五万元以上不满十万元，且具有下列情形之一的：（1）因非法从事资金支付结算业务犯罪行为受过刑事追究的；（2）二年内因非法从事资金支付结算业务违法行为受过行政处罚的；（3）拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的；（4）造成其他严重后果的。4．使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，数额在一百万元以上的，或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失十万元以上的。

（三）实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的：1．非法经营数额在五百万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的；2．非法经营数额在二百五十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上，且具有下列情形之一的：（1）因非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的；（2）二年内因非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的；（3）拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的；（4）造成其他严重后果的。3．公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段，或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在五百万美元以上或者违法所得数额在五十万元以上的；4．居间介绍骗购外汇，数额在一百万美元以上或者违法所得数额在十万元以上的。

（四）出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，具有下列情形之一的：1．个人非法经营数额在五万元以上的，单位非法经营数额在十五万元以上的；2．个人违法所得数额在二万元以上的，单位违法所得数额在五万元以上的；3．个人非法经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张（盒）以上的，单位非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张（盒）以上的；4．虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：（1）二年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过二次以上行政处罚，又出版、印刷、复制、发行非法出版物的；（2）因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

（五）非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，具有下列情形之一的：1．个人非法经营数额在十五万元以上的，单位非法经营数额在五十万元以上的；2．个人违法所得数额在五万元以上的，单位违法所得数额在十五万元以上的；3．个人非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张（盒）以上的，单位非法经营报纸五万份或者期刊五万本或者图书一万五千册或者音像制品、电子出版物五千张（盒）以上的；4．虽未达到上述数额标准，二年内因非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务受过二次以上行政处罚，又非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务的。

（六）采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，具有下列情形之一的：1．经营去话业务数额在一百万元以上的；2．经营来话业务造成电信资费损失数额在一百万元以上的；3．虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：（1）二年内因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为受过二次以上行政处罚，又非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的；（2）因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为造成其他严重后果的。

（七）以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的：1．个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；2．单位非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的。

（八）非法生产、销售“黑广播”“伪基站”、无线电干扰器等无线电设备，具有下列情形之一的：1．非法生产、销售无线电设备三套以上的；2．非法经营数额在五万元以上的；3．虽未达到上述数额标准，但二年内因非法生产、销售无线电设备受过二次以上行政处罚，又非法生产、销售无线电设备的。

（九）以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件，具有下列情形之一的：1．个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；2．单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；3．虽未达到上述数额标准，但二年内因非法生产、销售赌博机行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；4．其他情节严重的情形。

（十）实施下列危害食品安全行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的：1．以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料的；2．以提供给他人生产、销售食用农产品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁用农药、食品动物中禁止使用的药品及其他化合物等有毒、有害的非食品原料，或者生产、销售添加上述有毒、有害的非食品原料的农药、兽药、饲料、饲料添加剂、饲料原料的；3．违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动的。

（十一）未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，以超过百分之三十六的实际年利率经常性地向社会不特定对象发放贷款，具有下列情形之一的：1．个人非法放贷数额累计在二百万元以上的，单位非法放贷数额累计在一千万元以上的；2．个人违法所得数额累计在八十万元以上的，单位违法所得数额累计在四百万元以上的；3．个人非法放贷对象累计在五十人以上的，单位非法放贷对象累计在一百五十人以上的；4．造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。5．虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：（1）二年内因实施非法放贷行为受过二次以上行政处罚的；（2）以超过百分之七十二的实际年利率实施非法放贷行为十次以上的。黑恶势力非法放贷的，按照第1、2、3项规定的相应数额、数量标准的百分之五十确定。同时具有第5项规定情形的，按照相应数额、数量标准的百分之四十确定。

（十二）从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的：1．个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；2．单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；3．虽未达到上述数额标准，但二年内因非法经营行为受过二次以上行政处罚，又从事同种非法经营行为的；4．其他情节严重的情形。

法律、司法解释对非法经营罪的立案追诉标准另有规定的，依照其规定。

1998年12月29日《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》对本罪作了补充规定。该决定第4条规定：在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。单位犯前款罪的，依照刑法第二百三十一条的规定处罚。（非法经营罪）

根据1998年8月28日《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条的规定：在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五条第（三）项的规定定罪处罚。（非法经营罪）

该《解释》第6条规定：实施本解释规定的行为，同时触犯二个以上罪名的，择一重罪从重处罚。

根据1998年12月17日《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条的规定：违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照本条第（三）项（注：现为第四项）的规定，以非法经营罪定罪处罚。

该《解释》第15条规定：非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照本条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

根据2000年5月12日《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定：违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照本条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

该《解释》第5条规定：违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自占用频率，非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，同时构成非法经营罪和刑法第二百八十八条规定的扰乱无线电通讯管理秩序罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

根据2002年2月6日《最高人民检察院关于非法经营国际或港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复》的规定：违反《中华人民共和国电信条例》规定，采取租用电信国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际或者香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，应当依照《刑法》第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。

根据2002年8月16日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定：未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（一）项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。

该《解释》第2条规定：在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。

根据2003年4月16日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理非法经营国际电信业务犯罪案件联席会议纪要》的规定：《解释》第一条规定：“违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”对于未取得国际电信业务（含涉港澳台电信业务，下同）经营许可证而经营，或被终止国际电信业务经营资格后继续经营，应认定为“擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务”；情节严重的，应按上述规定以非法经营罪追究刑事责任。《解释》第一条所称“其他方法”，是指在边境地区私自架设跨境通信线路；利用互联网跨境传送IP话音并设立转接设备，将国际话务转接至我境内公用电话网或转接至其他国家或地区；在境内以租用、托管、代维等方式设立转接平台；私自设置国际通信出入口等方法。

根据2003年5月14日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条的规定：违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。

根据2003年12月23日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》的规定：未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚：1、个人非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在一万元以上的；2、单位非法经营数额在五十万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的；3、曾因非法经营烟草制品行为受过二次以上行政处罚又非法经营的，非法经营数额在二万元以上的；行为人的犯罪行为同时构成生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪等罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

根据2004年7月16日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法开展打击淫秽色情网站专项行动有关工作的通知》的规定：对于违反国家规定，擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经营活动，情节严重，构成犯罪的，以非法经营罪追究刑事责任。

根据2005年5月11日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。（注：对于经营“地下六合彩”行为，应区别情形作出处理。）

同时根据2012年《最高人民法院研究室关于经营彩票“优化”、“缩水”业务定性问题的研究意见》：经营彩票“优化”、“缩水”业务是为彩民提供咨询服务的营利活动，由于目前国家有关彩票经营的规定并未禁止此种经营行为，不宜认定为犯罪。如果此种行为属于未经许可的擅自经营行为，可由行政机关予以行政处罚。

根据2008年1月2日《最高人民法院、最高人民检察院、中国证券监督管理委员会关于整治非法证券活动有关问题的通知》的规定：任何单位和个人经营证券业务，必须经证监会批准。未经批准的，属于非法经营证券业务，应予以取缔；涉嫌犯罪的，依照《刑法》第二百二十五条之规定，以非法经营罪追究刑事责任。对于中介机构非法代理买卖非上市公司股票，涉嫌犯罪的，应当依照《刑法》第二百二十五条之规定，以非法经营罪追究刑事责任；所代理的非上市公司涉嫌擅自发行股票，构成犯罪的，应当依照《刑法》第一百七十九条之规定，以擅自发行股票罪追究刑事责任。非上市公司和中介机构共谋擅自发行股票，构成犯罪的，以擅自发行股票罪的共犯论处。

根据2010年3月2日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第5款的规定：违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

根据2013年5月21日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、农业部、食品药品监管总局关于进一步加强麻黄草管理严厉打击非法买卖麻黄草等违法犯罪活动的通知》的规定：违反国家规定采挖、销售、收购麻黄草，没有证据证明以制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品为目的，依照刑法第二百二十五条的规定构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚。

根据2013年9月6日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条的规定，违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”，依照本条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚：（1）个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；（2）单位非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的。

根据2014年3月14日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》的规定，非法生产、销售“伪基站”设备，具有以下情形之一的，依照《刑法》第二百二十五条的规定，以非法经营罪追究刑事责任：（1）个人非法生产、销售“伪基站”设备三套以上，或者非法经营数额五万元以上，或者违法所得数额二万元以上的；（2）单位非法生产、销售“伪基站”设备十套以上，或者非法经营数额十五万元以上，或者违法所得数额五万元以上的；（4）虽未达到上述数额标准，但两年内曾因非法生产、销售“伪基站”设备受过两次以上行政处罚，又非法生产、销售“伪基站”设备的。非法生产、销售“伪基站”设备，经鉴定为专用间谍器材的，依照《刑法》第二百八十三条的规定，以非法生产、销售间谍专用器材罪追究刑事责任；同时构成非法经营罪的，以非法经营罪追究刑事责任。

根据2014年3月26日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》的规定：以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

根据2015年9月18日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家新闻出版广电总局关于依法严厉打击非法电视网络接收设备违法犯罪活动的通知》的规定：违反国家规定，从事生产、销售非法电视网络接收设备（含软件），以及为非法广播电视接收软件提供下载服务、为非法广播电视节目频道接收提供链接服务等营利性活动，扰乱市场秩序，个人非法经营数额在五万元以上或违法所得数额在一万元以上，单位非法经营数额在五十万元以上或违法所得数额在十万元以上，按照非法经营罪追究刑事责任。

根据2017年6月2日《最高人民检察院公诉厅关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第18条的规定：支付结算业务（也称支付业务）是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。非银行机构从事支付结算业务，应当经中国人民银行批准取得《支付业务许可证》，成为支付机构。未取得支付业务许可从事该业务的行为，违反《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第一款第（三）、（四）项的规定，破坏了支付结算业务许可制度，危害支付市场秩序和安全，情节严重的，适用刑法第二百二十五条第（三）项，以非法经营罪追究刑事责任。具体情形：（1）未取得支付业务许可经营基于客户支付账户的网络支付业务。无证网络支付机构为客户非法开立支付账户，客户先把资金支付到该支付账户，再由无证机构根据订单信息从支付账户平台将资金结算到收款人银行账户。（2）未取得支付业务许可经营多用途预付卡业务。无证发卡机构非法发行可跨地区、跨行业、跨法人使用的多用途预付卡，聚集大量的预付卡销售资金，并根据客户订单信息向商户划转结算资金。

根据2017年6月27日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条的规定：非法生产、销售“黑广播”“伪基站”、无线电干扰器等无线电设备，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（1）非法生产、销售无线电设备三套以上的；（2）非法经营数额五万元以上的；（3）其他情节严重的情形。在非法生产、销售无线电设备窝点查扣的零件，以组装完成的套数以及能够组装的套数认定；无法组装为成套设备的，每三套广播信号调制器（激励器）认定为一套“黑广播”设备，每三块主板认定为一套“伪基站”设备。（非法经营罪）

根据2018年11月28日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条的规定：违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施前款行为，数额在一百万元以上的，或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”。

根据2019年1月31日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条的规定：违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

根据2019年2月20日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、生态环境部关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》的规定：有证据证明单位或者个人的无证经营危险废物行为属于危险废物非法经营产业链的一部分，并且已经形成了分工负责、利益均沾、相对固定的犯罪链条，如果行为人或者与其联系紧密的上游或者下游环节具有排放、倾倒、处置危险废物违法造成环境污染的情形，且交易价格明显异常的，对行为人可以根据案件具体情况在污染环境罪和非法经营罪中，择一重罪处断。

根据2019年7月23日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一点的规定：违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

根据2019年11月18日《最高人民法院关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条的规定：违反国家规定，未经许可经营兴奋剂目录所列物质，涉案物质属于法律、行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

根据2020年2月6日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》的规定：在疫情防控期间，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，囤积居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格，牟取暴利，违法所得数额较大或者有其他严重情节，严重扰乱市场秩序的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

根据2020年10月16日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》的规定：为赌博犯罪提供资金、信用卡、资金结算等服务，构成赌博犯罪共犯，同时构成非法经营罪、妨害信用卡管理罪、窃取、收买、非法提供信用卡信息罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

根据2021年12月30日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第16条的规定：以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。以提供给他人生产、销售食用农产品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁用农药、食品动物中禁止使用的药品及其他化合物等有毒、有害的非食品原料，或者生产、销售添加上述有毒、有害的非食品原料的农药、兽药、饲料、饲料添加剂、饲料原料，情节严重的，依照前款的规定定罪处罚。

该《解释》第17条规定：违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。

该《解释》第18条规定：实施本解释规定的非法经营行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”。实施本解释规定的非法经营行为，同时构成生产、销售伪劣产品罪，生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，生产、销售伪劣农药、兽药罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

根据2022年2月23日《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条的规定：违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

根据2023年8月13日《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条的规定：伪造、变造、买卖采伐许可证，森林、林地、林木权属证书以及占用或者征用林地审核同意书等国家机关批准的林业证件、文件构成犯罪的，依照刑法第二百八十条第一款的规定，以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件罪定罪处罚。买卖允许进出口证明书等经营许可证明，同时构成刑法第二百二十五条、第二百八十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

根据2024年8月19日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条第2款的规定：实施刑法第一百九十一条规定的洗钱行为，构成洗钱罪，同时又构成刑法第三百四十九条、第二百二十五条、第一百七十七条之一或者第一百二十条之一规定的犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

根据2026年3月19日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条的规定：无危险废物经营许可证从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动，严重污染环境的，按照污染环境罪定罪处罚；同时构成非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。实施前款规定的行为，不具有超标排放污染物、非法倾倒污染物或者其他违法造成环境污染的情形的，可以认定为非法经营情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪；构成生产、销售伪劣产品等其他犯罪的，以其他犯罪论处。

（三）主体要件

本罪的主体为一般主体，凡是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人均可构成本罪。单位也能成为本罪的主体。本罪的主体，依本条原意是指经营者，但在市场经济条件下，“无人不商”，如果将本罪的主体限定为特殊主体，将会使许多没有任何经营许可证（非经营者）的买卖物品和进出口许可证和进出口原产地证的行为得不到惩处，因此，本罪的主体为一般主体。

根据1998年《非法出版物解释》第16条规定：出版单位与他人事前通谋，向其出售、出租或者以其他形式转让该出版单位的名称、书号、刊号、版号，他人实施本解释第二条、第四条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定的行为，构成犯罪的，对该出版单位应当以共犯论处。

根据2003年《国际电信业务纪要》的规定：获得国际电信业务经营许可的经营者（含涉港澳台电信业务经营者）明知他人非法从事国际电信业务，仍违反国家规定，采取出租、合作、授权等手段，为他人提供经营和技术条件，利用现有设备或另设国际话务转接设备并从中营利，情节严重的，应以非法经营罪的共犯追究刑事责任。

根据2003年《假冒伪劣烟草制品纪要》的规定：知道或者应当知道他人实施本纪要的第一条至第三条规定的犯罪行为，仍实施下列行为之一的，应认定为共犯，依法追究刑事责任：l、直接参与生产、销售假冒伪劣烟草制品或者销售假冒烟用注册商标的烟草制品或者直接参与非法经营烟草制品并在其中起主要作用的；2、提供房屋、场地、设备、车辆、贷款、资金、帐号、发票、证明、技术等设施和条件，用于帮助生产、销售、储存、运输假冒伪劣烟草制品、非法经营烟草制品的；3、运输假冒伪劣烟草制品的。

根据2013年《信息网络诽谤解释》第8条的规定：明知他人利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪，为其提供资金、场所、技术支持等帮助的，以共同犯罪论处。

（四）主观要件

本罪在主观方面表现为故意，过失不构成本罪，且具有谋取非法利益的目的。即行为人明知自己的行为是违反国家规定的非法经营行为，为谋取非法利益仍故意为之。如果行为人没有以谋取非法利益为目的，而是由于不懂法律、法规，买卖经营许可证的，不应当以本罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。

二、认定

本罪与非罪的界限

本罪是行政犯，即非法经营者必然违反有关行政法规、没有行政违法性就不存在刑事违法性，在我国目前行政经济法规不很健全的情况下，考察某一经营行为是否违反国家规定，一定要把国家政策的精神吃透，对既不宜提倡、也不宜急于取缔的，要因势利导，使其向有利于社会的方向发展，不要轻易作犯罪处理。同时，本罪还是情节犯，非法经营要求达到情节严重的才能构成本罪，情节一般的也不能以本罪论处。

三、处罚

犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

根据刑法第二百三十一条之规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条的规定处罚。

根据1998年《非法出版物解释》第12条的规定：个人实施上述行为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节特别严重”：（1）经营数额在十五万元至三十万元以上的；（2）违法所得数额在五万元至十万元以上的；（3）经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张（盒）以上的。

该《解释》第13条规定：单位实施本解释第十一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节特别严重”：（1）经营数额在五十万元至一百万元以上的；（2）违法所得数额在十五万元至三十万元以上的；（3）经营报纸五万份或者期刊五万本或者图书一万五千册或者音像制品、电子出版物五千张（盒）以上的。

该《解释》第14条规定：实施上述行为，经营数额、违法所得数额或者经营数量接近“情节特别严重”的数额、数量起点标准，并具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节特别严重”：（1）两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚两次以上的；（2）因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

根据2000年《电信市场解释》第2条的规定：实施上述行为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节特别严重”：（1）经营去话业务数额在五百万元以上的；（2）经营来话业务造成电信资费损失数额在五百万元以上的。

该《解释》第3条规定：实施上述行为，经营数额或者造成电信资费损失数额接近“情节特别严重”的数额起点标准，并具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节特别严重”：（1）两年内因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为受过行政处罚两次以上的；（2）因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为造成其他严重后果的。

根据2010年《烟草专卖品解释》第3条第2款的规定：具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（1）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（2）非法经营卷烟一百万支以上的。

根据2013年《信息网络诽谤解释》第7条第2款的规定：具有下列情形的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（1）个人非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（2）单位非法经营数额在七十五万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的。

根据2014年《“伪基站”意见》的规定：非法生产、销售“伪基站”设备，具有以下情形之一的，应当认定为本条规定的“情节特别严重”。（1）个人非法生产、销售“伪基站”设备十五套以上，或者非法经营数额二十五万元以上，或者违法所得数额十万元以上的；（2）单位非法生产、销售“伪基站”设备五十套以上，或者非法经营数额七十五万元以上，或者违法所得数额二十五万元以上的。

根据2014年《赌博机开设赌场意见》的规定：具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节特别严重”：（1）个人非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的；（2）单位非法经营数额在二百五十万元以上，或者违法所得数额在五十万元以上的。

根据2017年《无线电通讯解释》第4条的规定：非法生产、销售“黑广播”“伪基站”、无线电干扰器等无线电设备，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（1）非法生产、销售无线电设备十五套以上的；（2）非法经营数额二十五万元以上的；（3）其他情节特别严重的情形。

根据2018年《信用卡管理的解释》第12条的规定：违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施前款行为，数额在五百万元以上的，或者造成金融机构资金一百万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失五十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

根据2019年《非法买卖外汇解释》第4条的规定：非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节特别严重”：（1）非法经营数额在二千五百万元以上的；（2）违法所得数额在五十万元以上的。非法经营数额在一千二百五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上，且具有本解释第三条第二款规定的四种情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节特别严重”。

根据2019年《非法放贷意见》第1点的规定：具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（1）个人非法放贷数额累计在1000万元以上的，单位非法放贷数额累计在5000万元以上的；（2）个人违法所得数额累计在400万元以上的，单位违法所得数额累计在2000万元以上的；（3）个人非法放贷对象累计在250人以上的，单位非法放贷对象累计在750人以上的；（4）造成多名借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等特别严重后果的。根据第三点的规定：非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量接近本意见第二条规定的“情节特别严重”的数额、数量起点标准，并具有下列情形之一的，可以认定为“情节特别严重”：（1）2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上的；（2）以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上的。前款规定中的“接近”，一般应当掌握在相应数额、数量标准的80%以上。

根据2021年《食品安全解释》第18条规定：实施本解释规定的非法经营行为，非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

根据2024年7月1日《最高人民法院、最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》的规定：

1.构成非法经营罪的，根据下列情形在相应的幅度内确定量刑起点：

（1）犯罪情节严重的，在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。

（2）情节特别严重的，在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

2.在量刑起点的基础上，根据非法经营数额、违法所得数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

3.构成非法经营罪的，根据非法经营数额、违法所得数额等犯罪情节，综合考虑被告人缴纳罚金的能力，决定罚金数额。

4.构成非法经营罪的，综合考虑非法经营数额、违法所得数额、退缴赃款等犯罪事实、量刑情节，以及被告人的主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素，决定缓刑的适用。

根据2024年10月15日《江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》实施细则（试行）》的规定：

分别对“非法经营烟草专卖品”“非法经营证券、期货、保险业务”“非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇”“非法使用POS机等方法进行信用卡套现”“出版、印刷、复制、发行非法出版物”“非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务”“利用信息网络有偿提供删除信息服务或者有偿提供发布信息等服务”“非法生产、销售“黑广播”“伪基站”、无线电干扰器等无线电设备”“非法生产、销售赌博机”“生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料等”“非法放贷”“从事其他非法经营活动”等具体规定了量刑标准。（略）

【司法疑难解析】

1.《刑法》第二百二十五条第一项与第四项的关系。《刑法》第二百二十五条第一项、第四项的规定分别为“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。实务刑法评注认为，由于第一项规定限于“法律、行政法规”而未涉及其他国家规定，这就意味着立法对专营、专卖、限制买卖制度的刑法保护限定在“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”的范围内。对于无证经营非法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品的行为，不能转而适用第四项的规定，否则将使得第一项有关“法律、行政法规”的限定失去意义，不符合立法精神。基于此，对于无证经营柴油行为的定性，因柴油闭杯闪点不同而有所区别：（1）闭杯闪点小于等于60°C的柴油属于《危险化学品安全管理条例》（国务院令第344号）规定的危险化学品，故相关无证经营行为符合第一项的规定，可以对其适用非法经营罪。（2）闭杯闪点大于等于60°C的柴油，只是在《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第671号）中规定对“石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批”设置行政许可，但由于其属于“法律、行政法规”之外的“国家规定”，不宜成为对相关无证经营行为适用第一项构成非法经营罪的依据；而如前所述，对相关情形也不宜转而适用第四项的规定认定为非法经营罪。

2．非法经营案件的既未遂问题。关于非法经营罪是否存在未遂问题，实践中存在不同认识。评注认为，非法经营罪存在未遂。对于非法经营案件既未遂的区分，宜根据相关行为是否对经营秩序造成实际危害，结合案件具体情况作出认定。

3．关于非法提供互联网端口接入服务行为的定性。评注认为，对非法提供互联网端口接入服务的行为不宜以非法经营罪追究刑事责任。主要考虑：（1）非法提供互联网接入端口服务的行为不属于《互联网上网服务营业管理场所管理条例》（国务院令第710号）的调整范围，不能适用其第二十七条“违反本条例的规定，擅自从事互联网上网服务经营活动……触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任”的规定。（2）《电信条例》（国务院令第666号）第七条第三款规定：“未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。”非法提供互联网端口接入服务属于未经许可，擅自经营电信业务的行为。需要注意的是，对于擅自经营电信业务的行为，《电信条例》只明确规定应当承担相应的行政责任，而对其他一些违反规定的行为，则明确规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。鉴此，对非法提供互联网端口接入服务的行为，以非法经营罪追究刑事责任，有违体系解释原理，不符合罪刑法定原则。

4．非法经营罪中“违法所得”的数额计算。最高人民法院研究室复函认为：“非法经营罪中的‘违法所得’，是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。”主要理由：（1）对非法经营罪中违法所得数额的认定，我国司法、行政机关主张“获利说”原则。比如，《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》［法复〔1995〕3号，已被《最高人民法院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第九批）的决定》（法释〔2013〕2号）废止］针对《湖北省高级人民法院关于对全国人大常委会〈关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定〉中“违法所得”理解的请示》（鄂高法〔1995〕94号）批复：“全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的‘违法所得数额’，是指生产、销售伪劣产品获利的数额。”《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕30号）第十七条第二款也规定：“本解释所称‘违法所得数额’，是指获利数额。”而且，国家工商行政管理总局《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（国家工商行政管理总局令第37号）第二条第一款也明确规定：“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。”当然，尽管我国适用“获利说”原则，但同时也有例外，即对一些社会危害大或违法成本难以计算的违法犯罪行为，可以其销售收入为违法所得。但是，这种例外，应当有法律、司法解释的明确规定。（2）刑法及有关司法解释是在不同意义上使用“非法经营数额”和“违法所得数额”这两个概念的。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字〔2010〕23号）也对这两个概念作了区别，如其在第七十九条明确规定，“非法经营证券、期货、保险业务，数额在三十万元以上的”或者“违法所得数额在五万元以上的”，应予立案追诉①。如将“违法所得数额”混同于“非法经营数额”，势必会引发认识混乱，并影响对相关案件的正确处理。尤其是在公通字〔2010〕23号规定对非法经营证券业务行为中“违法所得数额”和“非法经营数额”作了明确区分的情况下，若仍以“如果要求扣减经营成本，不仅难以调查取证和正确计算违法所得的具体数额，也影响办案效率，不利于及时有效地惩处非法经营证券业务行为”为由，将非法经营数额认定为违法所得数额，那显然是不当的。

①公通字(2022)12号规定第七十一条将该立案追诉标准调整为“非法经营证券、期货、保险业务，数额在一百万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的。”

【刑法条文】

一、刑法规定

第二百二十五条　违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

第二百三十一条　单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

第九十六条　本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

二、刑法原规定

第二百二十五条　违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

三、刑法修正案规定

1.《中华人民共和国刑法修正案》

八、刑法第二百二十五条增加一项，作为第三项：“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；”原第三项改为第四项。

2.《中华人民共和国刑法修正案（七）》

五、将刑法第二百二十五条第三项修改为：“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；”

【相关规定】

【相关案例】

【相关观点】