127. 违法发放贷款罪（原违法向关系人发放贷款罪和违法发放贷款罪合并）

【罪名构成】

一、概念及其构成

违法发放贷款罪，银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的行为。

本条系1997年《刑法》吸收修改单行刑法作出的规定。《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》（自1995年6月30日起施行）第九条规定：“银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件，造成较大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；造成重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。”“银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，玩忽职守或者滥用职权，向关系人以外的其他人发放贷款，造成重大损失的，处五年下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。”“单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。”1997年《刑法》对罪状作了修改完善，并增加第四款关于关系人范围的规定。

2006年6月29日起施行的《刑法修正案（六）》第十三条对本条作了修改，主要涉及以下儿个方面：一是将“法律、行政法规规定”调整为“国家规定”；二是删去原第一款中“向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件”的规定；三是在第一款的两档法定刑中分别增设“数额巨大”“数额特别巨大”的情节；四是删去原第二款中“向关系人以外的其他人发放贷款”的规定，并将本款对有独立的犯罪修改为从重处罚的情节。修改后，罪名由“违法向关系人发放贷款罪”和“违法发放贷款罪”整合为统一的“违法发放贷款罪”。

（一）客体要件

本罪侵犯的客体，是国家的金融管理制度，具体是国家的贷款管理制度。发放贷款是我国商业银行和其他一些金融机构的一项重要金融业务，它为国民经济的发展提供了重要的资金保障。为了规范贷款行为，提高贷款质量，保证贷款的安全性和使用的有效性，加速信贷资金周转，我国制定颁布了《商业银行法》《贷款通则》《信贷资金管理暂行办法》等一系列金融法律、法规，对有关贷款问题作出了规定。如要求作为贷款人的商业银行等金融机构应当根据国民经济和社会发展需要，在国家产业政策指导下发放贷款；贷款人应对借款人偿还能力等情况进行严格审查，一般应要求借款人提供担保，并对担保的可靠性进行严格的审查，等等。如果贷款人在办理发放贷款业务过程中，玩忽职守或者滥用职权，如不认真调查借款人的偿还能力或资信情况，随意评估有失水准，或经批准擅自发放贷款等，其行为不仅破坏了国家的贷款管理制度，同时还会造成国家贷款的损失，影响国家金融秩序的稳定。

本罪的犯罪对象是贷款。

“贷款”，是指贷款人即银行或者其他金融机构对借款人提供的并按约定的利率和期限还本付息的货币资金。贷款既可以是人民币，也可以是外币。

（二）客观要件

本罪在客观方面表现为违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的行为。

“违反国家规定”，是指违反《商业银行法》《担保法》《贷款通则》《贷款证管理办法》《信贷资金管理办法》《合同法》等等一切法律或行政法规有关信贷管理的规定。如依法应对借款人是否符合有关贷款的条件进行审查而不审查；依法应对借款人的信用等级以及借款的安全性、合法性、盈利性进行调查、评估却不调查、评估；依法应与借款人签订借款合同而不签订合同；对借款人是否符合条件虽然进行了审查，但在审查中是否马马虎虎、应付从事，不作认真、细致、全面、深入的审查就作出合格的决定；明知申请借款人不符合条件，但为了向其发放贷款，而向有关批准贷款的领导谎报情节或隐瞒真相；明知借款人不符合条件，但由于人情关系或接受了借款人贿赂及某种利益，利用自已的职权擅自向其发放贷款；违反中国人民银行贷款利率上下限的规定，擅自提高贷款利率而放松其他条件发放贷款；签订贷款合同，利用手中职权指使或亲自就一些重要条款如还款期限、还款方式、违约责任不予以明确；超越自己的职权，擅自批准发放贷款；等等。

“发放货款”，是指银行或者其他金融机构根据借款人的申请，在履行一定的程序和手续后，与借款人签订合同向其发放贷款。如果没有发放贷款的行为，即使具有其他玩忽职守如擅自离开工作岗位，滥用职权如报销非法的开支等行为，亦不构成本罪，构成犯罪的，应以他罪处罚。

根据本条第二款的规定，银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的，依照第一款罪的规定从重处罚。

“关系人”，根据2015年8月29日修正的《商业银行法》第四十条第二款的规定，关系人是指：（1）商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属；（2）前项所列人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。

本罪是结果犯，实施了本条规定的行为，必须达到数额巨大或者造成重大损失，才能构成本罪。如果数额不是巨大，又没有发生实际损失，或虽有损失但不是重大损失，即使有非法向关系人以外的人发放贷款的行为，也不能构成本罪。

根据2022年4月29日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第37条的规定：银行或者其他金融机构及其工作人员违反国家规定发放贷款，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）违法发放贷款，数额在二百万元以上的；（2）违法发放贷款，造成直接经济损失数额在五十万元以上的。

（三）主体要件

本罪的主体为特殊主体，即银行或者其他金融机构的工作人员，单位也能成为本罪的主体。

“银行或者其他金融机构”，是指下列在境内依法定程序设立、经营金融业务的机构：（1）政策性银行、商业银行及其分支机构、合作银行、城市或农村信用合作社、城市或农村信用合作社联合社及邮政储蓄网点；（2）保险公司及其分支机构、保险经纪人公司、保险代理人公司；（3）证券公司及其分支机构、证券交易中心、投资基金管理公司、证券登记公司；（4）信托投资公司、财务公司和金融租赁公司及其分支机构，融资公司、融资中心金融期货公司、信用担保公司、典当行、信用卡公司；（4）中国人民银行认定的其他从事金融业务的机构。

（四）主观要件

本罪在主观方面表现为过失，即行为人对于其非法发放贷款行为可能造成的重大损失是出于过失，这种过失一般是过于自信的过失。但行为人对其所实施的违法发放贷款行为本身，则是出于故意，尤其是滥用职权，更是故意而为，但本罪属于结果犯，行为人对行为的故意并不影响其对结果的过失，因而本罪仍属于过失犯罪。

二、认定

（一）本罪与非罪的界限

一是看行为人是否违反规定而玩忽职守或者滥用职权。如果行为人既未玩忽职守，也未滥用职权，而是符合有关规定向借款人发放贷款，借款人因特殊原因不能按期偿还贷款本息造成贷款人损失的，由于行为人对损失的发生既无故意，也不存在过失，当然不能对其追究刑事责任。二是看数额及造成损失大小。如果数额不大或者未造成重大损失的，不能以犯罪论处。

（二）本罪与玩忽职守罪的界限

玩忽职守罪是指国家工作人员违反职责规定，不履行或者不正确履行自己的职责义务，致使国家和人民利益遭受重大损失的行为。二者的区别主要是：

1、侵犯客体不同。本罪侵犯的是国家的金融管理秩序；玩忽职守罪侵犯的是国家机关的正常管理活动。

2、客观表现不同。本罪表现为玩忽职守或者滥用职权而违法发放贷款的行为，其造成的损失一般指经济损失；玩忽职守罪则只表现为玩忽职守的行为，其造成的损失可能是经济损失，也可能是人身伤亡，还可能是严重的政治影响等。

3、犯罪主体不同。本罪的主体是经营贷款业务的金融机构及其工作人员；玩忽职守罪的主体是国家机关工作人员，国家机关不能成为主体要件。

三、处罚

犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。

银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的，依照本条第一款罪的规定从重处罚。

单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条第一、二款的规定处罚。

根据2017年12月22日《江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅关于加强经济犯罪案件办理工作座谈会的纪要》的规定：银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额在二千五百万元以上的，或者造成经济损失在五百万元以上的，一般应认定为刑法第一百八十六条第二款规定的“数额特别巨大”或者“特别重大损失”。

【刑法条文】

一、刑法规定

第一百八十六条　银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。

银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的，依照前款罪的规定从重处罚。

单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。

关系人的范围，依照《中华人民共和国商业银行法》和有关金融法规确定。

第九十六条　本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

二、刑法原规定

第一百八十六条　银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类货款的条件，造成较大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；造成重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。

银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人以外的其他人发放贷款，造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。

单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。

关系人的范围，依照《中华人民共和国商业银行法》和有关金融法规确定。

三、刑法修正案规定

《中华人民共和国刑法修正案（六）》

十三、将刑法第一百八十六条第一款、第二款修改为：“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。”

“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的，依照前款罪的规定从重处罚。”

【相关规定】

【相关案例】

【相关观点】

《人民检察》【202208066】贷款人与银行信贷决策者串通骗取贷款行为的认定
文/周甲准；黄勇

　　作者单位：浙江省德清县人民检察院
　　期刊栏目：案例评析
　　一、案情简介
　　2015年10月15日，高某（另案处理）因资金周转不力指使姚某虚构贷款用途，由姚某以经营网吧为由向德清农商银行某支行申请贷款人民币60万元，贷款申请过程中银行信贷专员刘某并不知晓。姚某提出申请后，时任银行行长韩某，在明知该笔贷款用途为虚构的情况下，仍授意姚某提供虚假证明材料并予以审批通过，最终使得该笔贷款被高某非法使用，无法归还。
　　二、争议焦点
　　关于该案中姚某的行为定性，第一种意见认为，姚某的行为是一种帮助韩某违法发放贷款的行为，也是一种骗取贷款的行为，故同时构成骗取贷款罪和违法发放贷款罪，属于典型的想象竞合犯；按照择一重罪处罚原则，应认定为违法发放贷款罪。第二种意见认为，将普通贷款人串通银行信贷决策者骗取贷款的行为评价为骗取贷款罪更符合立法本意。第三种意见认为，韩某作为银行行长代表着银行的意志，其明知贷款人提供了不实证明材料仍予以审批通过，此时银行并没有被骗。姚某的欺骗手段与银行发放贷款的结果之间不具有刑法上的因果关系，姚某的行为不构成犯罪。
　　三、评析
　　（一）贷款人与银行信贷决策者串通骗贷的行为不应评价为违法发放贷款罪
　　违法发放贷款罪保护的法益主要是贷款管理制度或秩序，而骗取贷款罪主要保护的法益是金融机构信贷资金安全，将贷款人串通银行信贷决策者骗取贷款的行为评价为骗取贷款罪更符合立法本意，也更有利于维护信贷资金安全。而且，如果认为该类行为属于想象竞合犯，适用择一重罪处罚原则，因为同等数额条件下违法发放贷款罪的法定刑要高于骗取贷款罪，易导致司法实践中贷款人串通银行信贷决策者的骗贷行为都被评价为违法发放贷款罪，压缩该类情形下骗取贷款罪的适用空间。此外，在绝大多数串通型骗取贷款犯罪案件中，普通贷款人的作用或责任要远小于银行信贷决策者，故将普通贷款人的行为评价为违法发放贷款罪也不符合罪责刑相适应原则的要求。因此，在现有刑法体系中，对该类行为中的贷款人和银行信贷决策者分别定罪处罚不仅体现出银行信贷决策者与贷款人串通骗取贷款时侵害法益的不同，还能突出打击重点，更为符合宽严相济刑事司法政策。综上，该案中姚某与韩某串通骗取贷款的行为不宜评价为违法发放贷款罪。
　　（二）贷款人与银行信贷决策者相互串通但一般工作人员未参与的情况下，贷款人仍可构成骗取贷款罪
　　对骗取贷款的行为，有观点认为，只有行为人的欺骗手段使金融机构工作人员就发放贷款产生了错误认识，才属于采取了欺骗手段。[1]质言之，如果银行工作人员明知贷款人提供虚假证明材料仍为其发放贷款，具有自我答责的性质，此时银行工作人员没有因受骗陷入错误认识而处分财产，贷款人的行为不能成立骗取贷款罪。这里首先应弄清楚两个问题：一是银行和银行工作人员之间的关系。虽然银行不能直接受骗，但并不等同于银行的工作人员不能被骗。银行的意思表示是通过银行工作人员显露的，其经营是通过银行工作人员的具体对外活动实现的，贷款人的欺骗行为针对的是银行办理贷款业务的工作人员和具有决定贷款发放权限的决策者，而不是泛泛而论的银行等金融机构本身。[2]二是银行信贷决策者与一般工作人员之间的关系。两者在贷款审批权限中的主要区别在于是否具有决定权。事实上，银行信贷决策者和一般工作人员都可以代表银行对外进行业务活动。如果只认同决策者能够代表银行意志，将致使一般工作人员的职务行为丧失民法典上的意思表示属性，使其无法实施日常的交易行为。基于以上分析，对该问题不可一概而论，应根据具体情况分别作出处理。
　　第一种情况，银行一般工作人员和银行信贷决策者都明知贷款人提供了虚假证明材料，但是为了本单位的利益，以单位名义向贷款人发放了贷款。此时银行各环节工作人员都没有基于错误认识而实施放贷行为，贷款的各环节都是基于双方真实意思作出的处分行为，最终贷款无法归还的不利后果不应由贷款人来承担。这种情况下，银行工作人员可构成违法发放贷款罪，但贷款人不构成犯罪。
　　第二种情况，银行信贷决策者明知贷款人提供了虚假证明材料，但一般工作人员并不知情，不论是为了私情私利还是案前相互串通，本质上是银行信贷决策者和贷款人两人共同骗取银行贷款的行为。银行信贷决策者利用自己的特殊身份，违法发放贷款只是手段，帮助贷款人骗取贷款才是目的，其行为同时触犯违法发放贷款罪和骗取贷款罪，属于想象竞合犯，根据择一重罪处罚原则，应当构成违法发放贷款罪；贷款人在骗取贷款层面与银行信贷决策者构成共同犯罪，成立骗取贷款罪。
　　第三种情况，银行一般工作人员明知贷款人提供了虚假证明材料，但银行信贷决策者在不了解真相的情况下作出了放贷决定，此情况处理结果与第二种情况相似，贷款人构成骗取贷款罪，银行一般工作人员构成违法发放贷款罪。
　　第四种情况，贷款人向银行提供了虚假证明材料，但银行各环节工作人员依据银行贷款审贷分离、分级审批等原则都尽到了审查义务，此时银行工作人员不构成犯罪，贷款人可单独构成骗取贷款罪。
　　具体到该案中，虽然作为银行信贷决策者的韩某明知姚某提供了虚假证明材料，但是具体负责信贷业务的刘某却并不知情，此时可以认定银行仍然被骗，姚某的行为具有骗取贷款罪中的“欺骗”性质。
　　（三）并非贷款人向银行提交了虚假证明材料就一律入罪
　　实践中，贷款人为顺利获得贷款很多时候会提交部分虚假证明材料或虚构贷款用途，但并非所有提供虚假证明材料的贷款人都需动用刑罚处罚。从立法背景看，之所以单独设立骗取贷款罪，根本原因在于相关行为“骗取金融机构信用与贷款，使金融资产运行处于可能无法收回的巨大风险之中，有必要规定为犯罪”。[3]因此，即便贷款人提供的贷款证明材料中有虚假的部分，但如果没有对银行贷款运行产生风险，就不应认定为骗取贷款罪。司法实务中针对以下“骗贷”行为应区分处理：一是有足额担保的骗贷行为。该类行为并没有给银行贷款带来实质风险，属于具有一定“欺骗”性质的民事借贷行为，自然不构成犯罪。二是公安机关立案前主动归还本息或者贷款人与银行重新签订了继续还款协议的案件。此时银行贷款风险已经得到有效排除，贷款人的行为没有产生给银行造成重大损失的危害结果，不符合骗取贷款罪的构成要件。三是银行各环节工作人员都明知贷款人提供了虚假证明材料，但仍与贷款人签订借款合同，此种情况下，银行应当自负贷款风险和损失责任。四是通过持续“借新还旧”的骗贷数额不宜累计计算，也不能简单认定为符合最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第27条中虽未达到数额标准，但多次以欺骗手段取得贷款的“多次”立案标准。
　　该案中，姚某以自身经济条件根本无力偿还60万元贷款，且其提供的担保人也无经济偿还能力，在其将骗得的贷款借予负债累累的高某时已使银行贷款陷入了危险境地，并在公安机关立案后迟迟无法支付银行贷款本息，其行为具有严重的社会危害性，理应入罪处理。
　　[编辑：张倩见习编辑：王小飞]
　　【注释】
　　*作者单位：浙江省德清县人民检察院。
　　[1]参见张明楷：《骗取贷款罪的构造》，载《清华法学》2019年第5期。
　　[2]参见孙国祥：《骗取贷款罪司法认定中的三个问题》，载《政治与法律》2012年第5期。
　　[3]黄太云：《刑法修正案解读全编——根据刑法修正案（八）全新阐释》，人民法院出版社2011年版，第194页。

《人民法院报》【2022092206】如何准确认定违法发放贷款罪的“直接经济损失”
文/司树桐

　　金融是现代经济的核心，金融腐败极易滋生金融风险，危及国家经济安全。习近平总书记历来重视金融反腐，多次在中央纪委全会上提出“加大金融领域反腐力度”“深化金融领域反腐败工作”“做好金融反腐和处置金融风险统筹衔接”等重要论述。年初闭幕的十九届中央纪委六次全会通过的会议公报也提出要持续推进金融领域腐败治理。从最近披露的金融系统领导干部腐败案件来看，金融领域的腐败犯罪不仅具备一般职务犯罪的共性，比如行为人往往涉嫌贪污罪、受贿罪等，还刻有鲜明的金融烙印，违法发放贷款罪就是其中的典型。
　　一、认定直接经济损失的时间节点
　　我国刑法第一百八十六条规定了违法发放贷款罪（以下简称违贷罪），即“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金”。而按照最高人民检察院、公安部的相关规定，本罪的追诉标准为“（一）违法发放贷款，数额在100万元以上的；（二）违法发放贷款，造成直接经济损失数额在20万元以上的”。对于第一条追诉标准，学术和实践层面异议不大，认为只要违反国家规定实际放贷数额超过100万元（含），就可以据此定罪处罚；但对于后者，究竟何为“直接经济损失”，如何准确判断“直接经济损失”的时间节点，目前刑事立法和司法解释对此规定空白，相关概念在学术界引起了一定的争鸣。笔者将对“直接经济损失”的认定难点逐一进行论证，探究有关观点的现实、理论根据及价值功能，并对其存在的不足进行反思，在此基础上提出自己的见解。
　　如何认定直接经济损失的时间节点？由于没有相关司法解释对该问题予以明确回应，学界对此也存在一定分歧。经查询中国裁判文书网的相关案例，笔者发现虽然实践层面操作不一，但多笼统地将直接经济损失定为立案时银行等金融机构尚不能收回的特定借款人的逾期信贷资金。如银行工作人员甲违反商业银行法相关规定，向乙公司发放贷款1000万元，至案发时仍有本息合计600万元逾期未收回，那么按照该认定方式，600万元就是直接经济损失数额，达到了应予追诉的标准。这种认定方式的优势在于能够最大限度地前置对金融管理秩序特别是贷款秩序的法益保护时间，以最大程度保障银行等金融机构信贷资金的安全，同时具备一定的现实基础，操作起来也较为方便。
　　具体来说，在司法实践中，违贷罪的实害化路径一般是借款人提供虚假贷款资料—银行工作人员明知资料虚假依然违法审批—银行发放贷款，也就是说，银行工作人员的违贷罪和借款人的骗取贷款罪往往是对合性犯罪。这意味着在立案后对违贷罪的调查中，除了要对行为人即银行工作人员进行讯问，还势必要对借款人开展谈话取证，而有时借款人因畏罪心理，会在被询问后归还部分甚至全部已经逾期的信贷资金。因此，若不是以立案调查作为衡量本罪直接经济损失的时间节点，而是像有些观点提出的将其推后至提起公诉前乃至审判前，那么按照上文所述借款人趋利避害的行为，彼时能够认定的直接经济损失将会大幅缩水，对行为人和借款人本应有的处罚也会大打折扣。这不仅混淆了定罪情节和量刑情节，有违罪责刑相适应的刑法基本原则，还削弱了对金融领域职务犯罪的震慑，长此以往甚至会不自觉地向因违法放贷而受益的借款人传递“拖到案发再还款也来得及”的错误信号，诱导犯罪分子的投机心理，严重破坏法律的严肃性并侵蚀金融信用这一贷款活动的基石。故笔者赞同将立案时间作为衡量违贷罪直接经济损失的重要参考依据，其实这也符合立法的本意，由于本罪在刑法中隶属于第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的“破坏金融管理秩序罪”一节，毫无疑问其保护的法益乃是稳定的贷款秩序等金融管理秩序不被扰乱，银行等金融机构的经营资金安全不受侵犯。换句话说，就是防止因不良授信风险引发金融风险。因此即使涉案借款人事后归还了逾期未偿还的信贷资金，但由于金融管理秩序的要义在于流动性和安全性，贷款一旦出现逾期就会在一定程度上影响银行等金融机构信贷资金的流动，具备侵害其贷款资金使用权和所有权的现实危险。因此立案后借款人归还资金的行为只可作为酌定从轻的量刑情节予以考虑，并不影响直接经济损失的数额认定，当然更不影响本罪的成立。
　　但是该认定方式也存在一定的弊端。如果不加区别以立案时间作为计算直接经济损失数额的“分水岭”，有时会给办案机关带来选择困惑。因为在司法实践中，金融领域犯罪行为人存在因涉嫌贪污、受贿等典型的职务犯罪而被监察机关立案留置的情况，审查调查人员在内审谈话、外查取证的过程中发现了其违法发放贷款的线索，从而将违贷罪作为另一突破方向。也就是说，针对以贪贿等传统罪名立案的这类职务犯罪案件，办案人员在“拔出萝卜带出泥”的过程中就违贷罪进行调查，此时能否将对彼罪的立案时间作为认定此罪也就是违贷罪直接经济损失的时间节点，确实值得商榷。
　　笔者认为，针对违贷罪单独立案的情况，毋庸置疑应将立案时间作为认定本罪直接经济损失数额的节点；而针对以其他罪名立案，在调查过程中发现行为人违贷罪线索的情况，笔者建议以监察机关着手调查违贷罪的时间作为认定节点。考虑到讯问或询问谈话一般会同步录音录像，且谈话笔录附有明确的时间信息，因此在这种情况下，认定违贷罪直接经济损失的节点可以为指向行为人涉嫌违贷罪的首场讯问或询问谈话时间。这样既能够避免对该时间节点的认定主观随意性过大，以明晰刑罚干预界限，压缩不利于行为人的扩大解释空间，又可以保持对金融犯罪的震慑，保障银行等金融机构信贷资金的安全，维护正常的贷款秩序。
　　二、认定直接经济损失的计算范围
　　如何界定未消灭的债权、担保权等对直接经济损失的影响？对此现行刑事法律体系未有明确规定，而学界主要持相对损失说和绝对损失说两种不同的观点。相对损失说主张以经济分析的方法看待损失数额，不考虑法律层面债权以及担保权的存在，认为只要贷款到期不能收回就应认定为损失。而绝对损失说则认为，只有在穷尽包括法律手段在内的一切救济方式后仍无法收回的贷款才能认定为损失。两种观点都有一定的合理性。相对损失说侧重对金融信用和信贷资金的保护，注重从事实上考察分析，强调银行等金融机构对债权或是担保权名义上的享有并不影响其事实上遭受到了贷款逾期带来的损失。而绝对损失说则以“法律不保护躺在权利上睡觉的人”为理念，并依据原银监会出台的《贷款风险分类指引》对“损失”的定义即“在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后，本息仍无法收回，或只能收回极少部分”，认为银行等金融机构应先采取各种风险缓释手段积极主张实现债权以及抵押权等担保权，否则不能直接将逾期贷款认定为损失。
　　笔者认为，尽管贷款逾期后，银行等金融机构会在法律上一直享有对借款人的债权、担保权等权利，但需要明确的是，享有权利与实现权利在本质上是不同的，前者仅代表拥有可期待的财产性利益，而后者则是将财产性利益变现，使逾期贷款资金得到清收。从金融实务角度来看，从享有权利到实现权利的过程漫长而复杂，其间的状况也层出不穷，银行等金融机构不仅面临“第一还款来源”债务人破产、潜逃等无法清偿债务的风险，也要应对“第二还款来源”担保无效或存在瑕疵导致不能覆盖逾期本息的隐患。因此绝对损失说过度强调银行等金融机构的自我救济，忽略了违法放贷导致的贷款逾期对本罪所保护法益金融管理秩序的扰乱以及对信贷资金安全的威胁，更何况即使立案后抵押物足值清偿或由保证人进行代偿，其也只是本罪既遂后案外人的补救行为，违法放贷的行为人难以从主观上预测或推动，换言之，其与行为人并无关联。而且，在绝对损失说的理论框架下，由于其在案发时仍考虑银行等金融机构享有债权及担保权，进而迟迟不将逾期本息认定为损失，这会造成直接经济损失数额既不能在立案时确定、也难以在案件推进过程中确定的“难产”尴尬。故而，绝对损失说只是一种理想状态，并不符合当下打击金融犯罪、维护金融安全的实际需要，而且在这种严苛的证明标准下，由于损失很难认定，行为人应受的处罚会变轻，这无疑又会放任犯罪的发生。
　　三、关于相对损失
　　在现代经济活动中，因商业风险、不可抗力（如新冠肺炎疫情）等因素导致借款人现金流紧张而被动逾期但非恶意拖欠的现象并非罕见，故贷款逾期即认定损失的观点和社会现实存在一定脱节，也忽视了银行负有催收、申请执行担保等积极主动清收债权的补救挽损义务，且片面强调逾期，在某些情形下入罪明显不当。例如，银行工作人员甲于当年7月1日违法向不完全符合授信条件的乙公司发放信贷资金90万元，乙公司抵押物足值，可覆盖贷款本息。该笔贷款期限为1年，次年7月1日到期后，乙公司仍有本息合计70万元逾期未还款，7月3日该案案发。此时，倘若按照相对损失说的观点认定70万元即为直接经济损失数额未免太过牵强，因为乙公司抵押物不存在瑕疵，且逾期时间太短银行也还未来得及采取任何追讨贷款的救济措施。故而相对损失说也不应成为司法实践的最佳选择。
　　基于此笔者认为，坚持折中的相对损失说或能解决上述的两难问题。具体而言，刑法意义上的损失不应从民事法律的角度来判断，而要基于刑法实质认定的立场进行分析。贷款逾期后，尽管银行等金融机构会一直享有对债务人的债权、担保权等权利，可纸面上的权利无法立即带来现金流，事实上也无法真正弥补资金流动性安全受到损害的创口，所以不能仅仅因为享有权利而否定既定损失。但毕竟银行等金融机构作为清收债权的主体，一旦贷款发生逾期，及时采取救济措施主张权利而不是被动依赖刑事法律也应是其行业操守。因此为更好适应金融实务和司法实践，笔者建议应从两个前提入手解决该问题，一是严格把握立案这一认定违贷罪直接经济损失的时间节点（因他罪立案的，以违贷罪介入调查为时间节点）；二是以《贷款风险分类指引》中对贷款的五级分类为参考，重点关注其中列为“次级”“可疑”“损失”的三类贷款，将违贷罪的调查范围框定在这三类贷款项目中。
　　之所以笔者提出这种观点，其一是因为“次级”“可疑”“损失”类贷款合称不良贷款，其共性则为即使执行担保，信贷资金也难免会遭受损失。因此将案件的调查门槛限定为这三类贷款，意味着在认定直接经济损失时，已经考虑到担保权预期不能完全实现等因素，吸纳了绝对损失说的合理观点。当然，需要说明的是，在实际办案过程中，这并不代表可以直接将银行等金融机构出具的“不良贷款数额”同“直接经济损失数额”简单画等号，“不良贷款数额”只是作为一种参考，因为不同于金融系统的内部认定，对刑法意义上因违法放贷导致的直接经济损失，办案机关需要依靠谈话取证、司法鉴定、财务审计等多种手段最终确定。其二，按照相关规定，贷款分类一旦下调至“次级”“可疑”“损失”，意味着该笔信贷资金的逾期天数已经超过一定期限，对金融管理秩序特别是贷款市场秩序业已造成损害。故而将违贷罪的关注视野缩小至这三类不良贷款，不仅可以避免前文举例中贷款逾期距案发间隔很短的入罪极端情形，也能够真正惩罚具有实质法益侵害性的行为，充分体现罚当其罪，促进案件的政治效果、法律效果和社会效果相统一。
　　（作者单位：中央纪委国家监委驻中国银行纪检监察组）

《检察日报》【2019122005】信用社人员帮助他人骗贷构成何罪
文/全自先，王克，刘娣

　　案情：谢某于2016年到乡信用社申请贷款，信用社信贷员王某、马某在查询信用系统后得知，谢某曾经在该信用社有不良贷款记录，遂告知谢某不能用自己身份证件贷款。谢某于是通过在复印店中随手拿取他人身份证复印件的方式，取得段某、张某等10余人的身份证复印件。后谢某使用段某等5人的身份作为借款人，使用张某等7人的身份作为担保人在该信用社申请贷款。在办理贷款过程中，贷款所需的申请人、担保人签字均由谢某一人所签，王某、马某在复核材料时，又对贷款附属合同中谢某遗漏的签字进行了补签。自2016年1月至2017年12月，谢某利用他人身份证件先后5次通过王某、马某在该乡信用社贷款50万元，至案发仍未归还。
　　分歧意见：案件办理中，对于谢某的行为构成骗取贷款罪没有异议，但王某、马某的行为如何定性存在三种不同意见：
　　第一种意见认为，王某、马某构成违法发放贷款罪。理由是：违法发放贷款罪的主体为特殊主体，即银行或其他金融机构工作人员。一方面，王某及马某为信用社信贷经理，符合刑法关于犯罪主体的要求；另一方面，王某、马某没有对谢某贷款进行认真审查和把关，明知谢某不符合条件而仍给予办理。王某、马某后期审批中补签材料的行为，客观上只是程序上完善，不属于帮助行为，依照刑法第186条第1款规定，应以违法发放贷款罪定罪处罚。
　　第二种意见认为，王某、马某与贷款人谢某构成骗取贷款罪共犯。理由是：骗取贷款罪主体是一般主体，二人作为信用社工作人员，也符合该罪主体条件。王某、马某明知谢某不符合在该社贷款条件，同时明知谢某冒用他人身份以欺骗手段申请贷款，客观上没有对其进行制止和监管，给信用社造成重大损失。王某、马某对于谢某提供的不实申请材料一概接收，严重违反金融管理规定，对不应审批的报批材料还进行了补充完善，直接对谢某骗取贷款行为提供帮助，客观上促成了谢某借贷合同的成立，应以骗取贷款罪共犯论处。
　　第三种意见认为，王某、马某没有对谢某贷款进行认真审查和把关，同时客观上对造成银行重大损失的后果持放任态度，应以违法发放贷款罪定罪；王某、马某明知谢某冒用他人身份证件申请贷款，而主观上又对其骗取贷款行为提供了帮助，应以骗取贷款罪共犯论处。王某、马某以金融机构工作人员的主体身份，触犯了违法发放贷款罪，同时又以一般主体触犯了骗取贷款罪，且两个罪名互为独立，因此，应以两罪数罪并罚。
　　评析：笔者同意第二种意见，但理由不同。骗取贷款罪，是指自然人或者单位以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，并给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。认定该罪的关键是看行为人采取“欺骗手段”与获取金融机构贷款是否具有刑法的因果关系。本案中，谢某不仅冒用他人名义贷款，而且提供与客观事实不一致的证明材料及虚假保证人，信贷经理王某、马某明知其提供的材料及保证人严重不符合规定，且提供帮助的行为违法。依据中国人民银行《贷款通则》规定，借款人申请信用贷款，应提供符合法律规定的保证人，保证人必须到场确认担保。王某、马某在办理过程中，发放前明知办理贷款的不是实际借款人，在借贷人、保证人均没有到场的情况下，指导谢某签写保证人姓名，并替谢某补签完善了遗漏的签字，对谢某骗取贷款提供了相当大的配合和帮助，显然，王某、马某的行为存在明确的故意。正是因为三人的共同欺骗行为，致使谢某骗取贷款的犯罪行为得逞。同时，根据刑法第186条规定，银行或其他金融机构工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或造成重大损失的，构成违法发放贷款罪，据此，本案王某、马某也构成违法发放贷款罪，综合本案情形，应按想象竞合犯从一重处原则，对王某、马某以骗取贷款罪定罪处罚。
　　（作者单位：河南省淅川县人民检察院）

《检察日报》【2019052104】以“职务行为”区分违法发放贷款与挪用资金
文/王栋　许胜君

　　近年来，违法发放贷款罪已成为银行从业人员较易触犯的罪名，且发案数量有增多趋势。行为人作为银行或其他金融机构从业人员，作案时往往利用贷款审核审批权，或故意简化放贷程序，收取好处；或违规放贷获取非法利益；或滥用职权，强行放贷获取非法利益，其行为容易与其他犯罪产生混淆。为精准打击金融犯罪，保护金融管理秩序，当前须厘清违法发放贷款罪与其他罪名之间的差异。例如，2012年至2015年，张某在担任某市农村商业银行城区支行信贷员期间，指使并帮助路某、程某等人伪造虚假贷款材料，向该银行申请贷款。银行贷款发放后，张某向路某、程某等人借走贷款并用于个人投资。截至案发时，给银行造成经济损失共计80余万元。关于张某涉嫌何种犯罪，存在违法发放贷款罪与挪用资金罪的争议。对此，笔者认为，判断行为人是否系履行职务行为，是正确认定罪名的关键和前提。对于类似案例，应着眼“职务行为”以区分违法发放贷款与挪用资金犯罪。
　　一是考察犯罪行为是职务行为还是个人行为。违法发放贷款行为与银行的职务性相关，表现为虽然违反相关法律规章，超出法定权限和违反法定程序，但本质上仍是一种贷款行为，属于银行使用资金的职务行为，行为人以银行的名义与借款人形成借款关系，由银行承担民事法律责任。挪用资金行为是擅自超越职权的个人行为，即不经合法批准擅自动用单位资金或者客户资金归个人使用。
　　根据该银行信贷岗位设置实施细则规定，信贷员的岗位职责为：受理客户申请，及时进行贷款调查，了解客户信息，根据客户实际经营和需求状况，开展营销工作，负责客户资料的收集、整理、分析、反馈和相关系统操作，将整理完毕的业务手续按程序提交有关部门审查审批。前述案例中，张某作为银行的信贷员，按照其工作职责，仅负责贷前调查和信息核实，本身并没有管理、经手单位资金及客户资金的权限。
　　二是考察有无贷款审批手续及办理审批手续的具体时间。合法的贷款行为必须严格按照贷款调查、贷款审批、签订贷款合同的法定程序办理，具备齐全的贷款手续。违法发放贷款行为往往未履行全部贷款程序，但本质上属于贷款行为，具有一定的审批手续，且审批手续在发放贷款之前或之时即已办理。行为人作为银行工作人员，违反有关规定，明知借款人没有实际借款理由，仍发放数额较大的贷款，系银行工作人员代表银行或其他金融机构履行发放贷款的职务行为。如造成重大损失，应定违法发放贷款罪。挪用资金行为则没有合法的资金审批手续，而且行为人在犯罪时往往试图逃避审查程序和单位财务监管。
　　三是考察犯罪行为是秘密进行还是公开进行。违法发放贷款行为因其属于职务行为，往往是公开进行的。而挪用公款行为往往是秘密进行且有掩饰手段，没有获得单位或者客户的许可。
　　综上，在前述案例中，张某担任银行信贷员，并没有主管、管理、经营、经手单位资金或者特定款物的职责；在该银行对路某、程某等人发放贷款后，双方形成债权债务关系，上述贷款已脱离银行控制，不再属于单位财物，不能认定张某挪用了单位资金。虽然张某行为不构成挪用资金罪，但其在履行银行信贷员工作职责过程中，明知贷款事由和申请材料系伪造，仍然违反法律规定发放贷款，造成数额巨大的经济损失，因此，其行为构成违法发放贷款罪。同时，张某伙同他人编造虚假贷款事由和资料骗取贷款的行为，构成骗取贷款罪。根据想象竞合犯择一重罪处罚的原则，张某行为应被认定为构成违法发放贷款罪。
　　（作者单位：山东省邹城市人民检察院）