损害商业信誉、商品声誉罪

【罪名构成】

一、概念及其构成
　　损害商业信誉、商品声誉罪，是指捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。本罪是选择性罪名。
　　本条系1997年《刑法》增设的规定和罪名。
　　（一）客体要件
　　本罪侵犯的是复杂客体，既扰乱了正常的市场秩序，又侵犯了他人的商业信誉和商品声誉。根据1993年12月1日起施行2019年4月23日修正的《反不正当竞争法》第十一条的规定：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”市场经济是信用经济，没有信用，就没有秩序，更没有市场经济的良性运行和健康发展。商业信誉、商品声誉作为市场信用的重要组成，是公司、企业的安身之本和生命。为了积累良好的商业信誉和塑造良好的商品声誉，往往需要投入巨大的人力物力。如果有人企图通过诋毁、捏造虚伪事实的方式损害他人来之不易的商业信誉和商品声誉的，不仅会严重妨碍公司、企业发展，更是对市场经济秩序的破坏，对此应予以坚决打击。
　　本罪的犯罪对象是他人的商业信誉和商品声誉。
　　“他人”，既包括单位，又包括个人，必须具有特定性。可以指名道姓，也可以不呼其名，但根据其虚构的内容、散布的方式，完全能让公众知道其指向于何人。如果其内容泛泛而指，根据其内容及散布方式无法推测针对的是谁，自然不能构成本罪。同时，本罪侵害的是商业信誉、商品声誉，因此，他人必须是从事商业活动的人，如生产者、销售者、提供诸如饮食、旅店、旅游等各种服务的人等。
　　“商业信誉”，是指从事商业活动的诚实信用和名誉，包括其信用、资产、经营能力、经营作风等内容。
　　“商品声誉”，则是指其商品的良好声望及称誉，包括商品的性能、结构、外观、效用、质量、价格等方面。
　　商业信誉、商品声誉与财产权利相联系，与从事商业经营者的人身不可分离，系其在长期经营过程中逐渐累积、形成，是社会对其生产、经营、商品、服务等方而的质量、信用、声誉的客观认识与评价。
　　（二）客观要件
　　本罪在客观方面表现为捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品信誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。
　　“捏造”，是指无中生有、凭空编造与真实情况不符、对竞争对手不利的事实。
　　“散布”，是指以各种可以使众人知道的方法扩散其所捏造的虚伪事实。散布的方式主要有三种：一种是言语，即故意捏造事实，散布足以损害竞争对手商业信誉和商品声誉的言论，既可以通过宣传媒体，又可以出现在产品发布会上；一种是文字，即用大字报、小字报、图画、报刊、书信等方法，故意捏造事实并散布足以损害竞争对手商业信誉和商品声誉的行为；一种是通过信息网络通过各类论坛、平台、自媒体等向公众传播。
　　散布既可以在公众场合（包括网络）为之，又可以向某些与竞争对手有特定业务关系的经营者传播。至于其方式多种多样，既可以是口头的，也可以是书面的；既可以当众散布，又可以不当其面散布。归纳起来，则主要是：（1）在公开场合，如订货会、交易会、产品新闻发布会上公开宣扬所捏造的事实；（2）利用公开信、传单、对比性广告、声明性公告等诋毁他人及产品；（3）在经营活动中利用销售、业务洽谈向业务客户及消费者尤其是被损害人的固定客户贬抑对方；（4）在商品包装或者说明书上散布虚构的事实；（5）以顾客、消费者的名义向有关监督部门如消费者协会、工商行政管理部门等作虚假投诉，损害其商业信誉或商品声誉；（6）在社会公众中造谣并加以传播（包括利用信息网络）；等等。
　　本罪是结果犯加情节犯，实施了本条规定的行为，必须给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，才能构成本罪。
　　根据2022年4月29日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第66条的规定：捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）给他人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；（2）虽未达到上述数额标准，但造成公司、企业等单位停业、停产六个月以上，或者破产的；（3）其他给他人造成重大损失或者有其他严重情节的情形。
　　根据2013年9月9日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第9条的规定：利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营犯罪，同时又构成刑法第二百二十一条规定的损害商业信誉、商品声誉罪，第二百七十八条规定的煽动暴力抗拒法律实施罪，第二百九十一条之一规定的编造、故意传播虚假恐怖信息罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
　　（三）主体要件
　　本罪的主体为一般主体，凡是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人均可构成本罪。单位也能成为本罪的主体。实践中，本罪的主体多为经营者，为在市场上占据位置，以诽谤的方式毁损竞争对手。
　　（四）主观要件
　　本罪在主观方面表现为故意，过失不构成本罪。即行为人明知自己的行为会造成损害他人的商业信誉和商品声誉的后果，仍故意为之。
　　二、认定
　　（一）本罪与非罪的界限
　　实践中经常发生一些消费者通过正常渠道反映生产、经营者的商品有假冒伪劣的情况；或者新闻媒体对一些商业信誉、商品声誉差的生产、经营者予以公开披露、曝光。对于这类正当批评，即使揭露的事实中有部分出入，但是，由于其基本事实的属实，该行为应当属于合法行为，应予以支持和保护，不能认定为损害商业信誉、商品声誉。同哩，对于那些确实具有损害商誉性质的行为，应当鉴别其危害程度，如果确系情节显著轻微，损害后果不大，没有其他严重情节的，可以不以犯罪论处。
　　（二）本罪与诽谤罪的界限
　　二者在主观方面、客观方面、主体方面都有十分相似之处，最主要区别是侵犯的客体不同：本罪是通过“诽谤”的方式侵犯竞争对方的商业信誉、商品声誉，进而扰乱市场经济秩序；诽谤罪则是通过“诽谤”的方式侵害公民的人格。
　　现实生活中，如果行为人的诽谤行为针对企业负责人或者经营者本人的，就应当具体分析行为的特征和侵害人的主观方面特征来确定罪名。如果以排挤竞争为目的，捏造并散布虚伪的事实，但同时指向商业信用主体和其负责人个人的，应当认定为本罪。如果是为了发泄个人不满，蓄意贬低企业负责人个人的，应当认定为诽谤罪。如果一行为既贬低企业又贬低个人的，应以想像竞合原则处理，择一重罪处之。如果是实施了数个行为，既触犯诽谤罪又触犯损害商业信誉、商品声誉罪的，应予以数罪并罚。
　　三、处罚
　　犯本罪的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
　　根据刑法第二百三十一条的规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条的规定处罚。

【刑法条文】

一、刑法规定
　　第二百二十一条　捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

　　第二百三十一条　单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

　　二、刑法原规定
　　未改动

　　三、刑法修正案规定
　　无修正

【相关规定】

【相关案例】

【相关观点】

《刑事审判参考》

【第597号】訾北佳损害商品声誉案——如何认定损害商品声誉罪中的“他人”

　　一、基本案情
　　被告人訾北佳，男，1979年2月25日出生，原系北京电视台生活节目中心《透明度》栏目临时工作人员。因涉嫌犯损害商业信誉、商品声誉罪于2007年7月27日被逮捕。
　　北京市人民检察院第二分院以被告人訾北佳犯损害商品声誉罪向北京市第二中级人民法院提起公诉。
　　被告人訾北佳对公诉机关指控的事实不持异议，但辩称其制作节目的初衷是为了打击无证照食品加工商贩，对节目播出造成的危害后果其始料未及。其辩护人的辩护意见为：訾北佳对损害他人商品声誉不具有直接故意，对其行为宜以民事赔偿或行政处罚的方式处理，而不宜追究刑事责任；訾北佳真诚悔罪，有良好的认罪态度，希望法庭予以考虑。
　　北京市第二中级人民法院经公开审理查明：
　　2007年6月，被告人訾北佳在担任北京电视台生活节目中心《透明度》栏目临时工作人员期间，通过查访，在未发现有人制作、出售肉馅内掺纸的包子的情况下，为显示工作业绩，化名“胡月”，纠集本市无业人员张法江（另行处理），冒充工地负责人，多次到北京市朝阳区太阳宫乡十字口村13号院内，对制作早餐的陕西省来京人员卫全峰等四人谎称需定购大量包子，要求卫全峰等人为其加工制作。后訾北佳伙同张法江携带密拍设备、纸箱及购买的面粉、肉馅等再次来到13号院，訾北佳以喂狗为由，要求卫全峰等人将浸泡后的纸箱板剁碎掺入肉馅，制作了20余个“纸馅包子”。与此同时，訾北佳密拍了卫全峰等人制作“纸馅包子”的过程。在节目后期制作中，訾北佳采用剪辑画面、虚假配音等方法，编辑制作了虚假电视专题片《纸做的包子》播出带，并隐瞒事实真相，使该虚假电视节目于同年7月8日在北京电视台播出，造成恶劣影响，严重损害了相关行业商品的声誉。
　　北京市第二中级人民法院认为，对于被告人訾北佳所提其制作节目的初衷是为了打击无证照食品加工商贩，对节目播出的后果是始料未及的辩解，及其辩护人关于被告人訾北佳对损害他人商品声誉不具有直接故意，对其行为宜以民事赔偿或行政处罚的方式进行处理，而不宜追究刑事责任的辩护意见，经查，被告人訾北佳具有多年从事新闻工作的经历，在明知没有制作、出售纸馅包子的情况下，故意捏造并散布虚假新闻，因而对其行为及会造成损害相关行业商品声誉的后果具有故意心理，且情节严重。訾北佳的行为符合我国《刑法》第二百二十一条规定的损害商品声誉罪的构成要件，应依法惩处。
　　被告人訾北佳作为电视台的临时工作人员，故意捏造事实，编制《纸做的包子》的虚假电视节目，并隐瞒事实真相，使虚假节目得以播出，造成恶劣影响。其捏造并散布虚伪事实的行为，损害了相关行业商品的声誉，情节严重，已构成损害商品声誉罪，依法应予惩处。北京市人民检察院第二分院指控被告人訾北佳犯损害商品声誉罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。鉴于訾北佳到案后能够认罪悔罪，可对其酌予从轻处罚。根据訾北佳的犯罪事实、犯罪性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十一条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
　　被告人訾北佳犯损害商品声誉罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。
　　一审宣判后，被告人訾北佳没有上诉，检察机关亦未抗诉，判决发生法律效力。
　　二、主要问题
　　1.如何区分商业信誉与商品声誉?
　　2.如何理解损害商业信誉、商品声誉罪中的“他人”?
　　3.如何认定损害商业信誉、商品声誉罪的主观故意?
　　三、裁判理由
　　（一）商业信誉与商品声誉的区分《刑法》第二百二十一条规定的损害商业信誉、商品声誉罪，是指捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。本罪侵害的对象是他人的商业信誉、商品声誉，保护的客体是商业活动中的生产、经营者的商誉权和市场的公平竞争秩序。《刑法》第二百二十一条的规定属于选择性罪名，具体而言属于对象性选择，即根据行为损害的是他人的商业信誉还是商品声誉来确定罪名。因此，对于商业信誉、商品声誉进行区分是司法中准确定罪的前提。
　　所谓商业信誉，是指生产、经营者因从事商业活动，参与市场竞争，而在社会上所获得的肯定性的评价和赞誉，包括社会公众对该生产、经营者的资信状况、商业道德、技术水平、经济实力、履约能力等方面的积极评价。所谓商品声誉，是指商品因其价格、质量、性能、效用等的可信赖程度，在社会上尤其是在消费者中获得的好的评价和赞誉。商业信誉、商品声誉统称商誉，是社会公众对生产者、经营者及其商品的积极性认识和评价，是商誉主体的无形财产。商誉不是自封的，而是商誉主体在长期参与市场竞争过程中，通过自己的商业行为而逐步建立起来的商业形象。在市场竞争的环境下，商誉有好坏、优劣程度之分，其根本在于不同商誉主体的社会认可程度差别。
　　在办理损害商业信誉、商品声誉犯罪案件时，应根据具体案件事实对被告人的行为侵害的是他人的商业信誉，还是商品声誉，抑或是商业信誉和商品声誉进行认定，从而正确适用罪名。如果行为人捏造并散布的虚伪事实是关于他人的信守合约或履行合同中的信誉度或者他人的资信状况、履约能力方面的情形，一般只是侵害了他人的商业信誉，罪名应当确定为损害商业信誉罪；如果行为人捏造并散布的虚伪事实是关于他人产品的质量、等级、效果、价格等方面的内容，因为只侵害了他人的商品声誉，罪名应确定为损害商品声誉罪。如果行为人捏造并散布的虚伪事实既有针对他人商业信誉的内容，又有针对他人商品声誉的内容，既损害了他人的商业信誉，也损害了其商品声誉，那么，罪名就应当确定为损害商业信誉、商品声誉罪。
　　本案中，被告人訾北佳故意捏造事实编制《纸做的包子》的虚假电视节目，自该虚假节目播出后，引发社会公众对于肉馅包子质量的严重质疑，北京市肉馅包子的销售量急剧下降，行业受到严重的影响。可见，訾北佳的行为损害的是北京市肉馅包子的质量声誉，属于商品声誉而不属于商业信誉。
　　（二）损害商业信誉、商品声誉罪中的“他人”的界定
　　根据刑法规定，损害商业信誉、商品声誉罪的侵害对象是他人的商业信誉、商品声誉，因而正确理解这里的“他人”对准确认定本罪具有重要意义。本案审理中，有观点认为，被告人訾北佳的行为损害的是北京市的整个包子行业的声誉，并不是“某个他人”的商品声誉，因而不构成《刑法》第二百二十一条规定之罪。
　　我们认为，损害商业信誉、商品声誉罪中的“他人”，毋庸置疑应当具备一定的特定性，但对这种特定性的理解不能过于僵化，因为侵犯一个市场主体的商业信誉、商品声誉可以构成犯罪，但如果侵害了一类市场主体的商业信誉、商品声誉，作为危害更大的犯罪，举轻以明重，自然应当构成犯罪，这是逻辑解释的当然结论。结合实践中此类犯罪的实际情况，这种特定性可以从以下两个方面进行理解和界定：一方面，损害商业信誉、商品声誉罪侵害的对象应具有一定归属性，即侵害的商业信誉、商品声誉必须是他人拥有的，侵害自己所有的商业信誉、商品声誉不构成本罪。这里的他人包括所有的市场主体，即从事市场活动的个人、个体丁商户、个人合伙、公司、企业在内的生产者、经营者，既包括某个具体的生产者、经营者，也包括某一类商品的生产者和经营者。另一方面，损害商业信誉、商品声誉罪侵害的对象必须具备一定指向性。这是从侵害行为的证据角度而言的，即侵害行为必须有明确的指向，或是某个具体的生产者、经营者，或是某类商品的生产者、经营者。如果行为人没有针对特定生产者、经营者的商业信誉、商品声誉或者说社会公众无法确定行为人所指向的具体对象，由于被侵害方不能认定，则不能构成本罪。
　　司法实践中，对于行为人明确指名进行的损害商业信誉、商品声誉行为，判断侵害对象的特定性比较容易，但对于那些并未明确指名而实施的侵害行为，应当根据社会一般公众的普遍认识标准来判断侵害对象的特定性。对于行为人在捏造并散布虚伪事实，虽然没有明确指出所损害的对象，没有提及某个生产者、经营者的名称或者其商品的名称，但是相关生产经营者和消费者从其捏造并散布的事实的内容上完全能够推测出是指向某一个或数个生产者、经营者的，也应认定为损害了“特定的他人”的商业信誉和商品声誉。反之，如果社会公众无法确认行为人的行为所指向的具体“他人”，则不符合本罪中特定他人的构成要件。
　　本案中，在被告人訾北佳故意捏造事实编制的《纸做的包子》虚假电视节目里虽然没有明确指出是哪一家生产者，但公众观看该电视新闻后，显然会对整个北京地区的包子行业的商品质量产生质疑，这一点从该电视节目播出之后，整个北京地区包子行业的经营惨淡可以证实，故本案可以认定被告人的行为损害了相关行业的商品声誉。
　　（三）损害商业信誉、商品声誉罪的主观故意
　　损害商业信誉、商品声誉罪的主观方面由故意构成，如果是由于过失，即使造成了重大损害，也不以损害商业信誉、商品声誉罪论处。同时，对于本罪，立法没有要求行为人必须有特定的犯罪目的或动机。
　　从本案事实和在案证据看，被告人訾北佳炮制纸馅包子虚假电视节目的目的主要是为显示其工作业绩，客观地说，其行为意图并非为了损害他人商品声誉。
　　但是，具有多年从事新闻工作经历的被告人，在未发现有人制作、出售纸馅包子的情况下，仍执意捏造并散布虚假新闻，应当预见到其行为会造成损害相关行业商品声誉的后果。换言之，被告人在炮制虚假新闻时放任了损害相关行业商品声誉这一危害后果的发生，即被告人对于这一危害后果主观上属于间接故意。那么，间接故意能否构成损害商业信誉、商品声誉罪呢?
　　对于损害商业信誉、商品声誉罪的主观故意这一罪过心态是否包括间接故意，存在着肯定说和否定说两种意见：否定说认为，构成损害商业信誉、商品声誉罪必须出于直接故意，且具有损害他人商誉的意图，间接故意不构成本罪；肯定说则认为应包括间接故意，即行为人明知自己捏造并散布虚伪事实会损害他人商誉，而放任这种结果发生的，也构成本罪。
　　我们同意后一种观点，即认为损害商业信誉、商品声誉罪的主观要件既包括直接故意也包括间接故意。直接故意是明知其侵害他人商誉的行为必然或可能带来商誉主体遭受严重损失的结果，而仍然希望或者说是积极追求这种结果的发生。这种罪过心态在损害商业信誉、商品声誉犯罪中最为常见，也充分反映出行为人较深的主观恶性，如为了牟取非法经济利益，即通过诋毁他人商誉占领更多的市场份额，从而在与同业对手竞争过程中获得优势。间接故意的行为人已认识到其所捏造并散布的虚伪事实可能会损害他人商誉，并造成他人重大损失，而依然有意放纵此损害结果的发生。虽然这种情况在实践中表现较少，但并不意味着现实生活中不存在，本案就是适例。之所以将间接故意也纳入本罪的主观要件内容，原因在于：（1）《刑法》第二百二十一条没有明确排除间接故意构成犯罪的情形，作为故意犯罪，根据刑法总则，当然可以解释为包括间接故意；（2）从损害商业信誉、商品声誉罪保护的法益来讲，无论行为人出于何种动机，是否出于直接故意，只要其故意实施了损害他人商业信誉、商品声誉的行为，对于被害方而言，其商业信誉、商品声誉受到的损害没有本质差别；（3）随着市场经济的发展，商业信誉、商品声誉的重要性愈加凸显，加强保护十分必要，如果将间接故意排除在外，显然不利于惩处类似于本案这种放任损害他人商品声誉危害结果发生的案件，有悖于刑法有效惩治此类犯罪的初衷，因而将间接故意解释为本罪的主观要件有其现实合理性和必要性。
　　本案中，作为有多年从事新闻工作经历的被告人訾北佳，在炮制纸馅包子虚假电视节目时应预见到其行为会造成损害相关行业商品声誉的后果，但却有意地放纵了该危害后果的发生，具有了犯罪的故意。并且，控方出具的经庭审质证属实的若干从事包子经营业务的证人证言证实，自《纸做的包子》节目播出后，北京肉馅包子的销售量急剧下降，行业受到严重的影响，电视台为此事公开道歉后，包子的销售量略有回升，但仍未恢复到正常经营状态。这说明被告人的行为在客观上业已造成相关行业商品声誉遭受损害的后果。而且，该节目在电视台播出后，被境内外上百家网站、报刊等新闻媒体转载、转播，引起媒体和网民的广泛关注和对我国食品安全的担忧。这种负面的社会影响在北京奥运会召开在即、国际社会广泛关注中国食品卫生安全的大背景下，尤为凸显。所以，尽管一时难以确定被告人的行为所造成的直接经济损失的具体数额，但仅就此恶劣社会影响，足以认定被告人实施的损害他人商誉行为具有其他严重情节，依法构成犯罪。

《刑事审判参考》损害商业信誉、商品声誉罪的司法认定

　　【《刑事审判参考》案例】
　　……
　　——【第85号】王宗达损害商业信誉、商品声誉案——损害商业信誉、商品声誉罪中的“重大损失”如何认定

　　【《最高人民法院公报》案例】
　　……
　　——上海市奉贤区人民检察院诉陈恩等人损害商品声誉案（2004年第6期）

《法律适用》【202212031】损害商业信誉、商品声誉罪：司法认定与治理完善
文/田宏杰；周时雨

　　作者单位：中国人民大学法学院暨刑事法律科学研究中心 中国人民大学法学院

　　市场经济是信用经济，没有信用，就没有秩序，更没有市场经济的良性运行和健康发展。在这个意义上，商誉作为市场信用的重要组成，无疑是企业的安身之本、行业的发展之基。随着互联网、大数据和人工智能的发展，市场主体的信誉价值愈益凸显，损害商誉的侵权手段和不法类型也不断升级换代，从而使商业信誉、商品声誉的法律保护难度日益加大。与之形成强烈反差的是，实践中的“损害商业信誉、商品声誉”类刑事案件较少，截止2022年10月22日，在中国裁判文书网上以“损害商业信誉、商品声誉罪”“损害商业信誉罪”“损害商品声誉罪”为关键词搜索，仅搜索到29起相关案件。究其根源，与学界和实务部门对于刑法第221条损害商业信誉、商品声誉罪的规范构造和法律适用争议较大、困惑较多不无紧密关系。为此，笔者拟以最高人民检察院发布的典型案例“李某某、范某某损害商业信誉、商品声誉案”[1]和最高人民法院发布的商业诋毁民商事典型案例[2]为基础，对损害商业信誉、商品声誉罪的犯罪构成及其司法适用中的重点和难点问题进行研究，进而提出刑、民、行一体化的商誉犯罪治理完善建议，以回应以“类案同判”为核心的法律适用统一的现实需要和中国式市场经济现代化对商誉刑事保护的时代期待。
　　一、典型案例的发布背景及其意义
　　随着互联网的普及，网络空间中的“后真相”时代特征更加凸显。较之客观事实，诉诸情感及个人信念更能影响公众心理，具体表现为网络谣言在内的诸多不良现象和行为的滋生。[3]各种信息真假难辨，给公民权益、企业经营和社会治理带来诸多问题。“李某某、范某某损害商业信誉、商品声誉案”等反不正当竞争典型案例就是在这样的背景下发布的，无论是对社会公平正义的维护，还是对民生安全的保障，均有着重要的指导意义。
　　首先，典型案例的发布有利于推动网络信用体系的构建。信用体系是人类社会经济活动的重要纽带，起着监督和评价个人和组织的作用。而网络信用是指主体在网络空间中能够被信任和接受的程度，其既是决定网络行为主体能否长久立足于某一网络社会空间的根本因素，又是引起网络空间参与主体关注乃至高度重视、进而影响其行动决策的一个重要依据。[4]市场竞争视野下的网络信用体系的建立，已不再单纯依赖于产品质量、价格、服务等传统因素，消费者、监管者对于网络品牌的评价、交易的数量和规模等网上公开的信息数据，在“后真相”时代反而有着更强的公信力和竞争优势。因而网络信用体系的建立，一方面要激励网络信用行为，构建能降低网络交易匹配成本和履约成本的网络信用机制，以推动网络交易空间边界不断向外延伸；另一方面要约束网络失信行为，既要加大网络交易违约的经济成本和网络声誉的恢复成本，降低网络信用风险演变成现实危害的可能，又要在法律上明确网络空间中的行为边界，确保相关部门对于企业和个人诚信行为的监管有法可依。
　　其次，典型案例的发布有利于明晰网络表达权的法律边界。改革开放以来，尤其是随着中国式现代化的不断推进和互联网普及时代的到来，我国公民享有了前所未有的表达权利。而网络表达自由作为传统表达自由的延伸，因其以自媒体表达为代表的去中心化、自由化特征，使得表达造成的不可控性更为突出。世界各国对于网络表达自由所持的立场和研究视角尽管不同，但仍然形成了最基本的共识，均认为网络表达的法律规制是不可或缺的。[5]有关国际公约更是明确了限制的基本规则，即当网络表达涉及他人利益和公共秩序时，法律应当予以必要的限制。[6]当然，国情和传统不同，各国限制的侧重也自有异。比如，美国对网络表达的禁止性事项主要集中在儿童色情等方面；德国对于纳粹思想的网络宣传坚决明令禁止；阿拉伯国家则对违背其宗教教义的信息进行完全屏蔽。因此，在充分尊重和保护公民表达自由的前提下，给表达自由划定法律的边界，既是世界各国的共通做法，更是法治原则的应有之义。
　　较之欧美诸国，我国网络经济虽然起步较晚，但发展迅猛，不仅成为中国式经济现代化的亮点和中国经济高质量增长的引擎，而且使我国昂首阔步地走在数字经济的国际前沿。与此同时，网络经济中的不正当竞争也如影随形地潜滋暗长，并因其在短时间内蔓延迅速的特点，而较传统线下不正当竞争危害性更大，侵权成本更低、隐蔽性更强，进而和垄断一起，成为严重侵蚀公平竞争市场经济环境的“恶瘤”。为此，习近平总书记在2018年4月召开的全国网络安全和信息化工作会议上指出，决不能让互联网成为传播有害信息、造谣生事的平台。采用网络造谣等方式操纵或者绑架网络监督权，以恶意诋毁的形式进行不正当竞争，非但不是网络表达权的正当行使，相反，其不仅“严重干扰网民正当的信息知情权”，而且“影响正常的网络秩序和网络生态”[7]，是对网络表达自由的践踏和对网络经济秩序的侵犯。这里的恶意诋毁，除了捏造散布虚伪事实等传统行为方式外，也包括了“李某某、范某某损害商业信誉、商品声誉案”中的向网络监管部门恶意投诉等新型行为形式。
　　最后，典型案例的发布有利于维护公民、组织的网络空间合法权益。因犯罪而造成损失，行为人是否赔偿、如何赔偿，是案件定性处理必须考虑的重要情节，而如何确定诋毁商誉案件中的损失或赔偿额，却一直是司法适用中的难点。实践中对于商誉损害赔偿额的确定，主要依据的是2019年《反不正当竞争法》第17条第3款的规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。……”但在数字经济时代，很多互联网企业往往因商业模式和传统线下模式的变化而采取“免费+增值”的商业运营模式，即以最初的免费服务作为经营基础，后期再开展增值服务。损害商誉行为的发生，往往使得免费用户数量下降，进而使得该企业增值业务无法面对更多用户展开，从而使企业丧失增值服务收入来源。在这种情形下，被害商户的可期待利益损失和商誉损失可能远远大于其直接经济损失，[8]完全将不正当竞争损害赔偿标准作为网络环境下的商誉受损赔偿标准，很可能导致赔偿的不合理。而在“李某某、范某某损害商业信誉、商品声誉案”中，司法机关将“月活跃用户数”作为重要指标，以其变化情况作为评估企业直接受损情况的依据，则较为客观地反映了互联网企业遭受的经济损失情况，从而为数字环境下的公民、组织的合法权益提供了更加科学合理的保障。
　　二、损害商业信誉、商品声誉罪的规范解读及其适用
　　法律的生命在于解释，而使法律之间相协调，就是最好的解释方法（Concordare leges legibus est optimus interpretandi modus）。立足于中国特色社会主义法律体系中的刑法本质与体系定位，笔者经多年研究提出，宪法价值秩序下的刑法与其前置法之间的规范关系以及由此决定的犯罪规制和刑事归责的规范机理，乃在于“前置法定性与刑事法定量相统一”，贯穿其中的主线则是法益保护原则和比例原则。[9]因而“尊重刑法并超越刑法，既是刑法教义学有别于刑法注释学的根本所在，又是刑法教义学分道于刑事政策学和刑法哲学的界碑，因为这种超越，并非漫无边际，更不是让刑法文本随‘我’所欲，相反，其有不可逾越的规范边界，只能‘我’随法律文本所欲。这一不可逾越的规范边界，在笔者看来，就是前置法。”[10]损害商业信誉、商品声誉罪的规范解读和司法适用，同样应当坚守法秩序统一的宪法基本价值要求和部门法之间的结构性、功能性、比例性规范关系，才能在罪质发掘、罪状解读和罪量把握中，实现商誉保护的形式正义、实质正义和分配正义。
　　（一）罪质发掘：损害商业信誉、商品声誉罪的保护法益
　　在损害商业信誉、商品声誉罪的规范认定中，首要的重点和争议在于本罪保护法益的确立。基于“前置法定性与刑事法定量相统一”的刑法规制与犯罪认定机制，犯罪的违法本质认定，在于厘清被破坏或者被侵害的前置法调整法律关系及其法律秩序的内容，而违法行为属于非刑事部门法中的法律责任条款予以规制的一般违法，还是应由刑事法予以制裁，取决于该违法行为对前置法调整性法律关系及其法律秩序的破坏或者侵犯程度。因此，本罪法益的确定应延伸至该刑法条文致力于保障的前置民商法或前置行政法确立的调整性法益和第一保护性法益的本质、前置法之法体系第一保护性规范即“法律责任”规制的不法行为类型、配置的法律制裁方式及其制裁强度综合考量，对行为侵害的法益实质进行法体系的实质解释。[11]其中的关键，则在于找准前置法。
　　据此，在形式上，本罪侵害的法益是商业信誉和商品声誉，即商誉权。对于商誉权的性质，各界看法不一，具有代表性的观点有三：一是人格权说，认为人格权是商誉权的本质属性，也是商誉权作为权利存在之根本；[12]二是财产权说，认为企业名称权、企业商誉权都应该属于财产权而不是人身权或者其他权利；[13]三是复合权利说，认为商誉权具有人格权和财产权的双重属性。[14]笔者以为，商誉权的性质应从商誉的内容构成和形成过程两个层面进行解析，方能窥得端倪。首先，商誉本身不仅包含对与商品质量、服务水平相关的财产利益的评价，而且还包含对与商誉主体品格、企业道德、社会责任相关的人格利益的评价；[15]其次，商誉是其他主体对商事经营者所作的一种客观的社会评价，需要在公平竞争的市场经济环境中逐渐形成。由此决定，对商业信誉、商品声誉的破坏不仅是对商誉权的侵害，实际上还涉及有关市场正当竞争秩序的维护问题。
　　故在实质上，多数刑法学者认为损害商业信誉、商品声誉罪是典型的行政犯，其前置法为《反不正当竞争法》，构成损害商业信誉、商品声誉罪的行为主体是一般主体。诚然，从立法者将本罪置于刑法分则第3章第8节“扰乱市场秩序罪”的文本位置，不难看出本罪的前置法应当是以“促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”为目的的《反不正当竞争法》。可问题在于，《反不正当竞争法》对商业诋毁的不正当竞争行为必须以竞争关系为要件，即仅限于竞争对手之间，对于非同业经营者实施的诋毁商誉行为，则只能按普通民事侵权行为处理。这也正是孟某损害商业信誉、商品声誉案[16]判决的可商之处。在该案中，孟某听妻子说，在公交车上听两个女的说丽丽娅面包房用工业奶油做面包。孟某不经核实，就将该信息编辑成微信在朋友圈转发，这条虚假信息极大地损害了丽丽娅食品有限责任公司的声誉，给该公司带来经济损失。后经呼伦贝尔市产品质量计量检测所抽样检验，该公司所用奶油均符合法定标准要求。法院经审理认为，孟某犯损害商业信誉、商品声誉罪，判处有期徒刑1年，并处罚金人民币2万元。后判决生效。但其实，孟某只是一个普通的消费者，其在该案中所实施的行为并不为《反不正当竞争法》所规制，而只能依照民法予以前置法归责。与《反不正当竞争法》相比，民法对于侵犯商誉行为的规定更为广泛，正如《民法典》第1024条第1款所规定：“民事主体享有名誉权，任何组织或者个人不得以侮辱、诽谤等方式侵害他人的名誉权。”这一条款在行为主体上包括所有民事主体，在对象范围上是比商誉更为宽广的一般意义上的名誉，在行为方式上的用语表述也更加宽泛。
　　这样一来，损害商业信誉、商品声誉罪在现实中似乎面临两类前置法的局面：即存在竞争关系的行为人故意损毁他人商誉的，对其规制的前置法是《反不正当竞争法》，不存在竞争关系的行为人实施的诋毁他人商誉行为，规制的前置法则是民法。虽然违法并不必然犯罪，但犯罪必须首先违法，行为之前置法不法性的具备是其刑事违法性产生的必备前提，而不是或然要求，唯有如此，才能确保法益侵害性是犯罪构成的必备要件，而不是或然要件。更何况前已述及，商誉既系民商法所保护的私权一名誉权的重要组成，又是经济行政法所保障的公序一正当竞争秩序不可分割的部分。故笔者以为，刑法第221条损害商业信誉、商品声誉罪的前置法，既有《反不正当竞争法》等保障公平竞争秩序的行政法，又有《民法典》等保护名誉权的民商法，两类前置法是“和”的缺一不可关系，而不是“或”的任选其一关系。因而损害商业信誉、商品声誉罪和知识产权犯罪一样，是行政法、民商法和刑法交叉、行政犯和自然犯（民事犯）属性兼具的犯罪，对此，笔者将其归类为“不纯正行政犯”，即“以行政法和民商法作为必备共同前置法的刑法所规定的行政犯罪”，其成立，“以民事违法性和行政违法性的同时兼具，作为刑事违法性产生的必要前提。”[17]
　　其中，《反正当竞争法》等行政法是损害商业信誉、商品声誉罪刑法规制的主要前置法，《民法典》等民商法是损害商业信誉、商品声誉罪刑法规制的次要前置法。因此，本罪的保护法益是复杂法益，即公平竞争的市场秩序和商誉。一方面，本罪的法益不是商誉被诋毁的市场主体的个人经济利益，因为经济利益损失这一概念在市场经济活动中过于宽泛，发挥不了法益的限制解释机能。市场竞争本质上是对有限经济利益的争夺，一方主体的市场份额扩大、获利增长必然伴随甚至导致其他主体的获利减少，故而单纯从财产利益损害角度，既无法揭示不正当竞争行为的不法本质，又有倒果为因之嫌，毕竟，经济利益受损是果，商誉被诋毁才是经济利益受损之因。另一方面，本罪的法益必须包括正当市场竞争秩序，且以此为主要法益。一方面，对于消费者、上游供应商等其他市场主体而言，商业诋毁行为使得他们对相关市场主体的认识出现错误，这种信息偏差会扭曲市场交易机制，误导其作出不符合自身利益最大化的交易选择，既侵犯了消费者等市场主体的自主选择权，又导致其承担额外的机会成本、遭受无谓的经济利益损失。另一方面，对于经营主体自身而言，商誉诋毁行为会导致被诋毁的市场主体遭受与其真实生产效率、产品质量、管理水平等不匹配的利益减损，而其他竞争对手（包括诋毁者）则没有付出任何生产性的努力便获取与其真实生产经营水平不相当的市场竞争优势，长此以往会产生劣币驱逐良币的格雷欣法则效应，降低生产效率。而这，才是损害商业信誉、商品声誉行为的法益侵害实质所在。
　　当然，从应然层面来看，由于判断某种行为是否构成竞争法意义上的损害商业信誉、商品声誉行为，并不以主体是否具有特定资格为限，而是以该行为破坏或者侵害的调整性法律关系为核心。非经营者等主体在侵害经营者商誉权的同时，也会对众多消费者的合法权益以及由此延伸的正当市场竞争秩序造成损害，与竞争对手实施的诋毁商誉行为不仅行为同质，而且结果同样。因此，笔者建议，较为理想的治理方案，还是应当调整反不正当竞争立法，使其从“竞争关系标准”彻底向“竞争秩序标准”转变，从“关注身份”向侧重“行为性质”转变，将一般主体的诋毁商誉行为纳入到反不正当竞争法的规制范围内，进而保障法秩序的统一。
　　（二）罪状展开：损害商业信誉、商品声誉罪的行为样态
　　损害商业信誉、商品声誉罪的成立，在主观上须出于故意，对此没有争议。至于行为方式，刑法第221条的表述是“捏造并散布”，而《反不正当竞争法》在2019年修订以前，规定的商业诋毁行为方式是“捏造、散布”。显然，刑法规定的是叠加行为，修订前的《反不正当竞争法》规定的是选择行为，但两法规定的行为对象都是“虚伪事实”。2019年《反不正当竞争法》修订时，将商业诋毁的行为方式由“捏造、散布”修改为“编造、传播”，将行为对象修正为“虚假信息或者误导性信息”，而刑法第221条中的行为方式和对象规定没有改变。
　　在笔者看来，“捏造并散布”的行为方式排列组合无非三种类型：“自己捏造并散布”“自己捏造由他人散布”“明知他人捏造、自己散布”。在这几种情形中，单纯的捏造行为并不构成本罪的构成要件行为，因为构成要件行为通常是指有现实性地导致法益侵害发生的危险的行为。[18]单纯的捏造行为未必就会向散布行为过渡，而其本身并不具有法益侵害的危险，反倒是有些纯粹散布行为对法益的侵害性更大，尤其是在现代网络社会、自媒体时代，有时根本难以查明虚伪事实的具体捏造者，只能查明虚伪事实的散布者；或者最初的捏造者只是捏造了一个有偏差的事实，但因在网络上持续发酵，经无数人的进一步“加工”才发展至“虚伪事实”的程度，对于这些明知是捏造的事实而仍予散布的行为如果不能予以责难，这显然不利于保护法益。所以，损害商业信誉、商品声誉罪的行为模式应该包括“自己捏造并散布”的叠加行为，以及“明知他人捏造、自己散布”的单纯“散布”行为。从法条解释的角度来看，这样理解也是合适的，损害商业信誉、商品声誉罪的罪过形式既包括直接故意，也包括间接故意，从故意的罪过中解读出特定内容的“明知”是当然解释，在理解本罪法条文义时加上“明知”不会产生任何影响。[19]因此，“明知捏造并散布行为”理所当然包括上述两种情形。
　　而2019年修订的《反不正当竞争法》将行为对象由“虚伪事实”调整为“虚假信息、误导性信息”，较之刑法第221条的“虚假事实”表述，也更为科学、具体。其一，所谓虚假信息是指通过无中生有的方式产生不真实描述或评价，可以是通过典型的恶意评价描述，也可以通过恶意的行为，比如“李某某、范某某损害商业信誉、商品声誉案”中的恶意控告以及恶意销毁产品等行为来影响消费者的判断；其二，所谓误导性信息则包括两种情形，第一种情形是不完整、不准确的信息。明知散布真实却不完整或不准确的信息，严格意义上说不是虚构事实，但是不全面、不恰当的评价或陈述同样会误导消费者，并因此而损害商业信誉或商品声誉。第二种情形是难以证实的信息。信息中除了真、伪以外，还存在一种无法证实的信息，如现阶段科学技术难以下定论的或者极具私密性从而难以鉴定真伪的信息。对于这种信息，有学者提出行为人散布信息需有相当的依据支撑，也就是要审查行为人在散布信息时是否尽到了合理的核实义务，如果尽到了合理核实义务，则可认定信息真实，否则便是误导性信息。值得注意的是，这里并非苛刻地要求行为人确切地证明信息的真实性，而是对其真实性的确信必须达到合理的程度，即存在的可能性明显大于不存在的可能性，使裁判者有理由相信它很可能存在。[20]立足于本罪的法益侵害实质，笔者认为误导性，才是损害商业信誉、商品声誉罪的成立所要求的信息的本质属性。一些细枝末节的虚假信息即使与真实情况不符，只要不可能对消费者等其他市场主体经济行为的选择产生误导，就既不会破坏有效的市场交易机制，减损消费者等市场主体的利益，也不会影响信息所涉市场主体的经营利益，扭曲市场淘汰机制。反之，即使信息原本真实，但如果故意选择性地隐瞒与交易有关的重要部分，导致其他市场主体做出错误的交易选择，则也会对市场竞争秩序造成严重影响。
　　（三）罪量标准：损害商业信誉、商品声誉罪的损害认定
　　前置法上的不法行为，仅具有成为刑法规制的犯罪的可能，最终能否具有刑事违法性，则必须通过刑法两次定量的审查筛选，包括符合刑事立法在前置法不法行为类型基础上所确立的犯罪行为类型即罪状，以及刑事司法按照刑法第13条但书要求所确立的追诉标准即罪量。[21]就损害商业信誉、商品声誉罪的罪量而言，2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称2010年《追诉标准（二）》）确定为以下三类情形：第一类，造成他人直接经济损失50万元以上的；第二类，虽未达到第一类数额标准，但具有下列情形之一的：（1）利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的；（2）造成公司、企业等单位停业、停产6个月以上，或者破产的；第三类，造成其他重大损失或者有其他严重情节的情形。其中，第一类情形对接刑法第221规定的“重大损失”，第二类情形对接刑法第221条规定的“其他严重情节”，第三类情形则是司法解释规定的兜底条款。
　　应当指出的是，损害商业信誉、商品声誉罪所要求的“重大损失”是指“直接经济损失”，一般表现为商品销售额降低或者利润减少，不包括为制止不法侵害而增加的开支以及为重塑商誉所投入的资金等间接损失。比如，“李某某、范某某损害商业信誉、商品声誉案”中，检察机关通过展示被害单位会计账簿、银行以及第三方支付平台入账资金和相关销售数据等内容，直观证明了被害单位用户平均余额销售基准净现金流入情况，从而较为客观地反映了互联网企业遭受的经济损失。至于实务中把包括在微信群、QQ群、朋友圈等发布信息，一律认定为利用互联网散布，进而评价为“其他严重情节”的惯常做法，笔者以为，还是应区别情况具体分析为宜。道理很简单，无论“散布”也好还是“传播”也罢，既内蕴有广泛性、公开性的含义，也表明了对于法益侵害的程度要求。因此，在特殊关系的微信群，比如，家庭微信群或特定少数好友群中传播，实务中还是应恪守刑法的谦抑性原则，不宜将其评价为具有“其他严重情节的情形”。否则，“无具体的罪量的限制，则日常生活中大量的商业诽谤行为都可能按照犯罪处理，会架空我国《反不正当竞争法》的适用范围”。[22]
　　而在司法实践中，依据事实和法律确定商誉损害案件的损失额，一直是难点问题。在笔者掌握的案例中，有的以商业信誉受损进而影响品牌价值，以品牌价值这一类的间接经济损失作为定罪理由；[23]有的将受害公司为消除影响，聘请公关公司、律师事务所等的支出也计算进直接经济损失；有的通篇不提具体经济损失多少，却以给他人造成重大损失为定罪理由；[24]……既缺乏必要的说理，又没有相对统一的估值方法，“这其中当然有经济损失难以确定而不能固定证据加以定罪的原因。”[25]实际上，商誉作为综合性的无形资产，其市场竞争优势在很大程度上表现为一种预期利益，[26]因而商誉损失的实质，笔者以为，其实是受害人因交易机会减少或交易条件恶化而遭受的损失，商誉侵权的“损失”范围和损失数额的确定，还是应该透过交易去把握。具体而言，应当从以下几个方面来综合认定：
　　首先，预期利益损失是商誉被侵害后的直接损失核心。客户在商誉未受侵害前本有交易意向，受害人对该交易的发生有着合理的预期，但因遭受商誉侵害行为，致使受害人商品滞销或营业额减少，该损失则为可预期的利益损失，应当纳入直接损失的范畴。“李某某、范某某损害商业信誉、商品声誉案”就是按此逻辑，引入“月活跃用户数”作为重要指标，以被害人遭受商誉侵害前后的变化情况乘以作为基数的平均余额销售基准净现金流入，进而以合理减少的交易量或流量和正常利润计算出损失额的。
　　其次，既得利益损失属于商誉被侵害后的直接损失组成。最高人民法院在1998年《关于审理名誉权案件若干问题的解释》中明确规定，侵害法人名誉权（即商誉——笔者注）从而使权利人的生产、经营、销售环节遭受损失的赔偿范围和数额，可以按照确因侵权而造成客户退货、解除合同等损失程度进行适当确定。因此，商誉侵权而造成客户退货、退费的损失是依法可以现实取得的利益的消极减少，应当作为直接损失的一部分。当然，正如有学者指出，受害人的损失不应不加区别地一概要求由侵害人承担，[27]因为商誉遭受侵害并不是受害人对其与消费者或客户已经达成的交易合同不履行的合法、充分理由。只有当商誉侵害导致受害人合同履行不能，致使消费者或客户可以依法解除合同，或者可以依据交易合同，以受害人商誉贬损为由解除合同的，才可计入受害人既得利益损失，进而纳入商誉损失的范围。
　　再次，其他交易损失亦属商誉被侵害后的直接损失范围。经营者的交易绝非仅限于销售商品或者服务，也包括与上下游经营者、资金提供者等生产资料方面的交易，如果经营者的商誉受损，往往会导致其丧失品牌代言收入、股价下跌，等等。因此，商誉侵权损失应当是受害人因此而遭受的全部交易损失，包括最终商品交易损失和中间交易损失。前者是经营者终端生产、销售的产品或者服务的交易损失，后者是为生产、销售最终产品或者服务而投入的人、财、物等生产经营要素方面的交易损失。不过，有的中间交易损失可能为最终商品交易损失涵盖，此时就不应计算在损失范围内，例如，原材料交易成本的增加，可以通过终端商品交易而得以补偿。
　　最后，因商誉被侵害而产生的维权成本支出不在直接损失范围。商誉被侵害会导致受害人为维护交易，支出本不应支出的人、财、物，如发表申明、沟通信息、支出律师费等，侵权人应当对此负责自不待言，但其本质上属于维权费用，应予民事独立赔偿，而不能计入刑法意义上的直接损失。
　　需要说明的是，在商标侵权案件中，当权利人的实际损失无法确定时，可以侵权人所获得的利益来确定损失。因为侵权商品的销售量正是受害人因侵权而减少的销售量，侵权人获得的利益对其而言固然是既得利益，但对受害人而言却仍属于可预期利益损失，这是该规则的合理性基石。而在商誉损害案件中，侵权人交易量的增加很难等同评价为受害人交易的减少，因此，该规则在损害商誉的案件中没有适用的余地。
　　（四）认定疑难：与破坏生产经营罪的界分
　　在“李某某、范某某损害商业信誉、商品声誉案”中，公安机关以破坏生产经营罪提请批准逮捕，检察机关以涉嫌损害商业信誉、商品声誉罪批准逮捕，可见在实务中，对于两个罪名的认定还是存在较大的分歧。根据刑法第276条的规定，破坏生产经营罪是指通过毁坏机器设备、残害耕畜或其他方法破坏正常生产经营活动的犯罪。既然司法解释并未对与前述手段所并列的“其他方法”进行明确，那么就应当参照同类规则对其作出与所并列的要素性质等同的解释。[28]传统观念上的破坏生产经营罪，往往针对的是现实物理空间中的具体实物，故恶意控告等商业诋毁形式，能否解释成破坏他人生产经营的“其他方法”，便存在问题。就像最高检在发布案例时所阐述的，破坏生产经营罪是刑法分则第5章“侵犯财产罪”中的“毁弃型”侵财犯罪，而损害商业信誉、商品声誉罪是刑法分则第3章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的犯罪，打击的是扰乱正常市场经济秩序的犯罪行为。而通过网络控告恶意诋毁他人商誉或商品声誉，[29]，表面上看其用户数有所减少、财产受到损失，但该损失并非是生产经营被破坏而造成的，而是因商誉诋毁导致消费者评价降低而带来的，是对商誉权和市场正当竞争的侵害，而不是对财产权的破坏，因而两罪之间的区别还是十分显明的。类似“李某某、范某某损害商业信誉、商品声誉案”等典型案例的，还有恶意贬损声誉型刷单行为，[30]这类行为通过其表面进行的交易，并不旨在获取商品、享受服务，而是为了掩盖其背后隐藏的损害商家声誉的目的。在这类虚假业务行为的作用下，一方面会使消费者对商家的不信任感加剧、误导消费者的购买判断；另一方面更有可能导致网络市场交易评价、信用评级等基本指标失去客观公正性，对网络空间的市场公平竞争秩序带来极大损害，故实质上就是一种损害商家信誉的行为。
　　三、损害商业信誉、商品声誉罪的一体治理及其完善
　　无论中国式刑事法治现代化的动态推进，还是中国式刑事法治现代性的静态呈现，“不仅必须认真对待行政犯，而且必须‘跳出刑法’，在法秩序一体化的视野中，在宪法价值秩序和比例原则的指引下，在具体法律体系语境下的部门法规范结构及其相互关系中，在与其他部门法乃至非法律的社会治理体系的交流碰撞和分工合作中，刑事治理才能完成从传统向现代的知识转型和体系再造，从而在‘超越刑法’的同时，‘更加刑法’地组织对行政犯的科学治理。”[31]网络商业信誉诋毁波及的范围涉及民事、行政和刑事领域，对其治理绝不可片面而论，不仅在犯罪构造和刑罚强度上应坚持刑事立法扩张与刑事司法限缩的并行不悖和张驰有度，而且应一体化推进刑、民、行良法共治的完善，合力打造数字经济时代的商誉犯罪治理体系。
　　（一）严密犯罪构成
　　如前所述，网络空间的“后真相”特征使得真相变得次要，人们更相信感觉，更愿意去听、去看其想听和想看的东西，这无疑为虚假信息、误导性信息提供了滋生的土壤。加之网络传播的快速性，不实信息对市场正当竞争秩序和社会经济秩序的危害程度加剧，包括经营者在内的所有市场主体都有可能被不实信息所伤，因而安全成为数字经济发展的根基。在此背景下，刑法应当进一步发挥积极的一般预防功能，回应安全需求的社会心理，重塑市场信任体系，维护法律规制权威。损害商业信誉、商品声誉罪的刑法规制，因其致力保障的前置法《反不正当竞争法》在2019年的修改和《民法典》在2020年的出台，而与行、民之间的衔接问题越来越凸显，衔接因应前置法以严密刑事法网势在必行。
　　1.行为方式的一体衔接
　　2019年修订的《反不正当竞争法》，将商业诋毁的行为方式从“捏造、散布”修改为“编造、传播”。为了更好地衔接适用，笔者建议，刑事立法宜将损害商业信誉、商品声誉罪的行为方式，从“捏造并散布”修改为“编造并传播或明知他人编造而传播”，以使刑事立法用语更为规范，表述更加客观、理性。因为“编造”，既包括无中生有的全部编造，也包括将真实信息改编为不实信息或误导信息的部分编造；而“传播”亦更符合网络信息时代的信息流动特征。同时，这样的表述既遵从了前置法决定罪质，又表明了刑法决定罪状与罪量的刑法与前置法在犯罪治理上的部门法分工与合作关系，还在将单纯的“编造”排除在刑法规制范围的同时，将“明知编造而散布”纳入其中，不仅充分彰显了刑法的谦抑性，而且科学避免了不合理处罚漏洞的产生。
　　2.行为内容的相应重塑
　　《反不正当竞争法》对于损害商业信誉条文的修订，最引人注目的是从“虚伪事实”到“虚假信息或者误导性信息”的变化。在传统刑法上，一般将虚伪事实看作是记述的构成要件要素，对于存在争议、尚无定论的未确定事实，由于其真实性暂时不能最终确定，不能简单地论之以真实或虚假。[32]因此，一些真伪不明的信息，比如，行为人传播某商业组织存在偷税漏税的信息，与“虚伪事实”本身的语义有自相矛盾之处，使用“虚假信息或者误导性信息”不仅更为贴切，而且更符合互联网时代网络传播的内容和本质，在语法上与“编造并传播”连用亦更准确。
　　3.定量要素的比例配置
　　除2010年《追诉标准（二）》所规定的造成公司、企业等单位停业、停产6个月以上或者破产的以外，作为损害商业信誉、商品声誉罪罪量要素之一的“其他严重情节”，尚无规范标准可循，有必要由“两高”联合作出更为明确的司法解释。对此，笔者建议，可以参考“两高”2013年联合发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，一方面应考虑被害人实际遭受的严重后果，如停业、停产、破产等情形；另一方面应考量虚假信息或者误导性信息被点击、浏览、转发的次数，以及行为人是否在一定时期内曾因损害商业信誉、商品声誉受过行政处罚等情形，以确保定量解释的系统性、科学性与合理性。
　　（二）丰富资格刑处罚
　　以治理主体的多元化、治理决策的民主化、
　　治理手段的柔性化、治理空间的社会化为特征的现代社会治理，在刑事立法领域的体现，就是以行政犯的增设为横向扩张的主战场，以刑罚结构调整尤其是非监禁型的配置作为纵向减弱的着力点。[33]非监禁刑在当代的广泛适用，其实是社会治理变革的产物。
　　我国刑法中的资格刑内容单一，仅限于“剥夺政治权利”。随着市场经济体制的建立，利用各种职业权利或者营业便利实施犯罪的现象日益突出。考察损害商业信誉、商品声誉的行为主体，相当一部分是与被侵害方具有竞争关系的商业组织或者个人，以自由刑为主的处罚不仅难收“以毒攻毒”之效，而且可能给犯罪人的再社会化带来困难，仅仅运用罚金又不能有效剥夺或限制其利用职业权利或营业便利继续实施犯罪的条件。为此，立法中可考虑将“禁止从事一定职业”增加规定为资格刑的种类，比如取消营业执照、适用禁止令等，从而有针对性地对具有竞争关系的行为主体实施有效惩罚。对于无竞争关系的行为人，则要充分考量其人身危险性，并结合犯罪动机、违法犯罪前科记录、个人受教育状况等因素综合考虑刑事归责方式。鉴于该罪法定最高刑为2年有期徒刑并处罚金，属于典型的轻罪，实务中可以更为灵活地考虑适用缓刑、社区矫正等非监禁刑。
　　（三）完善部门法合力共治
　　良法善治的基石在于各部门法各司其职、各负其责且相互协调，以形成法秩序统一视野下的刑法与前置部门法之间的共建共治合力。根据我国目前的法律规定，对于商业诋毁行为适用的法律规范，主要是《民法典》、《反不正当竞争法》和刑法。
　　其中，《民法典》第110条、第1024条虽未确认商誉权，但明确规定了法人享有的名誉权、荣誉权等不受侵犯。实务中，往往将商誉权视为法人的名誉权，从而比照适用《民法典》有关规定。质言之，当商业组织的商誉被不具有竞争关系的一般主体侵害时，适用《民法典》；当商业组织的商誉被具有竞争关系的经营者侵害时，则适用《反不正当竞争法》。仅仅因侵权人身份的不同，就导致法律责任承担的不同，无疑不利于法律协同共治。此外，2019年《反不正当竞争法》第11条[34]作为损害商业信誉、商品声誉罪的主要前置法条款，其行为主体规定与刑法规定之间的不相衔接，也直接影响到损害商业信誉、商品声誉罪的协同治理。故如前文所述，应将2019年《反不正当竞争法》第11条所规定的商业诋毁行为的主体调整为一般主体为宜。
　　同样，对于“商誉损失”的认定，部门法之间也应协调一致。一方面，直接损失作为定量的追诉标准，无论在哪个部门法里都应有明确而统—的标准；另一方面，在损害赔偿额的确定上，不仅包括直接损失，还应明确间接损失涵盖的范围。
　　（四）防止刑法过度扩张
　　刑法的使命在于保护法益，并增进社会公共福祉。然而适用时，若过度扩张，则有可能侵害公民的基本权利。就损害商业信誉、商品声誉罪而言，立法的本意在于通过保护商誉、维护市场正当竞争秩序来增进公共利益，但若适用不当，便有可能演变为公司等商业机构对抗批评者的强大武器，[35]从而影响公民监督批评权的正常行使。因此，在适用该罪名时，有三点应当引起重视。
　　第一，当行为人与受害人之间并非竞争者关系时，应当更加谨慎地适用此罪。虽然本罪的主体是一般主体，但一方面从经验法则来看，竞争者具有强烈的经济动机去故意实施非法诋毁竞争对手的行为，而非竞争者并不存在一个普遍的强烈动机，因而故意实施商誉诋毁行为的可能性较小；另一方面，非竞争者的批评相对而言有着更强的舆论监督社会价值，例如，消费者对经营者的产品质量、服务质量进行批评与评论是有助于市场监督与管理的，否则，很容易削弱非竞争者进行舆论监督的社会作用。[36]
　　第二，对被害人恢复商誉的努力情况进行考察。商誉本身是通过主观认识与评价而形成的，但这并不意味着，其一旦被批评就会受损。特别是一些实力雄厚的市场主体，捍卫自身商誉的能力也同样强大，但面对批评或遭受商誉诋毁之时，不是积极采取措施防止损失扩大，而是借机打击竞争对手或第三人，以致在商誉恢复方面消极应对而致损失扩大的案例不时与闻。因此，对于商誉的批判与攻击，不能简单地只考虑表面致损情况，还需要考察受害人维护商誉的实际能力与恢复商誉的应对措施。
　　第三，建立“豁免条款”。市场主体在获得经济利益的同时，理应承担社会责任，接受社会监督。舆论监督作为一种外部制约，主要是通过观点表达来形成对真实信息披露的倒逼机制。而评论者本来就不可能掌握所有真实信息，所以也不能仅仅因为言论与事实有所不符就一律定性为“捏造”。此时更要注重对“故意”这一犯罪主观要件的严格把握，同时坚持行为与故意同步发生、同时存在的责任主义原则，不能因信息在事后被证伪或部分被证伪，就径直倒推言论表达方行为时的主观心态。特别是涉及新闻报道时，更应注意尊重新闻传播规律，容忍非恶意造成的事实性错误。
　　（责任编辑：李琦）
　　【注释】
　　*田宏杰，中国人民大学法学院暨刑事法律科学研究中心教授，法学博士、金融学博士后；周时雨，中国人民大学法学院刑法学博士研究生。本文系中国人民大学科学研究基金（中央高校基本科研业务费专项资金资助）项目“国家纵向治理体系现代化和法治化若干重大问题研究”（22XNL004）阶段性成果。
　　[1]该案系最高人民检察院2022年8月4日发布的6件依法惩治破坏市场竞争秩序犯罪典型案例之三，其基本案情为：2019年10月，时任上海某科技公司审核经理的被告人李某某伙同下属范某某，在明知违规内容经上海N公司运营的“U **”App运营平台审核不会被公开发布的情况下，在该APP上发布违规内容并伪装该内容已被公开发布的假象，捏造该APP允许用户发布违规内容的相关材料并通过他人向监管部门举报。因上述举报，2019年11月，“U **”App被监管部门作出从全国应用商店下架的处置，用户无法通过应用商店下载该App或享受更新服务，N公司因此遭受重大经济损失。2020年9月22日，上海市普陀区人民检察院以被告人李某某、范某某犯损害商业信誉、商品声誉罪向上海市普陀区人民法院提起公诉。2020年12月30日，上海市普陀区人民法院以损害商业信誉、商品声誉罪判处被告人李某某有期徒刑1年，缓刑1年，并处罚金人民币5万元；判处被告人范某某有期徒刑9个月，缓刑1年，并处罚金人民币3万元。参见：《检察机关依法惩治破坏市场竞争秩序犯罪典型案例》，载最高人民检察院官网，https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202208/120220804_569841. shtml#2,2022年10月23日访问。
　　[2]例如，最高人民法院2022年4月21日发布的2021年中国法院10大知识产权案件和50件典型知识产权案例中，与商业诋毁有关的案例就有“上海尔广餐饮管理有限公司与上海再高餐饮管理有限公司等仿冒、虚假宣传和商业诋毁纠纷案”“浙江苏泊尔股份有限公司与浙江巴赫厨具有限公司、浙江中康厨具有限公司商业诋毁纠纷案”等4件；2020年4月21日发布的2019年中国法院10大知识产权案件和50件典型知识产权案例中的“亿能仕（大连）科技有限公司与捷客斯（上海）贸易有限公司、浙江淘宝网络有限公司商业诋毁纠纷案”1件；2019年4月21日发布的2018年中国法院10大知识产权案件和50件典型知识产权案例中的“德标管业（深圳）有限公司与德标管业（上海）有限公司、贵州德标管业有限公司商业诋毁纠纷案”等2件。
　　[3]参见李彪、喻国明：《“后真相”时代网络谣言的话语空间与传播场域研究——基于微信朋友圈4160条谣言的分析》，载《新闻大学》2018年第2期。
　　[4]参见王博、张玉旺：《虚拟社会资本视角下网络信用体系的构建》，载《学术交流》2017年第4期。
　　[5]参见李卓：《析网络表达自由的法律边界及路径》，载《北方法学》2018年第6期。
　　[6]参见林海：《对于表达自由的合理限制——评香港特别行政区诉吴恭劭、利建润案》，载《法制研究》2009年第9期。
　　[7]参见薛美琴：《网络造谣犯罪的类案解析及刑法适用研究》，载《法律适用》2020年第8期。
　　[8]参见史欣媛：《互联网领域不正当竞争行为的民事赔偿责任》，载《嘉应学院学报（哲学社会科学）》2015年第33期。
　　[9]参见田宏杰：《行政犯的法律属性——兼及定罪机制的重构》，载《法学家》2013年第3期。
　　[10]田宏杰：《走向现代刑法：违法性认识的展开》，载《政法论坛》2021年第1期。
　　[11]参见田宏杰：《刑法法益：现代刑法的正当根基和规制边界》，载《法商研究》2020年第6期。
　　[12]参见王崇敏、郑志涛：《商誉权的法律性质和立法模式探究》，载《当代法学》2018年第6期。
　　[13]参见江平：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版，第188页。
　　[14]参见肖楚钢：《论商誉权及其民法典的定位》，载《商业研究》2020年第1期。
　　[15]参见孙文杰：《损害商业信誉、商品声誉罪的规范适用——以比例原则为分析语境》，载《江苏警官学院学报》2022年第37卷第3期。
　　[16]参见内蒙古自治区额尔古纳市人民法院（2014）额刑初字第38号刑事判决书。
　　[17]田宏杰：《知识转型与教义坚守：行政刑法几个基本问题研究》，载《政法论坛》2018年第6期。
　　[18]参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2016年版，第105页。
　　[19]参见杨绪峰：《损害商业信誉、商品声誉罪的教义学检讨》，载《政治与法律》2019年第2期。
　　[20]同上注。
　　[21]田宏杰：《立法扩张与司法限缩：刑法谦抑性的展开》，载《中国法学》2020年第1期。
　　[22]石聚航：《损害商业信誉、商品声誉罪的规范解释》，载《政治与法律》2018年第8期。
　　[23]参见浙江省温州市鹿城区人民法院（2015）温鹿刑初字第468号刑事判决书。
　　[24]参见河南省安阳县人民法院（2012）安刑初字第47号刑事判决书。
　　[25]卢建平、司冰岩：《刑事一体化视野下网络商业谣言的法律规制——以损害商业信誉、商品声誉罪为例》，载《法律适用》2020年第1期。
　　[26]参见郑新建：《商誉——权利的类型化及法律救济》，载《河北师范大学学报（哲学社会科学版）》2006年第4期。
　　[27]参见苟正金、王明成：《经营者商誉侵权中的损失或者所得利润之范围》，载《社会科学家》2011年第10期。
　　[28]参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第28页。
　　[29]参见上海市嘉定区人民法院（2017）沪0114刑初990号刑事判决书。
　　[30]参见王诗华：《论恶意贬损声誉型刷单行为的刑法定性与规制》，载《中州大学学报》2022年第3期。
　　[31]田宏杰：《行政犯治理与现代刑法的政治使命》，载《中国人民大学学报》2022年第1期。
　　[32]同前注[25]。
　　[33]同前注[21]。
　　[34]2019年《反不正当竞争法》第11条规定：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”
　　[35]参见缪因知：《损害商誉罪适用研究：自舆论监督的视角》，载《法治研究》2017年第2期。
　　[36]同前注[15]。

《法律适用》
【202210139】损害商业信誉、商品声誉罪中重大损失的司法认定
文/司冰岩

　　作者单位：国家法官学院刑事审判教研部

　　一、问题的提出
　　近些年网络谣言的猖獗，使损害商业信誉、商品声誉罪这一本不太常用的罪名引起了社会关注。2022年4月29日最高人民检察院、公安部联合发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称2022年《追诉标准（二）》）第66条[1]，也对损害商业信誉、商品声誉罪的立案追诉标准予以了修改，且这已是第二次对此罪的立案追诉标准予以修正[2]。此罪的立案追诉标准虽屡被修改，但是在模式上并未改变，一般认为第一种情形对应的是损害商业信誉、商品声誉罪的“重大损失”，第二种情形对应的是“其他严重情节”，第三种情形为兜底条款。其中在第一种情形之重大损失的规定上一直保持一致，即三次立案追诉标准规定的都是“给他人造成直接经济损失数额在五十万元以上的”。有所变动的是对第二种情形之严重情节的规定，即相对于2010年《立案追诉标准（二）》）第74条[3]之规定，2022年《追诉标准（二）》）第66条删除了“虽未达到上述数额，但具有利用互联网或其他公开媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的”这一立案追诉情形，此即行为手段。
　　行为手段立案追诉标准的去除，一方面，是因在网络时代，利用互联网或其他公开媒体实施违法犯罪行为已非常普遍，损害他人商誉的行为亦是如此，因此不考虑利用互联网的次数、影响范围、发布平台等因素，仅笼统地将利用互联网行为规定为此罪立案追诉标准，难以表征出其刑法意义上的社会危害性。此举可以纠正该罪不当扩大适用的问题，规避司法实践中将一经出现利用互联网诋毁他人商誉的行为就直接定罪的现象，可见立法有限制此罪适用之意图。另一方面，侧面凸显出对可以表征其社会危害性的重大损失、严重情节之认定愈发重要，且对其认定也应当是谦抑的、谨慎的，否则行为手段立案追诉标准的删除将毫无意义，立法有意限制适用的意图也无处彰显。
　　尽管此罪的立案追诉标准频有变动，但是自1997年该罪名首次进入刑法以来，至今20余年间，无任何一部刑法修正案涉及过此罪名，也无任何一部司法解释对此罪的定罪标准、罪量因素即重大损失、其他严重情节做出过专门性解释，与此罪相关的规范性文件仅2022年《追诉标准（二）》一部而已。而在重大损失的界定上，不论是学界还是实务界都无定论。显然厘清这一问题，于网络谣言治理大有裨益。不仅如此，于保障公平竞争环境，优化市场化、法治化营商环境，也是助益良多。
　　二、损害商业信誉、商品声誉罪“重大损失”的规范分析
　　（一）犯罪-违法二元主义：重大损失之行政责任与刑事责任的临界点
　　法律不理会琐碎之事，刑法更是如此。非但如此，刑法秉持谦抑、克制之品格，对那些虽不属琐碎之事但仍未达到相当社会危害性的行为也不会介入。在这点上，不论是采取“立法定性+司法定量”刑事立法模式的德、日、英、美等国家，还是采取“立法定性+定量”刑事立法模式的我国，都持相似理念。不同的是，于前者，犯罪的认定在很大程度上转移到了司法阶段，而于我国，犯罪的认定在立法阶段就已基本明确。损害商业信誉、商品声誉罪就是如此，在立法阶段就已明确规定了“行为类型+行为程度（罪量）”构罪标准，重大损失与严重情节一起作为构成要件要素，成为定罪的关键因素，“罪量甚至成为区分同一类型的行为属于一般违法行为还是犯罪行为的唯一区别”[4]。显而易见，重大损失这一定罪标准就是损害他人商誉行为承担行政责任抑或刑事责任的临界点。
　　在实定规范上，我国目前对损害他人商誉的行为制定了民事、行政、刑事逐级递增的三级制裁体系。首先被确定的制裁方式或责任承担方式是民事责任之规定。1993年《反不正当竞争法》关于损誉行为的规定是第14条禁止损害他人商誉的义务规范，以及第20条规定的包括损害他人商誉在内的所有不正当竞争行为需承担民事责任，即违反第14条的义务规范的行为应承担侵权责任。但是这部法律在前置法上一直存在行政责任和刑事责任提示规定空白、真空的状态，而且对民事责任的规定也过于原则。此后，刑事制裁的确定由1997年《刑法》第221条所完成，弥补了刑事制裁、刑事责任规定的阙如问题，但又使制裁体系出现断层问题、衔接缺失问题。损害他人商业信誉、商品声誉罪作为一个典型的行政犯，对损害他人商誉行为的制裁只有民事制裁和刑事制裁显然容易走向两个极端，导致出现对此行为的规制不是过轻就是过重、不是严惩就是放纵的怪象。这种局面，直到2017年《反不正当竞争法》修订时才得以改善，其在第17条完善了民事侵权责任承担之规定，新增了第23条行政责任承担之规定和第31条刑事责任承担之提示性规定。至此，对损害他人商誉行为正式形成责任递增的三级制裁体系。[5]虽然严格说起来，《反不正当竞争法》中的“前置法”性质的损誉条款与“后置法”第221条之间存在不协调之处，特别是《反不正当竞争法》2017年被修订之后，其损誉条款之规定与损害商业信誉、商品声誉罪之间产生了更多龃龉，但不可否认，“刑事门槛的确定仍然需要在《反不正当竞争法》这一‘前置法’和刑法这一‘保障法’之间往返流转”[6]。基于以上规范，在我国违法-犯罪二元主义框架内，“重大损失”与“严重情节”一起成为捏造并散布虚伪事实损害他人商誉行为构成行政违法或刑事犯罪的分界线和临界点。
　　（二）重大损失之立案追诉标准与定罪标准的非同一性
　　按照2022年《追诉标准（二）》第66条规定，给他人造成直接经济损失50万元即属重大损失，以及有其他重大损失情形的，达到立案追诉标准。既然重大损失是行政违法与刑事违法的临界点，那么实践中一旦出现捏造并散布虚伪事实损害他人商誉，给他人造成直接经济损失数额在50万元以上的行为，是否可以直接定罪量刑？换言之，在无司法解释对成立此罪的定罪门槛之“重大损失”有专门明确化的定罪标准解释的现状下，法院可否直接援引适用2022年《追诉标准（二）》第66条的有关“重大损失”规定作出有罪判决？其隐含的学理涵义是，立案追诉标准与定罪标准是否具有同一性之问题。有学者认为，在以法院审判为中心的刑事诉讼改革背景下，公安机关的立案标准、人民检察院的起诉标准都应当同人民法院的定罪标准保持一致。[7]但是，笔者认为，立案追诉标准与定罪标准并不可等量齐观。
　　1.不同诉讼阶段的证明标准有“级差”
　　与立案追诉标准和定罪标准的确定直接相关的是证明标准。不同诉讼阶段的证明标准是否同一，对立案追诉标准与定罪标准是否同一起着至关重要的作用。侦查阶段、审查起诉阶段、审理阶段的证明标准是否应具有同一性，早在1979年《刑事诉讼法》被制定之初就倍有争议，后一度沉寂。但2012年《刑事刑诉法》被修订之后，尤其是以审判为中心刑事诉讼制度改革施行以来，这一问题再次引起热议。
　　支持证明标准具有同一性的有力理由，是认为《刑事诉讼法》和《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》（以下简称《意见》）都有明确规定，即侦查机关侦查终结，人民检察院提起公诉，人民法院作出有罪判决，都应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分。但是笔者认为证明标准与证据标准不同，以审判为中心背景下，应当坚持的是不同诉讼阶段中的证据标准必须同一，而证明标准则有“级差”。不能仅从字面规定理解“犯罪事实清楚，证据确实、充分”这一证明标准。
　　长期以来证据标准与证明标准经常被混用。《刑事诉讼法》将侦查终结、提起公诉、判决有罪时，都统一表述为“证据确实、充分”，似乎为证据标准与证明标准混用提供了解释理由和立论依据。但是证据标准与证明标准虽然具有密切关系，却不可混为一谈。证据标准所涉应是证据数量、证据性质、证据能力等内容，主要包括犯罪构成要件证据和证据能力的审查这两方面，而证明标准不仅包括证据标准的审查内容，还涉及对证明力强弱、要件事实融贯性证成与否以及案件整体论证强度的判断等[8]。按照《刑事诉讼法》第55条第2款之规定[9]，证明标准之证据“确实”是对证据资料在“质”上的测度，“充分”则是对证据资料在“量”上的要求[10]，达到证明标准需符合三个前提条件，分别是事实都有证据证明之实体条件、证据均经法定程序查证属实之程序条件、已排除合理怀疑之心证条件[11]。可见，证据标准应是证明标准的下位概念，是判断是否达到证明标准的实体条件。“证据确实、充分”仅是对定案证据之要求的抽象表述，从其中并不能当然推导出证据标准内涵证据证明力评价和证据对案件事实的总体论证强度这两方面内容。[12]二者并不可混同使用。
　　《意见》的核心要义在于，用以审判为中心，倒逼公安机关、检察机关按照裁判的要求和标准收集、固定、审查、运用证据，以杜绝“带病”案件进入审理阶段，规避“起点错、跟着错、错到底”的现象。如《意见》第2条和第3条之规定[13]，就是明确在以审判为中心视野下，侦查、起诉阶段的证据标准应以审判阶段的证据标准为标杆，并最终统一于审判阶段。如此，那些与犯罪构成要件紧密相关的证据一经固定，甚至在侦查阶段就已经被固定，就贯穿于整个诉讼过程之中，不因诉讼阶段而改变。
　　而证明标准则不同，在诉讼过程中表征出较为明显的跨栏提高式的“级差”，并非实务部门不想统一证明标准，或并非不想用证据标准代替证明标准，而是受现实程序条件所限。[14]即使我国法律规定了上述三个诉讼环节中均需做到“证据确实、充分”，但是《刑事诉讼法》第55条第2款同时也规定了其应具备“据以定案的证据均经法定程序查证属实”之程序条件。而我国诉讼构造一直都是“各管一段”的“条状”集权式，立案—侦查终结—审查起诉—有罪判决的各个阶段均较为封闭，公检法三机关所要求的程序也各不相同，各机关在各自的程序要求内承担各自的证明标准。这便决定了三个环节所要求的“证据确实、充分”尽管表述方式一致，但实质上绝不可能相同。[15]由此，直接导致立案追诉标准和定罪标准不可能具有同一性。
　　2.立案追诉标准的单向审查特征与定罪标准的全面审查特征
　　立案追诉标准和定罪标准都含“标准”一词，标准的适用本身就带有“审查”的要求，但是两类标准的审查主体和审查向度截然不同。《刑事诉讼法》第112条[16]的立案标准规定与第176条[17]检察机关提起公诉标准之规定都有“认为”二字，以及第162条[18]侦查终结移交审查之规定中，虽然没有“公安机关认为”之表述，但是却要求写出起诉意见书，一并移送给检察机关。由此，不论是立案、侦查终结还是提起公诉阶段，法律赋予审查主体的都是单向审查、自我审查，他们履行的是满足自己职权需要的职权行为，即自向证明行为。[19]本质上，自向证明是查明的过程，但是“各管一段”式的自我审查（自向证明）容易带有判断上的主观化倾向，导致审查上的缺失与疏漏。而被固定下来的立案追诉标准，虽然是类型化的客观标准，但是审查主体在适用立案追诉标准时依然因自向证明特征而带有强烈的主观成分，此时是侦控机关主观“认为”达到了符合立案追诉要求的证明标准，绝不等于不经过庭审他向证明过程，即不经过庭审检验就能作为定罪标准。
　　与侦控机关适用立案追诉标准是单向审查、自我审查不同，审理阶段的定罪标准的最终适用需法庭经过全面审查才可，即法庭作为中立的第三方，亲身参与庭审，全面、充分地听取控辩双方的意见，以及一系列举证、质证活动，对“证据证明力强弱、要件事实融贯性证成、全案整体论证强度”[20]进行全面审查，最终决定是否适用定罪标准。与侦控机关采取单向审查不同，在庭审过程中参与的主体是控、辩、审三方，控辩双方以他向证明方式发表意见、参与质证等，审判者居中进行全面审查，此时证明力度和向度是最权威的，证明标准是最强的，如法院适用定罪标准做出有罪判决时，一定是同时满足审理阶段之实体条件、程序条件和心证条件的。
　　因此，即使是在如损害商业信誉、商品声誉罪中，虽然立案追诉标准和定罪标准中都有“重大损失”之表述，但立案追诉标准中的“重大损失”与定罪标准中的“重大损失”必然不可等量齐观。2022年《追诉标准（二）》第66条仅是行政机关、检察机关行使立案权或追诉权的标准，却不宜由审判机关将其直接作为定罪的标准。[21]最高人民法院曾于2020年发布的《关于在经济犯罪审判中参照适用〈最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）〉的通知》（以下简称《通知》）中，也持这种观点，即“对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的，人民法院审理经济犯罪时，可以参照适用《标准（二）》的规定”。显而易见，“可以参照适用”的措辞非常之谨慎，“可以”不是“应当”，“参照适用”不是“直接适用”。同时该《通知》也规定，“如果人民法院在参照适用《标准（二）》的过程中，如认为《标准（二）》的有关规定不能适应案件审理需要的，要结合案件具体情况和本地实际，依法审慎妥当处理好案件的法律适用和政策把握，争取更好的社会效果。”笔者认为，这一规定既表明了否定人民法院在定罪时直接援引适用《追诉标准（二）》的态度，又为解决实际问题寻求了出口。
　　（三）重大损失之体系解释与文义解释的难确定性
　　正是在以审判为中心的刑事诉讼改革背景下，法院更应当充分发挥自身职能，坚持和完善全面审查、实质化审查，恰恰说明了审理阶段实质化审查下的定罪标准是相当谨慎、谦抑的，特别是对刑法中模糊条款或概括性术语，如“重大损失”“其他”等的解释，要符合形式逻辑、思维逻辑和实践逻辑，符合人权保障的要求。[22]
　　虽然以“重大损失”为定罪标准的罪名在刑法中并不少见，但是侵害同种法益的，即同属于扰乱市场秩序罪的其他十一种罪名都无此定罪标准规定，无标准可参考。而如放火罪、以危险方法危害公共安全罪、交通肇事罪、骗取贷款、票据承兑、金融票证罪、吸收客户资金不入账罪、国有公司、企业、事业单位人员失职罪等多达四十多种非属扰乱市场秩序罪的罪名，虽以重大损失作为定罪标准，但一方面因这些罪名在重大损失定量标准方面，司法解释规定的大都不够明确，另一方面因这些罪名之间法益不同，立于不同的立场对重大损失的理解各不相同，不适宜对重大损失的界定进行类推适用。因此难以用体系解释方法来界定损害商业信誉、商品声誉罪的重大损失标准。
　　事实上，正是由于缺乏法律规范对损害商业信誉、商品声誉罪中重大损失的明确规定，使学界和实务界对重大损失的范围，以及何为直接经济损失、何为间接经济损失等基本概念问题目前无法达成一致认知。重大损失的范围争议不外乎重大损失是否包括间接经济损失，以及是否包括无形资产损失等问题。有学者认为，直接经济损失包括客商退货损失、商品滞销损失、正名宣传花费。间接经济损失包括客商中止履行合同而减收的可得利益、滞销停产期间的设备闲置折旧费和贷款利息等。[23]有学者观点恰恰相反，认为直接经济损失一般表现为商品销售额降低或者利润减少，却不包括为重塑形象所投入的资金，如广告费用等。[24]因为对直接经济损失、间接经济损失的基础概念认知不统一，也就使重大损失的范围争议失去了应有的意义。可见，试图用文义解释的方法来界定重大损失也不可取。
　　总之，目前既无相关规范性法律文件对损害商业信誉、商品声誉罪的重大损失要素做出明确界定，又无法用体系解释和文义解释得出较为合理、统一的结论，那么司法实践中出现重大损失范围认定多样化的现状也就在所难免了。
　　三、损害商业信誉、商品声誉罪“重大损失”的实证表现
　　虽然对损害商业信誉、商品声誉罪的重大损失进行规范界定存在一定的困难，但根据《刑事审判参考》第85号案件，即王宗达损害商业信誉、商品声誉案形成的司法观点，可知直接经济损失的情形包括商品严重滞销、产品被大量退回、合同被停止履行、企业商誉显著降低、驰名产品声誉受到严重侵损、销售额和利润严重减少、应得收入大量减少、上市公司股票价格大幅度下跌等。而被害人为了恢复受到损害的商业信誉和商品声誉所投入的资金（如广告费用等）或者为制止不法侵害事件而扩大的开支（如诉讼费用等）则属于间接经济损失。[25]据此典型案例的司法观点，我们可以这么认为，在损害商业信誉、商品声誉案件中，所谓直接经济损失，顾名思义，即是由行为人的损害商誉行为本身直接给他人带来的损失，涵盖了既得利益损失和应得利益损失；所谓间接经济损失，应是被侵害方为消除损害商誉行为的影响或恢复自身商誉而采取一系列关联行为、自卫行为时所产生的损失，属于衍生损失、次生损失。笔者认为这样划分直接经济损失和间接经济损失比较合理，易认定行为与结果之间的因果关系，便于归责。根据这一界定，重大损失作为损害结果，当然就是与损誉行为具有直接因果关系的损失，其范围应以直接经济损失为限。对此，笔者将在下文予以详述。
　　笔者在北大法宝以“损害商业信誉、商品声誉罪”为关键词进行搜索，得到22件刑事判决书，有近一半案件是用重大损失标准予以定罪的。如前所述，囿于并无司法解释做出过较为明确的定量规定，司法实践中对重大损失的范围认定难免会出现认定不统一、多样化的现象。笔者试用王宗达损害商业信誉、商品声誉案形成的典型案例司法观点，来阐述司法实践中认定损害商业信誉、商品声誉罪重大损失的现状。
　　（一）经济损失认定的概括化
　　有部分判决书中认定损誉行为给他人造成的经济损失时，采取的是概括认定方式，仅有“造成重大经济损失”或“造成经济损失”这样模糊性、概括性表述，而无经济损失具体样态、类型的认定，更无经济损失额的具体认定。这固然有行为人多用网络实施损害他人商誉行为给他人造成经济损失而难以取证的原因，但即便如此，司法机关若无对经济损失具体类型和数额的认定，就认为损誉行为给被害单位造成了经济损失，甚至造成了重大经济损失，恐怕难以排除合理怀疑，不符合刑法的价值追求。
　　（二）经济损失范围认定多样化
　　在有的案件中，判决书中对经济损失没有釆取前述的概括认定、模糊认定方式，对经济损失的具体样态和数额都有明确说明。根据搜索到的刑事判决书，笔者发现各地法院在认定损失时涵盖的损失样态、类型各种各样，包括：1.销售量减少的损失；2.订单取消的损失；3.退货损失；4.产品积压、滞销损失；5.合同撤销损失；6.为消除影响，聘请公关公司、律师事务所所花费用；7.发布辟谣声明的费用；8.制作、发布正面宣传广告费用；9.启动网络舆情检测费用；10.无形资产损失等。可以看出，这些损失中既有直接经济损失（第1至第5种损失样态），又有间接经济损失（第6至第9种损失样态），还有无形资产损失。从搜索到的相关刑事判决书看，各地法院对重大损失范围认定所采取的类型方式各有差异：
　　一是以直接经济损失认定重大损失范围。
　　在有的案件中，司法实践以销售量减少、订单取消、退货、产品积压、滞销等，即直接经济损失来计算被侵害单位的损失数额，对可得利益和应得利益都会加以考量。
　　二是以直接经济损失和间接经济损失结合认定重大损失范围。
　　此种认定方式下，重大损失范围既包括行为人实施的损害商誉行为直接导致的产品积压、大量退货损失等直接经济损失，又包括被害公司为消除损害商誉行为的负面影响而采取的关联行为、自卫行为，如制作企业形象正面宣传的广告、启动网络舆情检测等所花费的费用，即间接经济损失。
　　三是以间接经济损失认定重大损失范围。
　　此类案件中，并无证据证明行为人的损誉行为给他人造成了直接经济损失，但是却有他人为消除虚伪事实引起的不良影响，聘请公关公司、律师事务所等进行处置所花费的巨额费用。对于这类损失，法院虽然没有明确指出其是直接经济损失还是间接经济损失，但事实上这类损失是间接经济损失。
　　此外，在有的案件中，审理法院虽然认为并无直接证据证明被害人遭受的直接经济损失大小，但认为案件中的虚伪事实必然使其无形资产受损，故应当认定被告人的犯罪行为已造成被害人的经济损失。显然此类案件中损失的认定逻辑是用商家无形资产的受损推导出商家必然受到经济损失。
　　四、损害商业信誉、商品声誉罪“重大损失”认定应坚持的立场
　　（一）重大损失的“权利人利益损失”提倡
　　《反不正当竞争法》第11条之损誉条款，一向被视为损害商业信誉、商品声誉罪的前置法规定。同时《反不正当竞争法》第17条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。据此，侵权人承担赔偿责任时，对赔偿数额的确定是以权利人利益损失模式为原则，以行为人所得利益模式为补充。但是赔偿数额的计算毕竟属于民事范畴，出发点在于尽量弥补被侵权人的经济损失，而对于成立损害商业信誉、商品声誉罪而言，“给他人造成重大损失”的表述限定了重大损失之确定，只能采用权利人利益损失这一单一模式。同时，虽然刑法对损害商业信誉、商品声誉罪的行为主体规定的是一般主体，对其是否应具有竞争关系这一特殊身份，并未如《反不正当竞争法》那样只将损誉行为的实施主体限制在了具有竞争关系的经营者上，但是大量的司法案件证实，损害商誉类案件一经发生很快会引发被侵害方的防御、反击行动，即使是具有竞争关系的经营者也很难很快从中直接获益。所以，损害商业信誉、商品声誉罪重大损失的确定应由权利人利益损失所定，而非行为人所得利益。
　　在采用权利人利益损失模式的过程中，应该完善的是借用第三方评估机构评估权利人利益损失的活动。在相关损害商业信誉、商品声誉案件中，一般是先由权利人自己聘用审计公司、会计公司或无形资产评估事务所等第三方机构对其损失予以评估，以评估报告书、审计报告书、会计鉴定意见等形式制作损失清单，而后才由法院进行实质审查来判断是否采信此证据。如上述王宗达损害商业信誉、商品声誉案中，法院采信了浙江省无形资产评估事务所出具的《浙江仙都啤酒发展公司商业信誉受侵害资产损失评估报告书》。
　　有学者曾指出：“所谓评估，一半靠评一半靠估，特别是无形资产的评估，不同的机构得出的评估结果往往各不相同，甚至大相径庭。这样的数据具有太多的主观臆断性和可变性，作为民事赔偿的参考尚可，但是作为刑事案件的定案依据就很不严肃。”[26]这一观点，简单、直白地点破了目前资产评估的窘状，因其缺乏统一原则、范围、方法等评估标准，将其适用于民事赔偿尚可接受，但适用于定罪量刑时其证明力不够充分。考虑到现实需要，一是经济损失的计算往往涉及到多领域的、大量的专业知识，司法机关很难兼顾，并且随着社会发展，在诉讼活动中需要运用评估模式的案件只会越来越多；二是依据全国人民代表大会常务委员会通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》，资产评估理应被纳入司法鉴定的范围，资产评估司法鉴定作为一项运用专门知识对诉讼所涉及的专门性问题提供客观依据的中介服务业务，具有司法证据的效力。当前的关键问题在于，有关机关应当尽快确立对损失进行评估的基本原则、规则、对象、类型以及适合的评估计算方法，以规范、完善评估活动。[27]在现有法律依据和司法实践中，评估确定经济损失模式也应坚持以权利人直接经济损失认定损失额，间接经济损失的认定只能作为参考损失额。更重要的是法院应该审查数据和事实之间的关系，审查评估程序是否合法合理，评估结果是否具有真实性、客观性、必然性，这样才能保证直接经济损失认定的准确性。
　　（二）重大损失一般应限于直接经济损失
　　在损害商业信誉、商品声誉案件中，重大损失是罪与非罪的重要界限，就定罪门槛而言，笔者认为，应以直接经济损失为限，间接经济损失或仅有无形资产损失情形不可纳入重大损失这一定罪标准之中，但可作为量刑因素或在附带民事诉讼赔偿时予以适当考量。
　　首先，从规范性文件看，损害商业信誉、商品声誉案件中重大损失认定应以直接经济损失为限。即使最高检和公安部先后联合发布了三部立案追诉标准规定，但都没有改变以直接经济损失作为立案追诉标准的事实，都明确规定“直接经济损失”50万元以上的才予以立案追诉，并没有在相关规范性文件中对损失类型有扩大规定。因此，在司法实践中，还是应该继续坚持以直接经济损失作为定罪标准之必要。
　　其次，不宜将间接经济损失纳入重大损失定罪标准。因为间接经济损失不是由行为人的行为本身引起的，而是由权利人被动引发的自卫行为而产生的次生损失、衍生损失，意味着间接经济损失与损誉行为之间缺乏必然的因果联系，且此时权利人的自卫行为范围必然不受控制，会非常宽泛、模糊，不确定性很大，如将间接经济损失纳入重大损失定罪标准，将导致归责边界难以确定，易出现司法不公。[28]但考虑到间接经济损失毕竟因损害商誉行为而起，被侵害单位往往不得不付出额外的代价以消除负面影响和恢复商誉，所以诸如广告费用、诉讼费用等间接经济损失一般可在量刑或者附带民事诉讼赔偿时酌情加以考虑。[29]这也符合我国《反不正当竞争法》第17条之“赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支”的规定。
　　再次，重大损失定罪标准应排除仅有无形资产损失时的情形。通俗而言，无形资产就是企业的商誉价值、品牌价值等。在认定无形资产损失属直接经济损失还是间接经济损失时，有学者认为品牌价值一类的损失属于间接经济损失[30]。但是笔者认为，商誉损失、品牌价值损失很明显是由损誉行为本身直接带来的损失，而不是由权利人自卫行为衍生而来的损失，因此商誉损失应属直接经济损失。直接经济损失包括有形的、可直接计算的财产损失，也包括无形的、需加以评估的财产损失[31]。重大损失标准一般应限于直接经济损失，意味着无形资产损失也应当是定罪标准范围内应考虑的情形，但是在仅有无形资产损失的情况下，笔者认为不宜适用重大损失标准，除非有其他严重后果或者50万元以上的直接经济损失。因为商誉、品牌价值等无形资产是损害商业信誉、商品声誉罪的保护法益之所在，损害他人商誉的行为一旦实施，不论情节是否严重，损失是否重大，都必然会导致他人商誉、品牌价值等无形资产受损。所以无论是施以刑事处罚、行政处罚还是民事责任承担，都能在一定程度上弥补无形资产损失。加之在司法实践中对无形资产的评估本身就是一大难题，现在并无明确的评估标准，此时如果将仅有无形资产损失情形认定为重大损失，“如此无具体的罪量的限制，则日常生活中大量的商业诽谤行为都可能按照犯罪处理”[32]，很容易出现滥刑滥罚的严重后果。因此，仅有无形资产损失时，更应该考虑的是能否用民事法、行政法予以规制，而不是寻求能否构成损害商业信誉、商品声誉罪，动辄适用刑法。
　　最后，经济损失与行为人实施的损誉行为之间是否具有内在的、必然的因果关系，应具体案件具体分析。
　　因果关系判断一直是司法实践中的难点，域内外存在很多因果关系理论学说，如条件说、相当因果关系说、客观归责论等。在我国，虽然学界中各种因果关系理论争论不止，但实务中一般采取必然因果关系说。具体到适用损害商业信誉、商品声誉罪认定经济损失时，要注意损誉行为与经济损失之间的因果关系。对于那些不是因损誉行为引起的经济损失以及不是由损誉行为必然引起的经济损失，不能计算在损誉行为引起的经济损失之内。这就要求司法实践中应当具体案件具体分析，谨慎认定被害单位的经济损失。
　　一是判断被害方的经济损失是否因多重因素共同作用而导致，以及行为人损誉行为之原因力在引起经济损失的后果中所占比重如何。互联网时代，影响企业经营风险的外部因素增多，政策变动、市场大环境影响、短视频推送、电商平台大数据推送、恶意好评、刷单，甚至直播带货平台的风向以及主播的带货能力、主播的口碑形象等都可能引起企业销售量下降、订单量减少、滞销、股价下跌等后果。因此实践中需具体判断企业经济损失产生的原因。如张某某损害商业信誉、商品声誉案[33]中，法院考虑到被害单位销售额的增减与经济环境和政策变化等因素不无关系，现有证据很难判定其销售额的减少完全由行为人的损誉行为引起，也没有充足证据证明损誉行为引发的经济损失能占所有经济损失几成，因此对被害单位单方陈述的经济损失，法院未予支持。再如刘某某、邓某某损害商品声誉案[34]中，法院在审理查明本案存在多因一果的事实基础上，认为本案存在第三者行为和其他案外因素介入情形，合力造成了损失结果，难以厘清行为人的损害商誉行为对经济损失所产生作用力的大小，也就难以将全部损失归责于被告人[35]。
　　二是在证明标准上摒弃采用单一证据的做法，要使证据间能够相互印证，形成完整的证据链，保证行为与结果之间建立起清楚、明确的因果关系。正因现实中生产经营会受到很多因素的影响，司法实践中不宜简单以单一的“订单量减少”或者“审计单位的审计报告”等单方证据作为认定经济损失的依据，而应有能够相互印证的证据链来证明经济损失与行为人实施的损害他人商业信誉、商品声誉行为之间存在内在的、必然的因果关系。如杭州市中级人民法院做出的施某犯损害商业信誉、商品声誉罪二审刑事裁定书[36]中，纠正了一审法院采用被害单位单方证据的做法，认为原判只依据被侵害单位提供的经销商取消订单的损失就认定造成重大损失的做法，依据不足。
　　此外，值得注意的是刑法意义上损害行为与危害结果之间因果关系的成立，须先排除不符合构成要件的行为，摆脱唯结果论的错误倾向，不能仅凭损害后果就肯定犯罪成立。就损害商业信誉、商品声誉罪的成立而言，行为不法和结果不法须同时具备，但对于行为不法的考察应更为重要，即主要应当考察行为人的行为是否满足“捏造并散布虚伪事实”特征，在行为不符合犯罪构成要件时，显然就不能被给予刑法意义上的否定评价，也就无从谈起刑法意义上行为与结果之间的因果关系。
　　结语
　　对重大损失或经济损失的认定，一直都是司法难点、痛点，这固然与案件复杂难以取证有关，但根源还在于立法规定不明确，且无司法解释予以进一步规定，包括损害商业信誉、商品声誉罪在内的很多其他罪名都存在这个问题。随着社会经济的发展，对重大损失乃至特别重大损失的界定需求只会越来越多，有关机关应该在广泛调研的基础上，尽快制定科学、合理的司法解释。
　　（责任编辑：刘凌梅）
　　【注释】
　　*司冰岩，国家法官学院刑事审判教研部讲师，法学博士。本文系华为终端有限公司委托课题“企业商誉问题保护研究”的阶段性研究成果。
　　[1]2022年《追诉标准（二）》第66条：捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）给他人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；（二）虽未达到上述数额标准，但造成公司、企业等单位停业、停产六个月以上，或者破产的；（三）其他给他人造成重大损失或者有其他严重情节的情形。
　　[2]损害商业信誉、商品声誉罪的立案追诉标准第一次被规定于2001年最高检和公安部联合发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第66条。此后，2010年《立案追诉标准（二）》第74条对其进行第一次修订，2022年《追诉标准（二）》第66条对其进行第二次修订。
　　[3]2010年《追诉标准（二）》第74条：捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，涉嫌下列情形之一的，应予以立案追诉：（一）给他人造成的直接经济损失数额在五十万元以上的；（二）虽未达到上述数额，但具有下列情形之一的：1.利用互联网或其他公开媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的；2.造成公司、企业等单位停业、停产六个月以上，或者破产的；（三）其他给他人造成重大损失或者其他严重情节的情形。
　　[4]段阳伟：《“量的构成要件”独立性地位之提倡》，载江朔主编：《刑事法评论：刑法的多元化》（第44卷），北京大学出版ft 2021年版，第78-79页。
　　[5]2019年虽然对《反不正当竞争法》再次予以修订，但是对损害他人商誉行为的法律责任承担规定并无变动。
　　[6]贺志军：《侵犯商业秘密罪“重大损失”之辩护及释法完善》，载《政治与法律》2020年第10期。
　　[7]郑洪广：《经济犯罪案件人刑标准研究》，载广州市法学会主编：《法治论坛》，中国法制出版社2020年版，第202页。
　　[8]熊晓彪：《刑事证据标准与证明标准之异同》，载《法学研究》2019年第4期。
　　[9]《刑事诉讼法》第55条第2款：证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。
　　[10]孙皓：《论刑事证明标准的“层次化”误区》，载《当代法学》2017年第4期。
　　[11]孙远：《刑事证明标准层次性理论之适用问题研究——以〈刑事诉讼法〉第55条第2款之解释为视角》，载《法学家》2019年第5期。
　　[12]同前注[8]。
　　[13]《意见》第2条：侦查机关、人民检察院应当按照裁判的要求和标准收集、固定、审查、运用证据，人民法院应当按照法定程序认定证据，依法作出裁判。第3条：建立健全符合裁判要求、适应各类案件特点的证据收集指引。
　　[14]秦宗文：《证据标准的双维分析：基准与动力》，载《中国刑事法杂志》2021年第3期。
　　[15]同前注[11]。
　　[16]《刑事诉讼法》第112条：人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案。
　　[17]《刑事诉讼法》第176条：人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民法院。
　　[18]《刑事诉讼法》第162条：公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，并且写出起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定。
　　[19]何家弘：《论司法证明的目的和标准——兼论司法证明的基本概念和范畴》，载《法学研究》2001年第6期。
　　[20]同前注[8]。
　　[21]卢建平、司冰岩：《刑事一体化视野下网络商业谣言的法律规制——以损害商业信誉、商品声誉罪为例》，载《法律适用》2020年第1期。
　　[22]参见胡云腾：《关于办好刑事案件的几点思考》，载《法律适用》2022年第8期。
　　[23]赵瑞罡、白波：《损害商品声誉罪的司法认定——“纸馅包子”案法律问题分析》，载《人民司法》2008年第8期。
　　[24]参见杨绪峰：《损害商业信誉、商品声誉罪的教义学检讨》，载《政治与法律》2019年第2期。
　　[25]参见刘德权、何帆：《最高人民法院司法观点集成（刑事卷）》，中国法制出版社2017年版，第1096页。
　　[26]卢祖宁：《侵犯商业秘密罪中认定和计算权利人损失的探讨》，载《2009中华全国律师协会知识产权专业委员会年会暨中国律师知识产权高层论坛论文集》（上），第395页。
　　[27]参见范晓波：《侵犯商业秘密罪“重大损失”认定研究——以损失评估为中心》，载《知识产权》2014年第7期。
　　[28]同前注[24]。
　　[29]同前注[25]。
　　[30]同前注[24]。
　　[31]同前注[25]。
　　[32]参见石聚航：《损害商业信誉、商品声誉罪的规范解释》，载《政治与法律》2018年第8期。
　　[33]参见广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304刑初883号刑事判决书。
　　[34]参见福建省晋江市人民法院（2017）闽0582刑初1229号刑事判决书。
　　[35]陈永固、吴晓燕：《利用网络手段损害他人商誉的刑法适用——刘春林、邓一川损害商品声誉案》，载李玉萍主编：《网络犯罪典型案例》，人民法院出版社2021年版，第57-64页。
　　[36]参见浙江省杭州市中级人民法院（2016）浙01刑终12号刑事判决书。

《检察日报》【2022021207】谣言型犯罪中“谣言”该如何理解
文/陆幸福　张培

　　□谣言固然可从汉语词源意义、社会学意义去分析理解，但在法律语义下，谣言和虚假信息可视为同义。
　　□应当规范立法和司法文件的用语，将“谣”“谣言”“虚假信息”“虚伪事实”“捏造事实”尽可能统一表述为“虚假信息”，在司法实践中可以将捏造（制造）虚假信息、传播虚假信息简称为“造谣”“传谣”。
　　当前，我国刑法中涉及谣言的犯罪罪名较多，其中直接使用“谣”这一概念的罪名有煽动颠覆国家政权罪、战时造谣扰乱军心罪、战时造谣惑众罪；使用“虚假信息”这一概念的罪名有编造、故意传播虚假信息罪，编造、故意传播虚假恐怖信息罪，编造并传播证券、期货交易虚假信息罪以及网络谣言型寻衅滋事罪；损害商业信誉、商品声誉罪则使用了“捏造并散布虚伪事实”的提法。另外，还规定“捏造事实诽谤他人”的行为可能构成诽谤罪。至于刑法第243条规定的诬告陷害罪，虽然也有“捏造事实”的特征，但其行为特征并非向社会散发，而是向特定国家机关告发，不属于谣言型犯罪，如果行为人将所捏造的犯罪事实向社会传播构成犯罪的，则以诽谤罪处理。治安管理处罚法第25条规定了“散布谣言”的行政处罚。最高人民法院、最高人民检察院于2013年9月6日发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《网络诽谤解释》）第5条规定“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的”，应当以寻衅滋事罪论处。
　　但是，以上规范中“谣”“谣言”“虚假信息”“虚伪事实”“捏造事实”是否都等同于谣言，谣言可否界定为虚假信息，如何认定，争议很多。《现代汉语词典》将谣言解释为没有事实根据的消息；《辞海》将谣言解释为没有事实根据的传闻或捏造的消息。学术界对谣言的理解也基本以这两种解释为前提展开，形成了不少共识，强调谣言是对客观事实的一种描述，而不能只是单纯的主观性评论；虚假信息应该与现实生活是有关联的，不是神话、迷信和文学作品。但在谣言是否为虚假信息这一问题的理解上，学者们存在分歧。目前学界主要有三种观点：
　　第一种观点认为，谣言一定为虚假信息，但谣言的范围小于虚假信息。有学者认为没有根据的消息往往与实际不符合，因而谣言肯定属于虚假信息；但是与实际不符的消息不一定没有根据，所以虚假信息不一定属于谣言，谣言的范围小于虚假信息。分析这一观点可发现，其本质看法有二：一是将主观上故意传播谣言作为根本条件；二是认为以一定的真实信息为基础传播的信息并非谣言，所以谣言的范围小于虚假信息。第一个看法当然是正确的，没有主观故意传播的谣言，当然也是社会学意义上的谣言，但不是刑法上的谣言；然而，有一定根据的谣言即部分虚假的谣言并非谣言的看法值得商榷。
　　第二种观点认为，谣言并不一定为虚假信息，认为谣言可真可假。有学者认为，“没有根据的消息也不尽然是与事实不符合的消息”。另有学者认为“虚假并非谣言的界定标准，谣言可真可假，其根本特征是区别于精确性的不可知性”。也有学者认为谣言本身可能是真的，并不必然为假。还有学者认为“信息的虚假性不是谣言的根本特征”，谣言的本质应当是“未经证实、似是而非”。这一观点人为地扩大了谣言的解释，把谣言定义为中性的词语，等同于传言，其本质是人为地抽掉了谣言中的故意捏造、恶意传播未经证实的消息的成分，是在偷换人们约定俗成的谣言概念。
　　第三种观点认为，谣言与虚假信息是同义词。有学者认为“没有根据与捏造都指向信息的虚假性”，并认为，“谣言并不必然为虚假的论点没有依据”。一些学者也赞同汉语中的谣言即指虚假信息；而对于未经证实的信息，人们习惯上称之为“传言”“传闻”。
　　大多数学者都同意第三种观点，即谣言固然可从汉语词源意义、社会学意义上分析理解，但在法律语义下，谣言和虚假信息可视为同义。有学者主张基于限制学解释立场，在刑法语义下，谣言和虚假信息可视为同义。有支持者认为，司法解释中的虚假信息应界定为“没有根据”且与“事实不符”的消息。还有学者认为，在刑法语义下，网络谣言即指网络虚假信息，但谣言概念本身在词源上具有模糊性，建议在立法上不要将同一含义的内容使用不同词语来表达，宜用网络虚假信息替换网络谣言这一概念。可见，虽然学者们从汉语语义上解读谣言的概念存在差异，但从法律语义上解读，大部分都将谣言和虚假信息视为同义。
　　本文也同意第三种观点，理由如下：
　　第一，现代中文语义下的谣言具有负面含义和贬义，一般情况下并非可以与“传言”等同的中性词语。“造谣”总是与“生事”“搬弄是非”联系在一起，将谣言定义为虚假信息符合现代中文的语言习惯，易于被人们理解。
　　第二，在法律上，谣言、没有根据的事实、虚假信息是一回事。因为这不是一个哲学问题，而是一个现实的法律事实问题。这里的法律事实，认定的标准在于其在现实中有没有可以查证的依据，而不是从长远来看或从哲学真理来看是不是事实，这与刑法维护社会秩序功能的目的一致。捏造、传播未经证实的信息同样具有严重社会危害性，将其认定为虚假信息符合立法目的。以哲学上的真实标准作为法律事实的认定标准，在法律上不具有可操作性。
　　第三，从我国刑法和治安管理处罚法的法条描述来看，谣言和虚假信息也是同一概念，二者含义相同。如前所述，使用“谣”这一概念的罪名有煽动颠覆国家政权罪、战时造谣扰乱军心罪、战时造谣惑众罪。使用“虚假信息”这一概念的罪名包括编造、故意传播虚假信息罪，编造、故意传播虚假恐怖信息罪，编造并传播证券、期货交易虚假信息罪以及网络谣言型寻衅滋事罪。损害商业信誉、商品声誉罪中使用了“捏造并散布虚伪事实”的提法。另外，诽谤罪还规定其行为特征是“捏造事实诽谤他人”。在传统的军事类犯罪中，立法使用了“造谣”这一词来描述罪状。笔者认为，其原因在于立法当时我国社会并没有虚假信息这一提法，同时，为了罪名的简约，立法者直接将生活中的俗语用于罪名，“造谣”这一词语的含义仍然是“编造、故意传播虚假信息”。
　　第四，含部分虚假事实的谣言也应当属于谣言。《网络诽谤解释》第1条将谣言定义为捏造事实或者“将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实”，后者实际上就是指部分虚假的事实。
　　需要注意的是，以事件所含信息真实性的成分比重或是否证实作为虚假信息的判断标准不具有科学性。对于一个重大事件而言，即使是含有1%的虚假成分也可能会严重危害社会，因为这1%的虚假成分可能是关键事实或者传播中人们最为关注的事实，所以只要是虚假的信息，不管虚假成分在整个事件中所占比重多大，它本身的虚假性都是100%。同时，根据虚假成分的比例来判定是否为谣言，也不具备实践上的可操作性。
　　综上，应当规范立法和司法文件的用语，将“谣”“谣言”“虚假信息”“虚伪事实”“捏造事实”尽可能统一表述为“虚假信息”，在司法实践中可以将捏造（制造）虚假信息、传播虚假信息简称为“造谣”“传谣”。
　　（作者分别为西南政法大学教授、博士研究生）