126.违法运用资金罪

【罪名构成】

一、概念及其构成

违法运用资金罪，是指社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资金管理公司、证券投资基金管理公司，违反国家规定运用资金的行为。

本条系2006年6月29日施行的《刑法修正案（六）》第十二条新增设的规定和罪名。

（一）客体要件

本罪侵犯的客体是国家金融管理制度以及公众资金、保险资金、证券资金的所有权。社会保障基金、住房公积金等公众资金、保险资金、证券投资资金事关社会大众的切身利益，负责经营、管理上述资金的单位，违反国家规定运用资金的，将会严重影响公众资金的安全，影响社会稳定，对情节严重的，应当追究刑事责任。

本罪的犯罪对象是公众资金、保险资金、证券投资资金。

“公众资金”，是指公共财政资金和其他社会公共资金，是通过税、利、费、债方式筹集和分配的资金，如社会保障基金、住房公积金等。2011年7月1日起施行2018年12月29日修正的《社会保险法》第七十一条规定：国家设立全国社会保障基金，由中央财政预算拨款以及国务院批准的其他方式筹集的资金构成，用于社会保障支出的补充、调剂。全国社会保障基金由全国社会保障基金管理运营机构负责管理运营，在保证安全的前提下实现保值增值。全国社会保障基金应当定期向社会公布收支、管理和投资运营的情况。国务院财政部门、社会保险行政部门、审计机关对全国社会保障基金的收支、管理和投资运营情况实施监督。

（二）客观要件

本罪在客观方面表现为违反国家规定运用资金的行为。

为了保障公众资金的安全，加强对公众资金的管理、利用，国家制定了若干法律、行政法规来予以保护。如国家严禁社会保障资金投资管理人从事下列活动：以他人的名义使用属于社会保障资金名下的资金从事投资活动，挪用社会保障资金的委托资产，从事可能使社会保障资金委托资产承担无限责任的投资，用社会保障资金委托资产从事信用交易等。

根据2022年4月29日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第36条的规定：社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司，违反国家规定运用资金，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）违反国家规定运用资金数额在三十万元以上的；（2）虽未达到上述数额标准，但多次违反国家规定运用资金的；（3）其他情节严重的情形。

（三）主体要件

本罪的主体为特殊主体，即社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司等，但只追究上述单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，对单位并不处罚。

（四）主观要件

本罪主观方面表现为故意，过失不构成本罪，即行为人明知违反国家法律规定，仍利用管理相关资金的便利条件运用资金。

二、认定

（一）本罪与非罪的界限

刑法虽未规定构成本罪须以特定后果或者情节为要件，但这并不意味着任何违法运用资金的行为都构成本罪，都要追究刑事责任。根据刑法总则第十三条的规定，如果违规运用资金的行为情节显著轻微，如初次违法运用、数额不大且未造成严重后果的，应依法不认为是犯罪。

（二）本罪与挪用资金罪、挪用公款罪的界限

如果是有关公众资金管理机构或者受托管理公众资金的金融机构中的工作人员个人利用职务便利，挪用公众资金的，应当视情形以挪用资金罪、挪用公款罪论处。

三、处罚

单位犯本罪的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处三万元以上三十万元以下罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

“情节特别严重”，目前尚无司法解释或者相关规定。实践中，主要是指违反国家规定运用资金数额特别巨大的等。

本罪的主体为社会保障基金管理机构等单位，但不处罚单位，只处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员。这主要是考虑到，如果处罚单位将不利于保护公众的合法权益。根据《刑法》规定，类似对单位犯罪只处罚单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，不处罚单位的，还有第一百六十一条的违规披露、不披露重要信息罪，第一百六十二条的妨害清算罪，第一百六十二条之二的虚假破产罪等，对其刑事追究程序均应作此处理。

同时根据《刑事诉讼法》第十六条的规定，对于免予追究刑事责任的情形，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。据此，对公安机关以本罪将单位移送起诉的，检察机关应当对单位依法作出不起诉决定。更须注意的是，刑事诉讼始于侦查，在公安机关侦查阶段即不应以本罪对单位立案，而应当对单位直接负责的主管人员及其他直接责任人员立案，以避免出现后续由检察机关对单位作出不起诉决定的情形。

【刑法条文】

　　一、刑法规定

　　第一百八十五条之一　商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处三万元以上三十万元以下罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

　　社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资金管理公司、证券投资基金管理公司，违反国家规定运用资金的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

　　第九十六条　本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

　　二、刑法原规定

　　新增加

　　三、刑法修正案规定

　　《中华人民共和国刑法修正案（六）》

　　十二、在刑法第一百八十五条后增加一条，作为第一百八十五条之一：“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处三万元以上三十万元以下罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

　　社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资金管理公司、证券投资基金管理公司，违反国家规定运用资金的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

【相关规定】

【相关案例】

【相关观点】

《检察日报》【2024012305】私募基金管理公司可成为背信运用受托财产罪主体
文/李勇　唐洁

　　□从背信行为的性质看，判断行为是否构成背信运用受托财产罪，就需要回到“背信”这个发端于德国刑法的舶来品。
　　□从行政犯的从属性原理看，背信运用受托财产罪是典型的行政犯，其构成要件对于金融法规具有从属性，其中的“其他金融机构”的认定需参照金融法规。
　　□从解释论角度看，私募基金管理公司所从事的资金管理业务行为具有金融属性，将其解释为金融机构仍在刑法条文语义的射程范围内。将私募基金管理公司解释为金融机构，并未超出一般公民的客观预测可能。
　　近年来，私募基金行业快速发展的同时，私募基金管理公司违背信义义务、滥用受托资金的行为频发，成为系统性金融风险的隐患。运用刑法手段规制具有必要性，但作为规制的关键罪名——背信运用受托财产罪却较少适用，主要原因在于私募基金管理公司是否属于刑法上的金融机构存在争议。我国刑法第185条之一规定的背信运用受托财产罪的主体是“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构”，实践中一般以《金融机构编码规范》（下称《编码规范》）没有将私募基金管理公司纳入为由，主张私募基金管理公司不能成为该罪的主体。笔者认为，私募基金管理公司可以成为背信运用受托财产罪的犯罪主体。
　　首先，从背信行为的性质看。判断行为是否构成背信运用受托财产罪，就需要回到“背信”这个发端于德国刑法的舶来品。德国刑法第266条背信罪除了保护财产权，还保护行为人和受害人之间的信任关系、受害人的处分自由以及市场交易中的诚信。德国主流观点认为，违背诚实义务和信赖关系导致财产损害是背信罪的本质特征。我国刑法规定的背信运用受托财产罪，核心要义在于处罚违背受托诚信义务而损害委托人财产利益的资产管理行为，保护的法益是忠实信义和委托人财产利益。私募基金法律关系的本质便是信托法律关系，以信义义务为核心。一般认为，信义义务包括忠实义务和注意义务，忠实义务包括避免利益冲突规则和不牟利规则，注意义务要求基金管理人在经营决策时专业、审慎、勤勉。我国《私募投资基金监督管理条例》规定基金管理人应当遵守法律、行政法规规定，恪尽职守，履行诚实守信、谨慎勤勉的义务。该规定采纳了信义义务理论。在目前管理尚不规范的私募基金市场中，极易出现私募基金管理公司滥用委托信任关系，对客户资金进行暗箱操作、侵吞、擅自使用等违规行为，这些行为不仅损害投资者的利益，动摇公众对金融机构受托理财的信任，而且严重扰乱金融秩序和社会秩序，这是典型的背信行为，符合背信运用受托财产罪的本质特征。
　　其次，从行政犯的从属性原理看。背信运用受托财产罪是典型的行政犯，其构成要件对于金融法规具有从属性，其中的“其他金融机构”的认定需参照金融法规。实践中，片面地以《编码规范》为根据，而忽视其他金融法规及其法律效力位阶关系的做法是不妥当的。《编码规范》在法律性质上属于行业标准，是一种标识金融机构的数字代码，其主要功能是便于各金融机构之间数据和信息交易、传递，《编码规范》第1条也对此进行了规定，即“适应金融机构信息系统建设和数据交换的需求”“本规范适用于金融机构新建信息系统的开发、数据仓库的建设，也可用于指导已有信息系统的升级改造”。根据行政犯从属性原理，行政犯构成要件的判断从属于行政法。这里的行政法按照效力位阶关系依次包括法律、法规、行政规章等。行业标准严格意义上并不属于法规范畴。在行政犯从属性判断“找法”过程中，应当优先寻找法律法规。涉及私募基金的行政规章主要有：证监会2022年8月12日公布并施行的《证券期货投资者适当性管理办法》第8条明确规定，“基金管理公司及其子公司”和“经行业协会备案或者登记的私募基金管理人”属于“经有关金融监管部门批准设立的金融机构”；中国人民银行2017年7月1日施行的《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》第2条规定，“基金管理公司”属于“在中华人民共和国境内依法设立的金融机构”。上述两个文件均属于行政规章，已经将私募基金管理公司纳入金融机构，这些行政规章的效力显然高于作为行业标准的《编码规范》。《编码规范》作为一种管理代码的行业标准，并非金融机构性质认定的依据，其本身具有动态性，随着行政法律法规和金融业态的发展不断更新。例如，小额贷款公司原本没有纳入《编码规范》，2009年修订《编码规范》将小额贷款公司纳入，甚至为了管理需要也将部分非金融机构纳入其中。全国金融标准化技术委员会在《〈金融机构编码规范〉行业标准应用》中指出“根据相关工作需要，也将部分非金融机构纳入了金融机构编码体系的编码范围，如珠宝行、拍卖行、典当行等”。这更加说明了《编码规范》不是认定金融机构性质的依据。退一步讲，即便认可部门规范性文件作为行政犯构成要件的判断依据，目前尚有同为中国人民银行制定且施行时间新于《编码规范》的其他部门规范性文件，已将私募基金管理公司纳入金融机构，如中国人民银行等2018年4月27日公布并施行的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第2条规定，基金资产管理机构属于金融机构，并进一步规定私募投资基金专门法律、行政法规中没有明确规定的适用本意见；国家税务总局、财政部、中国人民银行等2017年7月1日施行的《非居民金融账户涉税信息尽职调查管理办法》第7条规定，“证券投资基金管理公司、私募基金管理公司、从事私募基金管理业务的合伙企业”属于该办法规定的金融机构。属于同一制定主体的部门规范性文件理应参照新规定，不能适用作为旧规定的《编码规范》。
　　最后，从解释论角度看。将私募基金管理公司解释为金融机构符合刑法用语含义的射程范围和一般公民的预测可能性。《私募投资基金监督管理条例》第2条规定，在中华人民共和国境内，以非公开方式募集资金，设立投资基金或者以进行投资活动为目的依法设立公司、合伙企业，由私募基金管理人或者普通合伙人管理，为投资者的利益进行投资活动，适用本条例。私募基金的本质是标准份额的集合资金信托，客户购买的基金性质是客户委托基金公司管理的财产。其方式包括基于签订委托投资合同的契约型集合投资基金和基于共同出资入股成立股份公司的公司型集合投资基金。由此可见，私募基金管理公司所从事的资金管理业务行为具有金融属性，将其解释为金融机构仍在刑法条文语义的射程范围内。从一般公民的角度看，私募基金与公募基金都属于金融理财产品。单一私募基金管理公司运作的资产金额动辄上亿，甚至单只私募基金规模就可能上亿，是资金融通的重要金融工具。因而，将私募基金管理公司解释为金融机构，并未超出一般公民的客观预测可能。从体系解释角度来说，刑法第180条关于“利用未公开信息交易罪”中已经明确规定“基金管理公司”属于金融机构。既然如此，根据体系解释的原理，就没有理由认为刑法第185条之一中的“其他金融机构”不包括基金管理公司。有学者提出刑法第180条中的“基金管理公司”仅限于公募基金。笔者认为，这种观点缺乏合理性和说服力。一方面我国刑法第180条以及其他条款都没有区分公募基金和私募基金，另一方面无论是公募还是私募基金管理公司，在资金管理业务中所负的信义义务并无本质差异，都应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。
　　综上所述，背信运用受托财产罪入刑已经十余年，除个别案例外，该罪名在司法实践中近乎“沉睡”状态，这种罪名虚置现象原本是可以通过妥当解释来避免的。在当前形势下，背信运用受托财产罪亟待“激活”。
　　（作者分别为江苏省南京市人民检察院研究室主任、全国检察业务专家，南京市人民检察院研究室书记员）