虚假广告罪

【罪名构成】

　一、概念及其构成
　　虚假广告罪，是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，情节严重的行为。
　　本条系1997年《刑法》增设的规定和罪名。
　　（一）客体要件
　　本罪侵犯的是复杂客体，即扰乱了国家对广告的管理制度，又侵犯了其他经营者和消费者的合法权益。1995年2月1日起施行2021年4月29日修正的《广告法》第五条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、法规，诚实信用，公平竞争。”广告是商品经济的产物。当前在社会主义市场经济条件下，广告作为传播信息、指导消费、促进销售的工具，作为商品生产者与销售者联系消费者的纽带，在现代经济生活中发挥着不可低估的作用。为了保障广告事业的健康发展，发挥推动社会主义经济的发展的作用，1987年12月1日国务院颁发了《广告管理条例》、1988年1月9国家工商行政管理局发布了《广告管理条例施行细则》，1993年9月2日全国人大常委会通过并颁布了《反不正当竞争法》，1994年l0月27日全国人大常委会又通过了《广告法》。这些法律法规对我国广告市场的管理秩序起到了规范作用。虚假广告的行为破坏了市场秩序，损害了商品经营者和消费者的合法权益，应予刑事追究。
　　本罪的犯罪对象是广告。
　　“广告”，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自已所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。
　　（二）客观要件
　　本罪在客观方面表现为广告主、广告经营者和广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，情节严重的行为。
　　“违反国家规定”，主要是违反与广告管理有关的法律法规，包括《反不正当竞争法》《广告法》等。
　　“虚假宣传”，是指所利用的广告中具有虚假的不真实的内容，对商品的性能、质量、用途、价格、有效期限、产地、生产者、售后服务、附带赠品的允诺等以及对服务的内容形式、质量、价格、允诺等作不符合事实真相的宣传，以假充真，以无冒有。具体如商品或服务的质量、技术达不到广告所宣传的质量、技术标准，以假充真，以劣冒优；不具有广告所宣传的功能，如讲有保健功能，实际没有，讲能治病却不能治病等；购买商品或支付服务报酬与所宣传的价格、报酬不符，说价廉物美，实质价格高昂；故意夸大产品或服务的影响，如产品本只在省内销售却说已享誉全球，产品本卖不出去严重滞销，却说供不应求，深得消费者喜爱等；伪造宣传商品或服务的质量、功能等内容所凭借的他人言论、证据如数据、统计资料、文摘、引用语、调查结果、获奖证明等；所宣传的商品或服务不存在；等等。
　　虚假宣传的方式多种多样，包括：（1）广告主伪造有关文件，提供不真实、不合法、没有效力的能够确认广告内容真实性的证明，唆使广告经营者作虚假设计、制作，指使广告发布者作虚假发布或以高价发插刊广告等。（2）广告经营者明知他人要求制作、设计的广告内容虚假仍然制作、设计，或不查验有关证明文件、核实广告内容。（3）广告发布者违反有关规定，不认真核实内容的真实性或明知内容虚假仍决意发布。
　　行为人既可以通过电影、电视、广播、报纸、刊物等向社会广为散布，让不特定公众知悉其内容；也可以采取树立广告牌、横桂广告横幅，树立广告立体图案，书写广告语，散布广告传单；还可以通过信息网络、平台直播等各种各样的方式，只要能使不特定的多人知道其所宣传的内容，不论其形式如何，都可以本罪的发布广告行为论处。
　　本罪是情节犯，实施了本条规定的行为，必须达到情节严重的，才能构成本罪。
　　根据2022年2月23日《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条的规定：广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚：（1）违法所得数额在10万元以上的；（2）造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；（3）二年内利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上的；（4）其他情节严重的情形。明知他人从事欺诈发行证券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、公司、企业债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处。
　　根据2022年4月29日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第67条的规定：广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）违法所得数额在十万元以上的；（2）假借预防、控制突发事件、传染病防治的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在三万元以上的；（3）利用广告对食品、药品作虚假宣传，违法所得数额在三万元以上的；（4）虽未达到上述数额标准，但二年内因利用广告作虚假宣传受过二次以上行政处罚，又利用广告作虚假宣传的；（5）造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；（6）其他情节严重的情形。
　　根据2003年5月14日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条的规定：广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，假借预防、控制突发传染病疫情等灾害的名义，利用广告对所推销的商品或者服务作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照本条的规定，以虚假广告罪定罪处罚。
　　根据2020年2月6日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》的规定：在疫情防控期间，违反国家规定，假借疫情防控的名义，利用广告对所推销的商品或者服务作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚。
　　根据2021年12月30日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第19条的规定：违反国家规定，利用广告对保健食品或者其他食品作虚假宣传，符合刑法第二百二十二条规定的，以虚假广告罪定罪处罚。
　　根据2022年3月3日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条的规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对药品作虚假宣传，情节严重的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚。
　　（三）主体要件
　　本罪的主体为特殊主体，即广告主、广告经营者和广告发布者。单位也能成为本罪的主体。
　　“广告主”，是指为推销商品或者提供服务，自主或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。
　　“广告经营者”，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。
　　“广告发布者”，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。
　　（四）主观要件
　　本罪在主观方面表现为故意，过失不构成本罪。即行为人明知是广告内容虚假，仍利用广告对商品或服务作虚假宣传，以达到欺骗用户和消费者，牟取非法利益的目的。
　　二、认定
　　（一）本罪与非罪的界限；
　　区分的关键主要看是否达到了情节严重的程度。情节严重的构成犯罪，如果情节一般的不应以犯罪论处，可以适用民事或者行政处罚措施。
　　（二）本罪与假冒注册商标罪的界限
　　二者的区别主要是：
　　1、直接客体不同。本罪侵犯的直接客体是国家对广告的管理制度；假冒注册商标罪侵害的直接客体是国家对注册商标的管理制度。
　　2、客观行为不同。本罪客观上是使用虚假广告对虚假宣传；假冒注册商标罪客砚上是假冒他人注册商标的行为。
　　3、犯罪主体不同。本罪是特殊主体，是指广告主、广告经营者和广告发布者；假冒注册商标罪则是一般主体。
　　（三）本罪与诈骗罪之间的界限；
　　二者的区别主要是：
　　1、侵犯客体不同。本罪侵犯的是广告市场管理制度和不特定消费者的合法权益；诈骗罪侵犯的是公私财物的所有权。
　　2、客观方面不同。本罪是利用虚假广告作虚假宣传；诈骗罪是采用隐瞒真象和虚构事实的方法欺骗他人。
　　3、犯罪主体不同。本罪是特殊主体，是指广告主、广告经营者和广告发布者；诈骗罪则是一般主体。
　　（四）本罪与生产、销售伪劣产品罪的界限；
　　如果生产者、销售者在商品中掺杂、掺假，以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，同时又以虚假广告的方法对商品质量作引人误解的欺骗宣传的，既触犯了刑法第一百四十条的规定，也触犯了刑法第第二百二十二条的规定。考虑到一般生产、销售伪劣产品的，通常都会以虚假广告作欺骗宣传，属于牵连犯，应择一重罪处罚，以生产、销售伪劣产品罪论处。但是对于广告经营者和广告发布者来说，明知系伪劣商品仍为生产、销售者代理、设计、制作、发布虚假广告，情节严重的，应单独成立虚假广告罪。
　　三、处罚
　　犯本罪的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
　　根据刑法第二百三十一条的规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条的规定处罚。

【刑法规定】

　一、刑法规定
　　第二百二十二条　广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

　　第二百三十一条　单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

　　第九十六条　本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

　　二、刑法原规定
　　未改动

　　三、刑法修正案规定
　　无修正

【相关规定】

【相关案例】

【相关观点】

《人民法院报》【2024062006】代理商户（运营）“刷单炒信”业务的刑事责任认定
文/胡健涛,吴娟平,赵拥军

　　当前对于“刷单炒信”涉及的各链条主体刑事责任的认定，司法实践中较为常见的是将刷单平台以及空包网站经营者均认定为非法经营罪。而对于网店经营者来说，其若以提升信誉为目的，通过平台和刷手进行正向刷单的，司法实践则倾向于适用反不正当竞争法等前置法规制；若是以打击竞争对手为目的，通过平台和刷手对竞争对手的商品或服务进行反向刷单的，则有观点认为可能构成破坏生产经营罪。
　　在此基础上，若网店经营者具有“刷单炒信”的需求，由从事代理（运营）“刷单炒信”业务的公司为其“刷单炒信”的，对于该主体刑事责任的认定，则存在非法经营罪与虚假广告罪的争议。如涉案公司系有正当主营业务的公司，为商户在大众点评等互联网平台上提供广告投放、平面设计、内容搭建、数据分析等代运营服务等。为了增加公司业务，由公司媒介部负责寻找刷手，采用空刷虚假好评、收藏、笔记等刷单方式为代运营的商户提高星级排名、好评度。同时，由公司业务部门通过渠道找的第三方帮忙去大众点评平台上购买客户的团购券，之后客户公司再将费用返还给业务部门，以此刷团购销售等数据。
　　一、不能以非法经营罪论处
　　认为构成非法经营罪的依据便是“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条，即违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚……但是，该司法解释的出台背景系基于一些“网络公关公司”“营销公司”通过在信息网络上进行信息炒作、发布不实信息等方式，吸引公众关注，进而牟取非法利益。对于其中“以营利为目的”的认定，系通过信息网络向他人有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务的行为，实际上是为诽谤、敲诈勒索、寻衅滋事等违法犯罪提供了传播虚假信息的手段、平台，扩大了信息网络上虚假信息的影响范围。不仅扰乱网络秩序，还破坏了市场管理秩序，是当前信息网络上种种乱象的重要推手，具有较大的社会危害性，应以非法经营罪定罪处罚。同时，其中的“网络公关公司”“营销公司”的主要业务便是删帖业务。言外之意，可以认为以非法经营罪处罚的是这些主要业务是删帖、发布虚假信息等内容的“网络公关公司”“营销公司”等主体。该涉案公司系有正当主营业务的公司，其既非专门的刷单平台亦非空包网站经营者，只是代理商户运营，其在实质上与网店经营者本身雇佣的帮手类似，为商户打理“刷单炒信”等业务。同时，涉案公司的所谓刷单业务主要是写好评、团购核销、“种草”、收藏商户等方面。其最终的目的均是增加商户的点击率、浏览量，提高客户在商户消费的概率。尽管这也在一定程度上是一种虚假的网络信息，扰乱了市场秩序，但其与本司法解释制定目的中是诽谤、敲诈勒索、寻衅滋事等违法犯罪提供传播虚假信息的手段、平台，扩大信息网络上虚假信息的影响范围、扰乱网络秩序、破坏市场管理秩序，具有较大的社会危害性，还是存在本质的区别。其在本质上仅是一种虚假宣传，误导客户进店消费而已。因为最终客户进店消费与否，依然要看商户及商品本身的品质。
　　二、违反国家规定并不必然构成非法经营罪
　　实践中认为构成非法经营罪的观点，也多是以刑法第二百二十五条第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”为依据，但本案亦不满足该要件。刑法中对某一个罪构成要件行为进行兜底规定的条款，是以行为本身的性质或者行为可能产生危害的严重性与前述条款必须具有等价性为条件的。对于非法经营罪中的兜底条款“其他严重扰乱市场秩序的行为”，在适用上除司法解释予以明确的情形之外，亦应持严格的限制解释态度，且需具有行为方式的同质性、法益侵害的相当性和刑罚当罚的等值性，绝不能据此兜底任何违规、违法经营的行为，防止对经济领域的过分干涉，从而保障市场经营者的权益。同时，《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》指出，对于行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）项的规定，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。可见，适用非法经营罪的兜底条款应当谨慎，在没有可适用具体司法解释的情况下，不能类推到“其他行为导致的金额或情节符合某个司法解释的标准”和“违反国家规定”就适用非法经营罪第（四）项的情形。涉案公司采用的空刷好评、团购、收藏、笔记等刷单方式为代运营的商户提高星级、排名、好评度等数据，从而赚取费用。即便涉案公司的“刷单”行为涉嫌违反广告法等法律规定，通过上述分析，由于其在行为方式的同质性、法益侵害的相当性和刑罚当罚的等值性等方面与非法经营罪兜底规定之外的条文所表述的类型相等同，故亦不能以该罪论处。即违反国家规定亦不必然构成非法经营罪。
　　三、“刷单炒信”的本质
　　“刷单炒信”的本质系以虚假形式营造虚假的客户信誉和口碑。事实上“刷单炒信”可以细分为“刷单”和“炒信”。所谓的刷单便是制造虚假的销售记录；而“炒信”则是通过虚假的“好评”“种草”“点赞”等，提升卖家的信誉或者商品声誉。尽管“刷单”和“炒信”的目的是网店卖家在电商网络平台上呈现虚假的销售记录，进而提升网店卖家的销量、信誉、排名，欺骗网店买家。但事实上，“刷单”和“炒信”特别是“炒信”中的诸如“好评”“种草”“点赞”存在本质不同。“好评”“种草”“点赞”等“炒信”均系一种主观评价，因人而异。但“刷单”却是一种客观的记录，尽管是虚假的，但是这种虚假的记录却留在网页上，这已经可以影响到消费者的选择，甚至在部分消费者的消费习惯中，第一次的消费就是看他人的消费记录。但不论如何，这些均系以虚假形式营造虚假的客户信誉和口碑的广告宣传行为，这便具备了认定为虚假广告罪所针对的利用广告对商品或服务作虚假宣传的前提。
　　最后，该案应以虚假广告罪论处。广告法第二条规定，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。顾名思义即为“广而告之”，卖家以一定形式介绍自己商品的行为都可以称之为广告，其表现形式并不局限于民众普遍认知的宣传方式，特别是在当今自媒体如此发达的背景下，任何宣传、介绍产品或者服务等面向不特定的多数人进行传播的商业活动，均可认为是广告的一种形式。同时，广告法第二十八条第二款第（二）项规定，如果商品的销售状况、曾获荣誉等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的，属于虚假广告。因此，广告的内容也并不仅限于介绍产品或服务的功能，服务于促进推广产品和服务销售的经营状况和用户评价也当然的包含在内。
　　因此，涉案公司尽管并非专业的刷单平台且也有“刷单炒信”之外的主营业务，但其与网店商户签订代理运营的协议，通过自己或者雇佣刷手等方式，以好评、团购核销、“种草”、收藏商户等虚假形式营造虚假的客户信誉和口碑，以增加商户的点击率、浏览量，提高客户在商户消费的概率，属于以广告的形式直接针对网店经营者的商品和服务向消费者进行虚假宣传，符合虚假广告罪的构成要件，应当以该罪论处。从社会危害性程度来看，涉案行为虽在一定程度上影响消费者对商家商品或服务的判断，但最终决定消费行为的依然是消费者个人的需求以及商品或服务的品质。虚假广告罪的定罪量刑已体现涉案行为的社会危害性。
　　（作者单位：上海市第一中级人民法院；上海市徐汇区人民法院）