91.妨害清算罪
【罪名构成】
一、概念及其构成
妨害清算罪，是指公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的行为。
本条系1997年《刑法》吸收修改单行刑法作出的规定。1979年《刑法》没有规定违规披露、不披露重要信息的犯罪。《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（自1995年2月28日起施行）第五条规定：“公司进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司财产，严重损害债权人或者其他人利益的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，可以并处二十万元以下罚金。”1997年《刑法》将犯罪主体由“公司”调整为“公司、企业”，将“公司财产”相应调整为“公司、企业财产”，将“可以并处二十万元以下罚金”调整为“并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金”。
（一）客体要件
本罪侵犯的是复杂客体，即国家对公司、企业的管理制度，具体为清算制度，以及债权人或其他人的合法权益。公司、企业清算是公司、企业解散或者结业活动中的一项重要活动。清算的目的，是了结、清理公司、企业的债权债务，保护债权人的利益、并在能够清偿公司、企业债务的情况下，分配公司、企业的所有财产。可见，清算活动与公司、企业股东以及其他债权人、债务人有着直接的经济利害关系。为保护债权人利益，《公司法》、《企业破产法》、《民事诉讼法》规定公司、企业破产或解散时必须依法成立清算组对公司、企业的财产进行清理，并规定清算组的组成和具体的清算活动都要严格依照法律规定的程序相条件进行。行为人如果在清算组进行清算期间，为了隐匿财产而制作虚假的资产负债表或财产清单，或者在公司、企业债务尚未清偿之前私自分配公司、企业财产，这种行为不仅会造成公司、企业清算工作失去真实的、客观的依据，给公司、企业清算工作增加难度，更为严重的是妨害了对公司、企业财产的清理，侵害了债权人或其他人的合法权益。
（二）客观要件
本罪在客观方面表现为公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的行为。
“公司、企业清算”，是指因公司、企业解散或者破产，法律规定公司、企业应当清理公司、企业的债权、债务的活动。公司、企业清算主要发生在两种情况下：（1）公司、企业的解散，它是根据公司、企业的章程规定或者法律规定的条件，公司、企业决定停止对外经营活动，使其法人资格消失的行为.（2）公司、企业破产，根据《公司法》、《企业破产法》、《民事诉讼法》的规定，公司、企业因不能清偿到期的债务，被依法宣告破产的，应由人民法院依照有关法律的规定，组织股东、有关机关及有关专业人员组成清算组，对公司、企业进行破产清算。由于公司、企业清算直接关系到债权人及其他人的利益，因而《公司法》、《企业破产法》、《民事诉讼法》对清算组的组成与活动都作了严格规定。只有实事求是地做好清算工作，理清公司、企业的债权债务关系，依法处理公司、企业的财产，才能减少和避免纠纷，维护正常稳定的经济秩序。
关于清算组的组成，根据1994年7月1日起施行2023年12月29日修订的《公司法》第二百三十二条的规定，公司因本法第二百二十九条第一款第一项、第二项、第四项、第五项规定而解散的，应当清算。董事为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。
清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。
“隐匿财产”，即采取各种方式隐匿、转移、私藏公司、企业的财产，并隐瞒不报，如将公司存款从甲银行转入乙银行另立帐户，秘密隐藏。隐匿既可以是资金，亦可以是机器设备、生产成品等实物。
“资产负债表”，又称资产负债平衡表，是指会计定期核算时以货币形式反映，表示公司、企业一定时期内财产的总体构成状况即公司、企业资金的来源与运用的报表。其以左右平衡式帐户列示出借方又称资产方与贷方即负债方，借方记载资产的运用、贷方记载资产与负债，表示资金的来源、要求借贷双力必须平衡。平衡公式是：资产总额与负债总额的差就是所有者权益即净资产的总额。从表中可分析出公司、企业的财务情况及检查资金的使用情况。
“财产清单”，是指公司、企业现有财产状况、包括固定资产、流动资金、剩余产品及原材料等的全面反映，是登记公司、企业现有全部财产的清单。
公司、企业的资产负债表、财产清单，是进行公司、企业清算的重要文件，不得作任何虚伪的记载。
“虚伪记载”，是指在登记资产负债表、财产清单时不实在、不真实或隐瞒了重要事实，即进行虚假记载。如对资产负债情况，故意采取不报、不登、少报、少登、低报、低登等手段，隐瞒或缩小公司、企业的实际财产数额；或多报、多登、高报、高登公司、企业的资产数额，如把厂房、设备、产品的实际价值高估高报，用以多抵、高抵债务；或夸张、缩小公司、企业的资产等等，都是虚伪的记载。
“在未清偿债务前，分配公司、企业财产”，为了保护债权人、职工乃至国家的利益，公司、企业清算时，其财产处理应依照下列顺序进行安排：（1）保留足够的金额以及支付清算的费用；（2）支付职工工资和劳动保险费用；（3）缴纳税款；（4）清偿债务；（5）分配剩余财产。这就是说，只有在清偿债务后，即进行第四通财产处分程序后，财产有剩余的，才能予以分配。如果在清偿债务之前就分配财产的，则必然造成对国家、职工、债权人的利益的损害，出此而造成严重后果的，应当予以刑事制裁。
本罪是结果犯，实施了本条规定的行为，必须严重损害债权人或者其他人利益的，才能构成本罪。
根据2022年4月29日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七条的规定：公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）隐匿财产价值在五十万元以上的；（2）对资产负债表或者财产清单作虚伪记载涉及金额在五十万元以上的；（3）在未清偿债务前分配公司、企业财产价值在五十万元以上的；（4）造成债权人或者其他人直接经济损失数额累计在十万元以上的；（5）虽未达到上述数额标准，但应清偿的职工的工资、社会保险费用和法定补偿金得不到及时清偿，造成恶劣社会影响的；（6）其他严重损害债权人或者其他人利益的情形。
（三）主体要件
本罪的主体为特殊主体，即公司、企业，但只追究该公司、企业直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，对单位并不处罚。
（四）主观要件
本罪在主观上表现为故意，过失不构成本罪。即行为人明知隐匿公司财产、对资产负债表或者财产清单作虚伪记载，或者清偿债务前分配公司财产会损害债权人或者其他人的利益，而故意予以实施。
二、认定
（一）本罪与违规披露、不披露重要信息罪的界限
二者的区别主要是：
1、犯罪主体不同。本罪的主体为公司、企业清算组的直接负责的主管人员和直接责任人员；违规披露、不披露重要信息罪的主体则为依法负有信息披露义务的公司、企业。
2、侵犯客体不同。本罪侵犯的是公司、企业清算制度及债权人或者其他人的合法权益；违规披露、不披露重要信息罪侵犯的是公司信息披露制度及股东和其他人的利益。
3、客观行为不同。本罪表现为隐匿财产、虚伪记载资产负债表和财产清单或者在未清偿债务前分配公司、企业财产；违规披露、不披露重要信息罪主要表现为向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露。
4、发生时间不同。本罪只发生在公司、企业清算期间；违规披露、不披露重要信息罪则是公司正常运作期间。
5、犯罪目的不同。本罪行为人的目的是逃避公司、企业债务；违规披露、不披露重要信息罪则是欺骗股东和社会公众，骗取其投资。
（二）本罪与职务侵占罪的区别
二者的区别主要是：
1、犯罪主体不同。本罪的主体是公司、企业及清算组的直接负责的主管人员和直接责任人员，主要是单位犯罪；职务侵占罪的主体是公司的人员，包括董事、监事、经理及一般工作人员均可成为犯罪主体，是自然人犯罪。
2、主观目的不同。本罪的目的是为了逃避公司、企业债务，职务侵占罪的目的则是为了非法占有公司财产。
3、侵犯客体不同。本罪侵犯的是公司、企业清算制度和债权人或者其他人的利益；职务侵占罪所侵犯的客体是公司、企业财产权及股东的利益。
4、客观方面不同。本罪表现为在公司、企业清算期间，隐匿财产、在资产负债表或财产清单上虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产；职务侵占罪则表现为公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有。
三、处罚
公司、企业犯本罪的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。
本罪的主体为公司、企业，但不处罚单位，只处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员。这主要是考虑到，公司、企业已依法解散、被责令关闭或者被宣告破产，已经停止对外进行经营活动，如果处罚单位将不利于保护股东或者其他人的合法权益。根据《刑法》规定，类似对单位犯罪只处罚单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，不处罚单位的，还有第一百六十一条的违规披露、不披露重要信息罪，第一百六十二条之二的虚假破产罪，第一百八十五条之一第二款的违法运用资金罪等，对其刑事追究程序均应作此处理。
同时根据《刑事诉讼法》第十六条的规定，对于免予追究刑事责任的情形，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。据此，对公安机关以本罪将单位移送起诉的，检察机关应当对单位依法作出不起诉决定。更须注意的是，刑事诉讼始于侦查，在公安机关侦查阶段即不应以本罪对单位立案，而应当对单位直接负责的主管人员及其他直接责任人员立案，以避免出现后续由检察机关对单位作出不起诉决定的情形。
【刑法规定】
一、刑法规定
第一百六十二条 公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。
【相关规定】
【相关案例】
《刑事审判参考》【第269号】沈卫国等挪用资金、妨害清算案——妨害清算罪的具体认定
一、基本案情
被告人沈卫国，男，1962年7月1日出生，高中文化，原系上海和城实业有限公司五金分公司经理。因涉嫌犯贪污、挪用公款罪，于1999年7月23日被逮捕。
被告人徐金华，男，1959年6月24日出生，高中文化，原系上海和城实业有限公司五金分公司管理人员。因涉嫌犯贪污、挪用公款罪，于1999年5月23日被逮捕。
被告人汪瑞涛，男，1958年3月14日出生，高中文化，原系上海和城实业有限公司五金分公司管理人员。因涉嫌犯贪污、挪用公款罪，于1999年7月23日被逮捕。
上海市长宁区人民检察院以被告人沈卫国、徐金华、汪瑞涛犯贪污、挪用公款罪，向上海市长宁区人民法院提起公诉。
起诉书指控：被告人沈卫国、徐金华、汪瑞涛身为上海和城实业有限公司五金分公司（以下称五金分公司）的经理及管理人员，借五金分公司停业清理之机，于1998年3月，伪造了一份关于五金分公司仓库内总价值人民币113万余元的库存商品为三人所有的书面证明，送交上海杨浦审计事务所予以实物验资；又于同年4月22日从五金分公司的账号内划出人民币10万元，经由上海星美终端电器经营部的帐号转至上海杨浦审计事务所作为货币验资（同年5月6日被划还），从而成立了私营性质的上海富劳五金机械有限公司（以下称富劳公司），总注册资金人民币100万元。之后，三被告人陆续将五金分公司仓库内总价值人民币100余万元的库存商品非法转移至富劳公司等处。经对分公司现有账册进行审计发现，该分公司总价值人民币28.1万余元的资产被三被告人非法予以侵吞。三被告人的行为已构成贪污罪、挪用公款罪。
三被告人及其辩护人的辩解及辩护意见均称：被告人转移的库存商品都是代销商品，并分别办理了退货或转移债权债务的手续，没有非法占有公司财产的故意和行为；挪用10万元只为验资，未从事营利活动；不具备贪污罪和挪用公款罪的主体身份，检察机关的起诉事实不清、证据不足。
上海市长宁区人民法院经公开审理查明：
上海中山建设实业发展总公司（以下称中山公司）原系长宁区建设委员会（以下称长宁区建委）管辖下的一个国有公司，上海和城实业有限公司（以下称和城公司）系长宁区市政建设开发总公司（以下简称市政公司）的子公司。1995年7月，被告人沈卫国受聘于和城公司。1996年10月，沈卫国承包经营和城公司所属的和城商场，承包期1年，沈卫国聘用徐金华、汪瑞涛从事管理。承包之初，沈卫国征得和城公司总经理张景华同意，将和城商场转包给孙涛经营；和城公司专门设立五金工具部，交由沈卫国、徐金华、汪瑞涛共同负责经营。从1996年10月至1997年7月31日止，和城公司以广告费、橱窗、代发工资、打字费、自行车、拨款等方式，逐步向五金工具部投入资金约人民币31.636978万元。1997年8月，和城公司成立五金分公司，取得了非独立核算、非企业法人的营业执照，任命沈卫国为负责人，采用赊账方式经营。1997年10月，和城商场承包到期，和城公司未向沈卫国收取商场承包费10万元，也未与沈签订五金分公司的承包合同。
1997年9月底，长宁区建委宣布由中山公司接管市政公司及其下属管理的企业，包括和城公司。中山公司经过调查决定对市政公司下属的全部三产企业进行自我清理和整顿，并于1998年4月7日成立清理小组负责和城公司日常工作，召开和城公司全体职工会议，宣布停止总经理张景华的工作，要求和城公司所属企业的印章全部移交清理小组。因考虑五金分公司经营情况较好，清理小组同意五金分公司继续经营，但要求五金分公司1万元以上的货款支付必须得到清理小组同意，并收缴了五金分公司的支票印鉴章。
1998年3月，三被告人共谋设立私营公司，由被告人徐金华具体操作。徐金华办理私营企业注册登记时得知，验资需个人拥有物资，并拥有一定比例的资金方可进行。于是，三名被告人经商议，由汪瑞涛伪造一份关于五金分公司现库存货物（金额113万元）归该三人所有的书面证明，连同分公司的10万元资金一并转入上海杨浦审计事务所进行验资。1998年4月底，富劳公司注册成立，5月上旬，用于验资的10万元归还分公司。7月初，富劳公司在上海市民京路开设门市部，从事五金工具的经营活动，由徐金华负责。
同年5、6月，清理小组从月份报表上发现五金分公司出现亏损现象，要求沈卫国说明亏损原因。三名被告人无视清理小组的要求，不愿如实汇报五金分公司的经营状况，且五金分公司账册开设混乱。中山公司经研究认为，五金工具项目与中山公司经营的内容不相符，决定关闭五金分公司，并于7月28日将该决定告诉沈卫国。沈卫国向清理小组提出由沈卫国、徐金华、汪瑞涛3人买断五金分公司，将自己的劳动关系先行调入和城公司，再转入街道的要求，清理小组表示可以考虑，让沈卫国提出书面申请。之后，沈卫国等人以落实劳动关系和对中山公司要求其支付承包费47万余元的数额有异议为由，一方面与清理小组进行交涉，一方面开设富劳公司第二门市部，将五金分公司的大部分库存物资转移隐匿到该门市部仓库内，并对所转移的商品部分作退货处理，部分与供货单位重新签订销售合同。同年9月底，清理小组得知上述情况。于10月9日向沈卫国发出在7日内移交五金分公司全部资产、账册的书面通知；10月13日清理小组与沈卫国、徐金华面谈时再次强调了7天内移交的决定，两人答应办理移交。嗣后，三名被告人将账册全部转移，并成立富劳公司第三门市部，由沈卫国负责，然后将分公司剩余的库存物资全部搬空。为此，中山公司于1999年4月向警方报案。
经司法审计：从1996年10月至1997年7月，和城公司向五金分公司提供启动资金人民币31.6万余元，至1998年4月30日五金分公司利润有人民币17.1万余元；五金分公司库存物资1998年3月为人民币113.75万余元；6月为人民币115.16万余元。
长宁区人民法院认为：被告人沈卫国、徐金华、汪瑞涛系和城公司聘用人员，利用经营管理五金分公司的职务便利，挪用资金人民币10万元进行私营企业的验资活动，其行为符合刑法第二百七十二条第一款的挪用资金归个人使用，虽未超过3个月，但符合数额较大、并从事营利活动的规定，均已构成挪用资金罪，应依法惩处。鉴于所挪用的资金仅用于验资，并已全部及时归还的事实，在量刑时可酌情予以考虑。被告人沈卫国、徐金华、汪瑞涛作为五金分公司直接负责的主管人员和直接责任人员，在明知清理小组已进驻和城公司依法履行对公司资产的清算，且对分公司的清算作出明确规定的情况下，为谋私利，未经清理小组的许可，在五金分公司未清偿债务前，隐匿财产，并擅自处分五金分公司资产，妨害清算程序的正常进行，并严重损害了债权人和其他人利益，其行为又均已构成妨害清算罪，应依法数罪并罚。检察机关指控三被告人的行为构成犯罪的基本事实清楚，但定性有误，应予纠正。为保护公司财产所有权不受侵犯，维护国家对公司的破产清算制度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第一百六十二条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
1.被告人沈卫国犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月；犯妨害清算罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。
2.被告人徐金华犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年；犯妨害清算罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。
3.被告人汪瑞涛犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月；犯妨害清算罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。
4.违法所得予以追缴。
一审宣判后，被告人沈卫国未上诉，被告人徐金华、汪瑞涛不服，向上海市第一中级人民法院提出上诉。
被告人徐金华、汪瑞涛上诉称：和城公司没有依法进入破产或歇业程序，不存在对分公司的破产清算；未实施妨害清算的转移、隐藏、私分财产行为。其辩护人提出：被告人并未隐匿财产，所转移的库存物资是代销产品，且债权债务关系已转移至富劳公司，没有对债权人造成无法偿还的债务等严重损失；分公司不存在17.1万元的利润，未给分公司造成损失。原判认定被告人犯有妨害清算罪依据不足。
上海市人民检察院第一分院出庭支持公诉意见称：原判认定的三被告人挪用资金罪、妨害清算罪的事实清楚，证据确实、充分；三被告人具有隐匿公司财产或者在清算阶段隐匿公司财产的行为，在明知上级公司要对和城公司进行清算的前提下，转移了分公司的所有财产，对这一转移行为没有正式向和城公司汇报，说明主观上有隐匿财产的故意，客观上实施了隐匿财产的行为；虽被告人称是退货，之后再将债权债务转移给富劳公司，并以此否认属法律规定的隐匿财产行为，但这一行为的核心还是妨害了和城公司的清算活动；和城公司对分公司的投资被转移后就成为明确的非法所得，故原审判决此项是有依据的。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
上海市第一中级人民法院审理后认为：中山公司根据长宁区建委的决定，在接管市政公司及其下属管理的企业之后，对所属企业进行内部调整和清理，派遣清理小组进驻和城公司进行清理整顿，决定关闭、清算和城公司下属分公司等行为，均属于企业内部的资产调整，合法有据。尽管和城公司没有进入破产程序，但法律规定公司、企业的关闭、合并或破产均可以进行清算，除有破产清算的特殊程序外，还有非破产清算程序。中山公司作为上级主管单位，有权对本公司内部进行清算。上诉人关于和城公司没有依法进入破产程序或歇业程序，不能对分公司进行清算的辩解缺乏法律依据。
沈卫国、徐金华、汪瑞涛三被告人在清理小组已经进驻和城公司，依法对分公司进行清算，要求移交分公司资金、账册的情况下，仍有意隐匿公司的财会账册，擅自处置公司财产，将库存商品转移至私营企业，作退货处理或进行债权债务转移，其行为客观上妨害了清算程序的正常进行。故上诉人辩称不存在妨害清算的转移、隐藏、私分财产的行为和辩护人提出并未隐匿财产的理由不能成立。
司法部司法鉴定中心的《司法会计鉴定书》中，对分公司会计记录中记载的其他应收款科目进行了论证。由于分公司存在将未收到的实际返利款记入“其他应收款”，造成商品销售成本减少、利润增加的情况，因此在司法会计鉴定时剔除了虚盈部分，认定“1997年12月底，分公司账面反映利润153771.96元，调减增加利润182554.36元，利润为负28782.40元；1998年6月底本年利润累计为13710.64元；1998年7月至9月合并记账，本年利润累计为负26170.53元；分公司1998年6月库存商品价税金额115.16万余元”。否定了一审法院关于分公司至1998年4月30日利润为17.1万余元的审计结论。据此，辩护人关于司法审计出利润为17.1万元并不存在的意见，予以采纳。
沈卫国、徐金华、汪瑞涛实施的擅自处分分公司库存物资和债权债务的行为，客观上妨害了清算程序的正常进行，但根据现有证据，认定该行为严重损害了债权人或者其他人利益的证据不足。首先，分公司采用的是赊账经营方式，库存物资的所有权并不属于和城公司，只有所赊账的物资被卖出或处置后，和城公司与供货单位才能形成债权和债务关系。而三被告人将分公司库存商品逐步搬入富劳公司后，及时对库存商品分别做了退货或重新开具发票等处理，与供货单位建立了新的债权债务关系；也正因为此，至今未发生赊账单位与和城公司因为沈卫国等人的上述行为而引起的债权债务纠纷和诉讼。因此，根据现有证据，无法认定沈卫国、徐金华、汪瑞涛实施的转移库存商品的行为，造成了债权无法偿还等严重损害债权人利益的后果。其次，分公司成立之初，和城公司以帮助支付广告费、打字费、招聘费、拨款等形式向分公司进行了316369.78元的投资，但这些投资基本上都消耗于五金分公司经营活动中，且和城公司已陆续从分公司提回现金5.8万元，因而，所投资款不能简单的加减认定25万余元，实际情况应当考虑有消耗因素存在；另外，据会计鉴定显示，分公司在案发前已经营亏损人民币5.4万余元。因此，认定沈卫国、徐金华、汪瑞涛在清算期间转移财产等行为造成了和城公司巨额财产损失的证据也不充分。辩护人关于三被告人的行为未造成严重损失的意见可以成立。
综上，被告人徐金华、汪瑞涛、沈卫国均系公司聘用人员，利用经营、管理上海和城实业有限公司五金分公司的职务便利，擅自将分公司的人民币10万元，用于私人开办公司验资，其行为已构成挪用资金罪，依法应予处罚。原审判决根据本案挪用资金的犯罪事实、性质、情节及对社会危害程度等，依法对沈卫国、徐金华、汪瑞涛所作出的定罪量刑并无不当，且审判程序合法，应予维持。被告人徐金华、汪瑞涛和沈卫国在中山公司对和城公司所属的分公司进行清算过程中，实施了隐匿和擅自处分分公司财产的行为，客观上妨碍了公司的正常清算活动，具有一定社会危害性和违法性。但根据现有证据无法认定该妨害清算行为已经达到严重损害债权人利益以及造成和城公司巨额财产损失的后果，根据刑法第一百六十二条关于妨害清算罪必须“严重损害债权人或其他人利益”的规定，该行为不构成妨害清算罪。原判认定沈卫国、徐金华、汪瑞涛三人构成妨害清算罪不当，二审应予纠正。
据此，上海市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一、二项及《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条第一款之规定，判决如下：
1.撤销上海市长宁区人民法院的刑事判决；
2.被告人徐金华犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年；
3.被告人汪瑞涛犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月；
4.被告人沈卫国犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月。
二、主要问题
1.公司的分支机构能否构成妨害清算罪的主体？
2.沈卫国等三被告人处理、转移分公司的库存物资行为能否认定为妨害清算行为？
三、裁判理由
根据刑法第一百六十二条规定，妨害清算罪是指公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚假记载，或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的行为。基于此，妨害清算罪的构成，须具备以下条件：第一，妨害清算行为须由单位实施，个人行为不构成本罪；第二，须实施了隐匿财产、对资产负债表或者财产清单作虚伪记载、在未清偿债务前分配公司、企业财产等具体妨害清算行为；第三，妨害清算行为须造成严重损害债权人或其他人利益之后果。本案被告人沈卫国等人的行为于上述三个条件是否符合，在具体认定中均不无疑问，同时考虑到妨害清算罪属于新型犯罪，故逐一分析说明如下：
（一）沈卫国等三被告人的行为因以分公司的名义实施，且代表的是分公司的意志，故应认定为单位行为，本案符合妨害清算罪的主体要件作为单位犯罪，妨害清算罪只能由单位实施。五金分公司是和城公司属下的不具有法人资格的分支机构，其能否构成单位犯罪的主体呢？答案是肯定的。单位犯罪中的单位，不以法人资格为要件，公司的分支机构，只要具有相对独立的经营权，可以单独对外发生民事法律关系，其行为同样应认定为单位行为，其所实施的犯罪同样应认定为单位犯罪。这一点，最高人民法院2001年发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中予以了明确说明，以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。该《纪要》同时强调指出，不得以单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。据此，本案中沈卫国等三被告人作为五金分公司的经理等管理人员，在上级公司决定对分公司进行清理、关闭前后，未经清理小组同意径行以分公司的名义处理、转移分公司的库存及代销物资，且拒绝移交分公司账簿的行为，应当认定为单位行为。
（二）沈卫国等三被告人的行为不属法定妨害清算行为，亦未造成严重损害债权人或者其他人利益之后果，故不构成妨害清算罪
首先，沈卫国等三被告人以分公司的名义，擅自处理、转移分公司的库存及代销物资，且拒绝移交分公司账簿的行为，不属妨害清算行为。妨害清算的具体行为方式有三，即隐匿财产、对资产负债表或者财产清单作虚伪记载及在公司、企业清偿债务前分配公司、企业财产。其中，“隐匿财产”，是指将公司、企业等单位的资金、工具、设备、产品、货物等各种财物予以转移、隐藏的行为；“对资产负债表或者财产清单作虚伪记载”，是指在制作资产负债表或者财产清单时，故意采取隐瞒或者欺骗等方法，对资产负债表或财产清单进行虚报，以达到逃避公司、企业债务的目的，既包括采用少报、低报的手段，故意隐瞒或者缩小公司、企业的实际财产，也包括采取夸大的手段，多报公司、企业的实际资产，如对公司、企业的厂房、设备、产品的实际价值高估高报，用以抵消或偿还债务等；“在未清偿债务前分配公司、企业财产”，是指违反法律规定，在依程序清偿债务之前，擅自分配公司、企业财产。本案中，沈卫国等三被告人在清理小组进驻和城公司，对分公司进行限制经营及至作出关闭决定期间，擅自处置分公司财产，将分公司的库存物资以退货等形式转移至他公司，因属债权债务共同移转，公司财产并未因之受到损失，债权人及其他利害关系人的利益亦未因之受到损害，明显不属隐匿、分配公司财产行为；三被告人故意隐匿分公司财会账册、拒不交出的行为，与在依据法律规定应由清算组编制的资产负债表或者财产清单上作虚伪记载毕竟不同，且经审理查明该隐匿财会账册行为、拒不交出行为并无隐瞒公司实际财产之故意，亦未对公司财产构成实质损害，故三被告人的行为虽在一定程度上对公司的清算可能会造成妨碍，但不应认定为刑法第一百六十二条规定的妨害清算行为。三被告人关于不存在妨害清算的转移、隐藏、私分财产的行为的辩解意见及其辩护人提出并未隐匿财产的辩护意见应予采纳。
其次，清理小组与清算组并不完全相同，不得将中山公司接管、清理和城公司及其属下分公司的行为当然地认定为清算行为。清算是基于公司、企业的解散、破产事由，依照法律规定清理公司、企业财产，了结其债权、债务关系的活动。公司、企业是否进入清算阶段，应从清算事由、清算组织、清算内容及清算目的等方面加以具体判别。在本案中，接管和城公司的中山公司虽成立了清理小组，也对和城公司的财产状况进行了清理，而且此后还作出了关闭五金公司的决定，但不应据此认定和城公司及五金分公司业已进入了清算阶段。理由有三：第一，对于和城公司的清理活动，系因主管机构的变更，目的在于接管工作的顺利进行，未涉及到和城公司解散、终止问题，本案所涉公司不存在清算的法定事由；第二，五金分公司属于和城公司内设的一个分支机构，其关闭与开设，仅为公司内部机构的调整问题，不发生清算行为。更何况，根据《公司法》第一百九十条、第一百九十一条规定，即使公司因合并、分立而需要解散的，也无需清算；第三，清算的目的在于了结公司、企业的债权、债务等法律关系，使公司、企业归于终止、消灭。如前所述，中山公司成立清理小组进驻和城公司，意在摸底整顿，而非终止，本案清理行为对内不对外，既无终止和城公司之主观意思，亦无终止之具体行为，故不应将之认定为法律意义上的清算。
第三，现有证据无从证明，沈卫国等三被告人无视清理小组的监管及要求，擅自处理、转移分公司的库存及代销物资及拒绝移交财会账簿的行为，造成了严重损害债权人、中山公司、和城公司等利害关系人利益的后果。
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《刑事审判参考》【第269号】沈卫国等挪用资金、妨害清算案——妨害清算罪的具体认定
一、基本案情
被告人沈卫国，男，1962年7月1日出生，高中文化，原系上海和城实业有限公司五金分公司经理。因涉嫌犯贪污、挪用公款罪，于1999年7月23日被逮捕。
被告人徐金华，男，1959年6月24日出生，高中文化，原系上海和城实业有限公司五金分公司管理人员。因涉嫌犯贪污、挪用公款罪，于1999年5月23日被逮捕。
被告人汪瑞涛，男，1958年3月14日出生，高中文化，原系上海和城实业有限公司五金分公司管理人员。因涉嫌犯贪污、挪用公款罪，于1999年7月23日被逮捕。
上海市长宁区人民检察院以被告人沈卫国、徐金华、汪瑞涛犯贪污、挪用公款罪，向上海市长宁区人民法院提起公诉。
起诉书指控：被告人沈卫国、徐金华、汪瑞涛身为上海和城实业有限公司五金分公司（以下称五金分公司）的经理及管理人员，借五金分公司停业清理之机，于1998年3月，伪造了一份关于五金分公司仓库内总价值人民币113万余元的库存商品为三人所有的书面证明，送交上海杨浦审计事务所予以实物验资；又于同年4月22日从五金分公司的账号内划出人民币10万元，经由上海星美终端电器经营部的帐号转至上海杨浦审计事务所作为货币验资（同年5月6日被划还），从而成立了私营性质的上海富劳五金机械有限公司（以下称富劳公司），总注册资金人民币100万元。之后，三被告人陆续将五金分公司仓库内总价值人民币100余万元的库存商品非法转移至富劳公司等处。经对分公司现有账册进行审计发现，该分公司总价值人民币28.1万余元的资产被三被告人非法予以侵吞。三被告人的行为已构成贪污罪、挪用公款罪。
三被告人及其辩护人的辩解及辩护意见均称：被告人转移的库存商品都是代销商品，并分别办理了退货或转移债权债务的手续，没有非法占有公司财产的故意和行为；挪用10万元只为验资，未从事营利活动；不具备贪污罪和挪用公款罪的主体身份，检察机关的起诉事实不清、证据不足。
上海市长宁区人民法院经公开审理查明：
上海中山建设实业发展总公司（以下称中山公司）原系长宁区建设委员会（以下称长宁区建委）管辖下的一个国有公司，上海和城实业有限公司（以下称和城公司）系长宁区市政建设开发总公司（以下简称市政公司）的子公司。1995年7月，被告人沈卫国受聘于和城公司。1996年10月，沈卫国承包经营和城公司所属的和城商场，承包期1年，沈卫国聘用徐金华、汪瑞涛从事管理。承包之初，沈卫国征得和城公司总经理张景华同意，将和城商场转包给孙涛经营；和城公司专门设立五金工具部，交由沈卫国、徐金华、汪瑞涛共同负责经营。从1996年10月至1997年7月31日止，和城公司以广告费、橱窗、代发工资、打字费、自行车、拨款等方式，逐步向五金工具部投入资金约人民币31.636978万元。1997年8月，和城公司成立五金分公司，取得了非独立核算、非企业法人的营业执照，任命沈卫国为负责人，采用赊账方式经营。1997年10月，和城商场承包到期，和城公司未向沈卫国收取商场承包费10万元，也未与沈签订五金分公司的承包合同。
1997年9月底，长宁区建委宣布由中山公司接管市政公司及其下属管理的企业，包括和城公司。中山公司经过调查决定对市政公司下属的全部三产企业进行自我清理和整顿，并于1998年4月7日成立清理小组负责和城公司日常工作，召开和城公司全体职工会议，宣布停止总经理张景华的工作，要求和城公司所属企业的印章全部移交清理小组。因考虑五金分公司经营情况较好，清理小组同意五金分公司继续经营，但要求五金分公司1万元以上的货款支付必须得到清理小组同意，并收缴了五金分公司的支票印鉴章。
1998年3月，三被告人共谋设立私营公司，由被告人徐金华具体操作。徐金华办理私营企业注册登记时得知，验资需个人拥有物资，并拥有一定比例的资金方可进行。于是，三名被告人经商议，由汪瑞涛伪造一份关于五金分公司现库存货物（金额113万元）归该三人所有的书面证明，连同分公司的10万元资金一并转入上海杨浦审计事务所进行验资。1998年4月底，富劳公司注册成立，5月上旬，用于验资的10万元归还分公司。7月初，富劳公司在上海市民京路开设门市部，从事五金工具的经营活动，由徐金华负责。
同年5、6月，清理小组从月份报表上发现五金分公司出现亏损现象，要求沈卫国说明亏损原因。三名被告人无视清理小组的要求，不愿如实汇报五金分公司的经营状况，且五金分公司账册开设混乱。中山公司经研究认为，五金工具项目与中山公司经营的内容不相符，决定关闭五金分公司，并于7月28日将该决定告诉沈卫国。沈卫国向清理小组提出由沈卫国、徐金华、汪瑞涛3人买断五金分公司，将自己的劳动关系先行调入和城公司，再转入街道的要求，清理小组表示可以考虑，让沈卫国提出书面申请。之后，沈卫国等人以落实劳动关系和对中山公司要求其支付承包费47万余元的数额有异议为由，一方面与清理小组进行交涉，一方面开设富劳公司第二门市部，将五金分公司的大部分库存物资转移隐匿到该门市部仓库内，并对所转移的商品部分作退货处理，部分与供货单位重新签订销售合同。同年9月底，清理小组得知上述情况。于10月9日向沈卫国发出在7日内移交五金分公司全部资产、账册的书面通知；10月13日清理小组与沈卫国、徐金华面谈时再次强调了7天内移交的决定，两人答应办理移交。嗣后，三名被告人将账册全部转移，并成立富劳公司第三门市部，由沈卫国负责，然后将分公司剩余的库存物资全部搬空。为此，中山公司于1999年4月向警方报案。
经司法审计：从1996年10月至1997年7月，和城公司向五金分公司提供启动资金人民币31.6万余元，至1998年4月30日五金分公司利润有人民币17.1万余元；五金分公司库存物资1998年3月为人民币113.75万余元；6月为人民币115.16万余元。
长宁区人民法院认为：被告人沈卫国、徐金华、汪瑞涛系和城公司聘用人员，利用经营管理五金分公司的职务便利，挪用资金人民币10万元进行私营企业的验资活动，其行为符合刑法第二百七十二条第一款的挪用资金归个人使用，虽未超过3个月，但符合数额较大、并从事营利活动的规定，均已构成挪用资金罪，应依法惩处。鉴于所挪用的资金仅用于验资，并已全部及时归还的事实，在量刑时可酌情予以考虑。被告人沈卫国、徐金华、汪瑞涛作为五金分公司直接负责的主管人员和直接责任人员，在明知清理小组已进驻和城公司依法履行对公司资产的清算，且对分公司的清算作出明确规定的情况下，为谋私利，未经清理小组的许可，在五金分公司未清偿债务前，隐匿财产，并擅自处分五金分公司资产，妨害清算程序的正常进行，并严重损害了债权人和其他人利益，其行为又均已构成妨害清算罪，应依法数罪并罚。检察机关指控三被告人的行为构成犯罪的基本事实清楚，但定性有误，应予纠正。为保护公司财产所有权不受侵犯，维护国家对公司的破产清算制度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第一百六十二条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
1.被告人沈卫国犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月；犯妨害清算罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。
2.被告人徐金华犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年；犯妨害清算罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。
3.被告人汪瑞涛犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月；犯妨害清算罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。
4.违法所得予以追缴。
一审宣判后，被告人沈卫国未上诉，被告人徐金华、汪瑞涛不服，向上海市第一中级人民法院提出上诉。
被告人徐金华、汪瑞涛上诉称：和城公司没有依法进入破产或歇业程序，不存在对分公司的破产清算；未实施妨害清算的转移、隐藏、私分财产行为。其辩护人提出：被告人并未隐匿财产，所转移的库存物资是代销产品，且债权债务关系已转移至富劳公司，没有对债权人造成无法偿还的债务等严重损失；分公司不存在17.1万元的利润，未给分公司造成损失。原判认定被告人犯有妨害清算罪依据不足。
上海市人民检察院第一分院出庭支持公诉意见称：原判认定的三被告人挪用资金罪、妨害清算罪的事实清楚，证据确实、充分；三被告人具有隐匿公司财产或者在清算阶段隐匿公司财产的行为，在明知上级公司要对和城公司进行清算的前提下，转移了分公司的所有财产，对这一转移行为没有正式向和城公司汇报，说明主观上有隐匿财产的故意，客观上实施了隐匿财产的行为；虽被告人称是退货，之后再将债权债务转移给富劳公司，并以此否认属法律规定的隐匿财产行为，但这一行为的核心还是妨害了和城公司的清算活动；和城公司对分公司的投资被转移后就成为明确的非法所得，故原审判决此项是有依据的。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
上海市第一中级人民法院审理后认为：中山公司根据长宁区建委的决定，在接管市政公司及其下属管理的企业之后，对所属企业进行内部调整和清理，派遣清理小组进驻和城公司进行清理整顿，决定关闭、清算和城公司下属分公司等行为，均属于企业内部的资产调整，合法有据。尽管和城公司没有进入破产程序，但法律规定公司、企业的关闭、合并或破产均可以进行清算，除有破产清算的特殊程序外，还有非破产清算程序。中山公司作为上级主管单位，有权对本公司内部进行清算。上诉人关于和城公司没有依法进入破产程序或歇业程序，不能对分公司进行清算的辩解缺乏法律依据。
沈卫国、徐金华、汪瑞涛三被告人在清理小组已经进驻和城公司，依法对分公司进行清算，要求移交分公司资金、账册的情况下，仍有意隐匿公司的财会账册，擅自处置公司财产，将库存商品转移至私营企业，作退货处理或进行债权债务转移，其行为客观上妨害了清算程序的正常进行。故上诉人辩称不存在妨害清算的转移、隐藏、私分财产的行为和辩护人提出并未隐匿财产的理由不能成立。
司法部司法鉴定中心的《司法会计鉴定书》中，对分公司会计记录中记载的其他应收款科目进行了论证。由于分公司存在将未收到的实际返利款记入“其他应收款”，造成商品销售成本减少、利润增加的情况，因此在司法会计鉴定时剔除了虚盈部分，认定“1997年12月底，分公司账面反映利润153771.96元，调减增加利润182554.36元，利润为负28782.40元；1998年6月底本年利润累计为13710.64元；1998年7月至9月合并记账，本年利润累计为负26170.53元；分公司1998年6月库存商品价税金额115.16万余元”。否定了一审法院关于分公司至1998年4月30日利润为17.1万余元的审计结论。据此，辩护人关于司法审计出利润为17.1万元并不存在的意见，予以采纳。
沈卫国、徐金华、汪瑞涛实施的擅自处分分公司库存物资和债权债务的行为，客观上妨害了清算程序的正常进行，但根据现有证据，认定该行为严重损害了债权人或者其他人利益的证据不足。首先，分公司采用的是赊账经营方式，库存物资的所有权并不属于和城公司，只有所赊账的物资被卖出或处置后，和城公司与供货单位才能形成债权和债务关系。而三被告人将分公司库存商品逐步搬入富劳公司后，及时对库存商品分别做了退货或重新开具发票等处理，与供货单位建立了新的债权债务关系；也正因为此，至今未发生赊账单位与和城公司因为沈卫国等人的上述行为而引起的债权债务纠纷和诉讼。因此，根据现有证据，无法认定沈卫国、徐金华、汪瑞涛实施的转移库存商品的行为，造成了债权无法偿还等严重损害债权人利益的后果。其次，分公司成立之初，和城公司以帮助支付广告费、打字费、招聘费、拨款等形式向分公司进行了316369.78元的投资，但这些投资基本上都消耗于五金分公司经营活动中，且和城公司已陆续从分公司提回现金5.8万元，因而，所投资款不能简单的加减认定25万余元，实际情况应当考虑有消耗因素存在；另外，据会计鉴定显示，分公司在案发前已经营亏损人民币5.4万余元。因此，认定沈卫国、徐金华、汪瑞涛在清算期间转移财产等行为造成了和城公司巨额财产损失的证据也不充分。辩护人关于三被告人的行为未造成严重损失的意见可以成立。
综上，被告人徐金华、汪瑞涛、沈卫国均系公司聘用人员，利用经营、管理上海和城实业有限公司五金分公司的职务便利，擅自将分公司的人民币10万元，用于私人开办公司验资，其行为已构成挪用资金罪，依法应予处罚。原审判决根据本案挪用资金的犯罪事实、性质、情节及对社会危害程度等，依法对沈卫国、徐金华、汪瑞涛所作出的定罪量刑并无不当，且审判程序合法，应予维持。被告人徐金华、汪瑞涛和沈卫国在中山公司对和城公司所属的分公司进行清算过程中，实施了隐匿和擅自处分分公司财产的行为，客观上妨碍了公司的正常清算活动，具有一定社会危害性和违法性。但根据现有证据无法认定该妨害清算行为已经达到严重损害债权人利益以及造成和城公司巨额财产损失的后果，根据刑法第一百六十二条关于妨害清算罪必须“严重损害债权人或其他人利益”的规定，该行为不构成妨害清算罪。原判认定沈卫国、徐金华、汪瑞涛三人构成妨害清算罪不当，二审应予纠正。
据此，上海市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一、二项及《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条第一款之规定，判决如下：
1.撤销上海市长宁区人民法院的刑事判决；
2.被告人徐金华犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年；
3.被告人汪瑞涛犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月；
4.被告人沈卫国犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月。
二、主要问题
1.公司的分支机构能否构成妨害清算罪的主体？
2.沈卫国等三被告人处理、转移分公司的库存物资行为能否认定为妨害清算行为？
三、裁判理由
根据刑法第一百六十二条规定，妨害清算罪是指公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚假记载，或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的行为。基于此，妨害清算罪的构成，须具备以下条件：第一，妨害清算行为须由单位实施，个人行为不构成本罪；第二，须实施了隐匿财产、对资产负债表或者财产清单作虚伪记载、在未清偿债务前分配公司、企业财产等具体妨害清算行为；第三，妨害清算行为须造成严重损害债权人或其他人利益之后果。本案被告人沈卫国等人的行为于上述三个条件是否符合，在具体认定中均不无疑问，同时考虑到妨害清算罪属于新型犯罪，故逐一分析说明如下：
（一）沈卫国等三被告人的行为因以分公司的名义实施，且代表的是分公司的意志，故应认定为单位行为，本案符合妨害清算罪的主体要件作为单位犯罪，妨害清算罪只能由单位实施。五金分公司是和城公司属下的不具有法人资格的分支机构，其能否构成单位犯罪的主体呢？答案是肯定的。单位犯罪中的单位，不以法人资格为要件，公司的分支机构，只要具有相对独立的经营权，可以单独对外发生民事法律关系，其行为同样应认定为单位行为，其所实施的犯罪同样应认定为单位犯罪。这一点，最高人民法院2001年发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中予以了明确说明，以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。该《纪要》同时强调指出，不得以单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。据此，本案中沈卫国等三被告人作为五金分公司的经理等管理人员，在上级公司决定对分公司进行清理、关闭前后，未经清理小组同意径行以分公司的名义处理、转移分公司的库存及代销物资，且拒绝移交分公司账簿的行为，应当认定为单位行为。
（二）沈卫国等三被告人的行为不属法定妨害清算行为，亦未造成严重损害债权人或者其他人利益之后果，故不构成妨害清算罪
首先，沈卫国等三被告人以分公司的名义，擅自处理、转移分公司的库存及代销物资，且拒绝移交分公司账簿的行为，不属妨害清算行为。妨害清算的具体行为方式有三，即隐匿财产、对资产负债表或者财产清单作虚伪记载及在公司、企业清偿债务前分配公司、企业财产。其中，“隐匿财产”，是指将公司、企业等单位的资金、工具、设备、产品、货物等各种财物予以转移、隐藏的行为；“对资产负债表或者财产清单作虚伪记载”，是指在制作资产负债表或者财产清单时，故意采取隐瞒或者欺骗等方法，对资产负债表或财产清单进行虚报，以达到逃避公司、企业债务的目的，既包括采用少报、低报的手段，故意隐瞒或者缩小公司、企业的实际财产，也包括采取夸大的手段，多报公司、企业的实际资产，如对公司、企业的厂房、设备、产品的实际价值高估高报，用以抵消或偿还债务等；“在未清偿债务前分配公司、企业财产”，是指违反法律规定，在依程序清偿债务之前，擅自分配公司、企业财产。本案中，沈卫国等三被告人在清理小组进驻和城公司，对分公司进行限制经营及至作出关闭决定期间，擅自处置分公司财产，将分公司的库存物资以退货等形式转移至他公司，因属债权债务共同移转，公司财产并未因之受到损失，债权人及其他利害关系人的利益亦未因之受到损害，明显不属隐匿、分配公司财产行为；三被告人故意隐匿分公司财会账册、拒不交出的行为，与在依据法律规定应由清算组编制的资产负债表或者财产清单上作虚伪记载毕竟不同，且经审理查明该隐匿财会账册行为、拒不交出行为并无隐瞒公司实际财产之故意，亦未对公司财产构成实质损害，故三被告人的行为虽在一定程度上对公司的清算可能会造成妨碍，但不应认定为刑法第一百六十二条规定的妨害清算行为。三被告人关于不存在妨害清算的转移、隐藏、私分财产的行为的辩解意见及其辩护人提出并未隐匿财产的辩护意见应予采纳。
其次，清理小组与清算组并不完全相同，不得将中山公司接管、清理和城公司及其属下分公司的行为当然地认定为清算行为。清算是基于公司、企业的解散、破产事由，依照法律规定清理公司、企业财产，了结其债权、债务关系的活动。公司、企业是否进入清算阶段，应从清算事由、清算组织、清算内容及清算目的等方面加以具体判别。在本案中，接管和城公司的中山公司虽成立了清理小组，也对和城公司的财产状况进行了清理，而且此后还作出了关闭五金公司的决定，但不应据此认定和城公司及五金分公司业已进入了清算阶段。理由有三：第一，对于和城公司的清理活动，系因主管机构的变更，目的在于接管工作的顺利进行，未涉及到和城公司解散、终止问题，本案所涉公司不存在清算的法定事由；第二，五金分公司属于和城公司内设的一个分支机构，其关闭与开设，仅为公司内部机构的调整问题，不发生清算行为。更何况，根据《公司法》第一百九十条、第一百九十一条规定，即使公司因合并、分立而需要解散的，也无需清算；第三，清算的目的在于了结公司、企业的债权、债务等法律关系，使公司、企业归于终止、消灭。如前所述，中山公司成立清理小组进驻和城公司，意在摸底整顿，而非终止，本案清理行为对内不对外，既无终止和城公司之主观意思，亦无终止之具体行为，故不应将之认定为法律意义上的清算。
第三，现有证据无从证明，沈卫国等三被告人无视清理小组的监管及要求，擅自处理、转移分公司的库存及代销物资及拒绝移交财会账簿的行为，造成了严重损害债权人、中山公司、和城公司等利害关系人利益的后果。
《人民法院报》【20120011106】妨害清算罪主体认定的几个问题
文/彭云森
妨害清算罪是一种新型、复杂的经济犯罪，目前我国司法实践中，对该罪的犯罪主体认定上存在较大分歧，有必要进行厘清。
有一种观点认为，妨害清算罪的主体不仅包括清算组的主管人员和其他直接负责人员，还应包括被清算的债务人的原法定代表人和其他人员，甚至包括其他非公司、企业的第三人；不仅包括清算时的公司、企业人员，而且还应包括清算前的有关管理人员。理由是：由于清算活动与公司、企业及其成员、股东、债权人有着直接的利害关系，故本罪的行为实施者往往具有复杂性、多样性的特点，尤其是企业宣布破产后与清算组成立之前的这一段期间，破产企业法定代表人进行的妨害清算的行为多发，他们不仅仅包括清算组成员，有时还包括破产企业法定代表人、部分债权人以及其他第三人等；此外任意第三人如与公司、企业原法定代表人、清算组成员共同以逃避公司、企业债务为目的，实施了妨害清算行为，根据刑法共同犯罪的理论，也应成为本罪的处罚对象。
笔者认为，上述观点的误区在于通过本罪制造一个小口袋，企图将凡是在清算前、清算中侵犯了公司、企业的清算制度和债权人或其他人的利益，且造成一定后果的一切妨害清算行为，均应以直接负责的主管人员和其他直接责任人员的身份追究其刑事责任，这是明显违背我国刑法第一百六十二条之规定，也没有考虑到刑法中存在的法条竞合、牵连犯等情况。妨害清算罪的犯罪主体应当仅限于清算期间能代表公司、企业进行管理或者参与管理的直接负责的主管人员、其他直接责任人员。
一、身份与职责之外的人员不能构成妨害清算罪主体。我国对妨害清算罪在立法上坚定地采取法人主义，刑法第一百六十二条的规定中十分明确规定妨害清算罪的主体为公司与企业。妨害清算罪应为单位犯罪，其犯罪主体只限于正在清算的公司、企业，不包括自然人，但考虑到若对这种犯罪也像对通常的单位犯罪一样采用“双罚制”，对公司、企业处以罚金刑，则会进一步增加该单位的负债，不利于保护债权人和其他人的合法权益，所以刑法规定对这种犯罪之刑事责任采用“代罚制”，即不对公司、企业进行处罚，而是直接、单独地处罚公司、企业中直接负责的主管人员和其他直接责任人员。如果公司、企业之外的人不代表被清算的公司、企业进行的妨害清算的行为，不是公司、企业意志的表示，虽然照样侵犯了本罪所保护的客体，但都不应在本罪处罚的范围之内，不能构成本罪。所以，本罪的主体只限定于在能代表公司、企业的行使管理或者在公司、企业从业的人员，主体是有身份与职责的限制，实践中应包含清算组的成员、公司与企业的原法定代表人和其他管理人员，不包含无身份无职责的人员。
二、清算前的行为不能纳入妨害清算罪的范围。刑法条文明确规定，只有在清算时，公司、企业进行隐匿、分配财产等妨害清算的行为，才能构成本罪，因此清算前的妨害行为不应纳入本罪的范围。实践中，在破产宣告之后和清算组成立之前，往往会出现公司、企业法定代表人、股东、承包人等实施隐匿、转移、分配财产或者做假账等行为，甚至在破产宣告之前就有预谋地进行此类行为。这类预先妨害清算的行为，根据法条的规定因不符合本罪的客观要件，均不能纳入本罪处罚的范围。所以妨害清算罪的主体只能是存在于公司、企业清算期间的能代表或者管理公司、企业的人员。
三、对于实践中出现的公司、企业外的人员实行妨害清算行为和清算前公司、企业为逃债隐匿、分配财产等预先妨害清算的行为，行为人是否应当承担刑事责任、承担什么样的刑事责任，应当分具体情况区别对待处理。首先，对于单独实行妨害清算行为的公司、企业外人员，并非代表公司、企业的行为，不应认定为妨害清算罪，如债权人以哄抢的方式分配公司与企业财产，只能根据其单独的犯罪构成要件来依法处理。其次，对于帮助实行妨害清算行为的公司、企业外人员，不能简单地根据刑法共同犯罪的理论，直接就将其列为本罪的处罚对象，实践中会存在共同犯罪与法条竞合、牵连犯等不同的情况，应当根据其主观故意、客观行为及刑法其他法条的规定，是按照身份犯的共犯理论来处理还是法条竞合择一重罪来处理，还是单独构成其他犯罪，或者不构成犯罪，也应具体情况具体处理，不能一概而论。第三，如果是公司与企业的原法定代表人、股东和其他管理人员进行的预先妨害清算的行为，属于隐匿、转移、分配财产归己或者借此自己从中直接受益的，如减少个人债务的，可能构成职务侵占罪或者侵占罪或者抽逃注册资本罪等。其他符合妨害清算的客观行为，如果真应以刑罚进行处罚的，应通过修订立法来解决，而不能通过学理上的扩大解释来任意扩大犯罪主体，将其全部纳入本罪中，否则必将违背罪刑法定的基本原则。正基于此，1999年刑法修正案与2006年的刑法修正案（六）就先后增加了“隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪”、“虚假破产罪”，也解决了对清算前的预先妨害清算行为、清算时其他人员实行的部分妨害清算行为进行追责的问题。
（作者单位：湖南省常德市政法委员会）