90.违规披露、不披露重要信息罪（原提供虚假财会报告罪）

【罪名构成】

一、概念及其构成

　　违规披露、不披露重要信息罪，是指依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的行为。本罪是选择性罪名。

　　本条系1997年《刑法》吸收修改单行刑法作出的规定。1979年《刑法》没有规定违规披露、不披露重要信息的犯罪。《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（自1995年2月28日起施行）第四条规定：“公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或者其他人利益的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处二十万元以下罚金。”1997年《刑法》增加单处罚金的规定，并对罚金数额作了调整。

　　2006年6月29日起施行的《刑法修正案（六）》第五条对本条作了第一次修改，主要涉及如下几个方面：一是扩充犯罪主体；二是增加规定“对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露”的行为方式；三是增加规定“有其他严重情节”的入罪标准。修改后，罪名由“提供虚假财会报告罪”调整为“违规披露、不披露重要信息罪”。2021日起施行的《刑法修正案（十一）》第九条对本条作了第二次修改，主要涉及如下两个方面：一是提升刑罚，将“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金”修改为两档刑罚，即“五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”“五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”；二是扩大了主体范围，增加第二款、第三款，针对控股股东、实际控制人实施或者组织、指使违规披露、不披露重要信息的行为作了明确规定。

　　（一）客体要件

　　本罪侵犯的是复杂客体，即国家对公司、企业的管理制度，具体为信息披露制度，以及股东或者其他人的合法权益。

　　公司以营利为目的，而健全的财务会计制度是公司正常运转的基本要素。根据1994年7月1日起施行2023年12月29日修订的《公司法》第二百零七条的规定：“公司应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定建立本公司的财务、会计制度。”因此，不论是有限责任公司还是股份有限公司，都必须按照国家规定制作公司财务会计报告，以建立健全公司财务制度。只有实事求是地把公司在某一段时间的经营状况通过财务会计报告反映出来，才能让股东和社会公众全面了解本公司的经营效益的好坏以及公司的偿债能力和经营实际情况，使股东决定是否继续持有本公司的股票、更好地行使自己的权利，使债权人的合法权益得到维护，而且真实的财务会计报告也是公司纳税的依据，是公司的上级主管单位、国家工商行政管理部门对公司的经营状况进行监督的依据。反之，公司的财务会计制度不健全，将无法保障公司正常运转，对股东或其他人的合法权益势必受到侵害。

　　本罪的犯罪对象是财务会计报告或者其他重要信息。公司财务会计报告由会计报表及附属明细表构成。

　　“会计报表”，是用货币形式综合反映公司在一定时期内生产经营活动和财务状况的一种书面报告文件。它根据公司会计账簿的记录，按照规定的格式、内容和方法编制而成，其目的在于系统地、有重点地、简明扼要地反映公司的财务状况和经营成果，向公司、股东、债权人、潜在投资者、政府有关部门等会计报表使用人提供必要的财务资料和会计信息。公司应当在每一会计年度终了时制作财务会计报告，并依法审查验证。根据《公司法》的规定，公司财务会计报告应包括下列财务会计报表及附属明细表：（1）资产负债表。资产负债表是公司在定期核算时以货币形式总体表现公司资金的运用及其来源的会计报表。资产负债表中中的资产项目主要有流动资产，即流动资金的实物形态；固定资产，即土地、厂房等不动产；递延资产，即不能全部计入当年损益，应在以后年度内分期摊销的费用；无形资产，即公司长期使用而没有实物形态的资产，包括专有技术、商标权、专利权、著作权、商誉等。该表可以全面反映出公司资金来源及公司资金占用情况，可用来分析公司财务状况和经营情况。（2）损益表。损益表是反映某一阶段时期内公司的经营成果及其分配情况的会计报表，是公司收益与亏损的动态报告。它可以反映公司的经营情况，反映出股东在公司进行投资所取得利润的情况。（3）财务状况变动表。它是综合反映一定会计期内营运资金来源和运用及其增减变动情况的报表。其主要作用是反映公司在某一期间财务状况变动的各项数据，说明公司资金变化的原因。（4）财务情况说明书。它是为了帮助使用者理解会计报表的内容而对报表的有关项目所作的解释，它主要说明公司生产经营状况、公司盈亏及利润分配情况、资金周转情况、主要税费缴纳情况及其他财务会计方面应说明的问题。（5）利润分配表。它是关于公司的利润分配和年末利润的结余情况的会计报表，主要涉及利润总额、税后利润、可供分配利润、未分配利润等。根据《公司法》的规定，税后利润的分配必须依照法定的顺序进行，股东会或者董事会违反有关规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金、法定公益金之前向股东分配利润的，必须将违反规定分配的利润退还公司。财务会计报告不得做任何虚假、不实记载，否则就违反了《公司法》的规定，情节严重的，就应追究刑事责任。

　　“应当披露的其他重要信息”，根据1999年7月1日起施行2019年12月28日修订的《证券法》第七十八条的规定：发行人及法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他信息披露义务人，应当及时依法履行信息披露义务。信息披露义务人披露的信息，应当真实、准确、完整，简明清晰，通俗易懂，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。证券同时在境内境外公开发行、交易的，其信息披露义务人在境外披露的信息，应当在境内同时披露。

　　该法第八十条规定：发生可能对上市公司、股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司的股票交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易场所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。前款所称重大事件包括：（1）公司的经营方针和经营范围的重大变化；（2）公司的重大投资行为，公司在一年内购买、出售重大资产超过公司资产总额百分之三十，或者公司营业用主要资产的抵押、质押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十；（3）公司订立重要合同、提供重大担保或者从事关联交易，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；（4）公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况；（5）公司发生重大亏损或者重大损失；（6）公司生产经营的外部条件发生的重大变化；（7）公司的董事、三分之一以上监事或者经理发生变动，董事长或者经理无法履行职责；（8）持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人持有股份或者控制公司的情况发生较大变化，公司的实际控制人及其控制的其他企业从事与公司相同或者相似业务的情况发生较大变化；（9）公司分配股利、增资的计划，公司股权结构的重要变化，公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定，或者依法进入破产程序、被责令关闭；（10）涉及公司的重大诉讼、仲裁，股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效；（11）公司涉嫌犯罪被依法立案调查，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被依法采取强制措施；（12）国务院证券监督管理机构规定的其他事项。

　　该法第八十一条规定：发生可能对上市交易公司债券的交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易场所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。前款所称重大事件包括：（1）公司股权结构或者生产经营状况发生重大变化；（2）公司债券信用评级发生变化；（3）公司重大资产抵押、质押、出售、转让、报废；（4）公司发生未能清偿到期债务的情况；（5）公司新增借款或者对外提供担保超过上年末净资产的百分之二十；（6）公司放弃债权或者财产超过上年末净资产的百分之十；（7）公司发生超过上年末净资产百分之十的重大损失；（8）公司分配股利，作出减资、合并、分立、解散及申请破产的决定，或者依法进入破产程序、被责令关闭；（9）涉及公司的重大诉讼、仲裁；（10）公司涉嫌犯罪被依法立案调查，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被依法采取强制措施；（11）国务院证券监督管理机构规定的其他事项。

　　根据2004年6月1日起施行2015年4月24日修正的《证券投资基金法》第七十六条规定：公开披露的基金信息包括：（1）基金招募说明书、基金合同、基金托管协议；（2）基金募集情况；（3）基金份额上市交易公告书；（4）基金资产净值、基金份额净值；（5）基金份额申购、赎回价格；（6）基金财产的资产组合季度报告、财务会计报告及中期和年度基金报告；（7）临时十报告；（8）基金份额持有人大会决议；（9）基金管理人、基金托管人的专门基金托管部门的重大人事变动；（10）涉及基金管理人、基金财产、基金托管业务的诉讼；（11）依照法律、行政法规有关规定，由国务院证券监督管理机构规定应予披露的其他信息。

　　（二）客观要件

　　本罪在客观上表现为依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的行为。

　　“股东”，既包括有限责任公司的股东，也包括股份有限公司的股东。根据《公司法》规定，有限责任公司应当按照公司章程规定的期限将财务会计报告递交各股东。股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的20日以前置备于本公司，供股东查阅。以募集资金设立方式成立的股份有限公司必须公告其财务会计报告。上市公司必须在每会计年度内半年公布一次财务会计报告，并根据有关法律法规规定，递交有关部门，并将要求公布的信息刊登在有关部门指定的报刊上。

　　“社会公众”，是指除股东以外的社会上普通公民。因普通公民作为潜在投资者，也时常关心公司经营、财务状况，以选择投资对象，决定是否对其投资。

　　“虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告”，是指在财务会计报告中的内容是伪造的、虚构的，实际不存在的情况。如把亏损表述为盈利，把盈利表述为亏损；或者重大债权、债务不报告等虚假的陈述或记载，对某些重要事实歪曲或夸大；或者故意遗漏有关重要事项或大笔资金的去向等情况，以此欺骗股东或者社会公众，严重损害股东或者其他人的利益。

　　“信息披露”，是指公众公司以招股说明书、上市公告书以及定期报告和临时报告等形式,把公司及与公司相关的信息,向投资者和社会公众公开披露的行为。信息披露的方式在理论上包括经验证后正式签署、依规定程序公开刊登或送达、向有关部门履行注册备案手续。信息披露对于上市公司的融资有着积极的作用。上市公司的信息披露主要分为定期报告和临时报告两类,其中,定期报告包括年度报告和中期报告。

　　本罪是结果犯加情节犯，实施了本条规定的行为，还必须严重损害股东或者其他人利益，或者具有其他严重情节的，才能构成本罪。

　　“其他严重情节”，是指超出了本条规定的“严重损害股东或其他人利益”的范围的情形。如致使不符合发行条件的公司上市交易的；或者致使公司发行的证券被终止上市交易的等等。

　　根据2022年4月29日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第六条的规定，依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）造成股东、债权人或者其他人直接经济损失数额累计在一百万元以上的；（2）虚增或者虚减资产达到当期披露的资产总额百分之三十以上的；（3）虚增或者虚减营业收入达到当期披露的营业收入总额百分之三十以上的；（4）虚增或者虚减利润达到当期披露的利润总额百分之三十以上的；（5）未按照规定披露的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额达到最近一期披露的净资产百分之五十以上的；（6）致使不符合发行条件的公司、企业骗取发行核准或者注册并且上市交易的；（7）致使公司、企业发行的股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易的；（8）在公司财务会计报告中将亏损披露为盈利，或者将盈利披露为亏损的；（9）多次提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者多次对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露的；（10）其他严重损害股东、债权人或者其他人利益，或者有其他严重情节的情形。

　　（三）主体要件

　　本罪的主体为特殊主体，即依法负有信息披露义务的公司、企业，但只追究该公司、企业直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，对单位并不处罚。

　　“依法负有信息披露义务的公司、企业”，而不是原来的“公司、企业”，实际上缩小了主体范围。这里主要是指上市公司和发起人，也包括依法应向股东和社会公众披露信息的其他人，例如基金管理人、基金托管人等。这里的“依法”，是指依照《证券投资基金法》第七十四条、第七十五条的规定。

　　根据本条第二款、第三款的规定，依法负有信息披露义务的公司、企业的控股股东、实际控制人实施或者组织、指使实施第一款行为的，或者隐瞒相关事项导致前款规定的情形发生的，依照第一款的规定处罚。如果该控股股东、实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

　　（四）主观要件

　　本罪在主观上表现为故意，过失不构成本罪。即行为人明知提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，会损害到股东或者其他人的利益却故意为之。

　　二、认定

　　（一）本罪与非罪的界限

　　本罪与因工作过失造成财务会计报告失实或者重要信息未被披露的行为在客观上有相同之处，二者区别的关键在于主观方面不同。本罪主观上表现为行为人故意提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露；而后者在主观上则是行为人由于业务能力、工作经验和态度等方面的原因，即由工作过失造成财务会计报告失实或者重要信息未被披露。

　　本罪与一般财务报告欺诈行为的区别主要在于所造成的危害后果不同。如果提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告或者未依法披露重要信息的行为，造成严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节后果的，则构成本罪；如果只是一般性的欺诈行为，尚未对股东和其他人利益造成严重损害，也没有其他严重情节的，不构成本罪，对其行为人可以依据《公司法》的有关规定，予以民事、行政处罚。

　　（二）本罪与职务侵占罪的界限

　　本罪与职务侵占罪的本质区别主要在于客观方面不同。本罪是公司向股东或社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益的行为；而职务侵占罪是公司、企业或者其他单位的人员，利用职务或者工作上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。即使也实施了做假账致使财务会计报告失实的行为，其目的也是为了掩盖其侵占公司财产的行为。

　　三、处罚

　　依法负有信息披露义务的公司、企业犯本罪的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　前款规定的公司、企业的控股股东、实际控制人实施或者组织、指使实施前款行为的，或者隐瞒相关事项导致前款规定的情形发生的，依照前款的规定处罚。

　　犯前款罪的控股股东、实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

　　本罪的主体之一是负有信息披露义务的公司、企业，但不处罚该单位，只处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员（第三款除外）。这主要是考虑到，公司、企业的违法犯罪行为已经严重损害了广大股东或者其他人的利益，如果对单位再处罚金，势必加重公司、企业的负担，更不利于保护股东或者其他人的合法权益。根据《刑法》规定，类似对单位犯罪只处罚单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，不处罚单位的，还有第一百六十二条的妨害清算罪，第一百六十二条之二的虚假破产罪，第一百八十五条之一第二款的违法运用资金罪等，对其刑事追究程序均应作此处理。

　　同时根据《刑事诉讼法》第十六条的规定，对于免予追究刑事责任的情形，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。据此，对公安机关以本罪将单位移送起诉的，检察机关应当对单位依法作出不起诉决定。更须注意的是，刑事诉讼始于侦查，在公安机关侦查阶段即不应以本罪对单位立案，而应当对单位直接负责的主管人员及其他直接责任人员立案，以避免出现后续由检察机关对单位作出不起诉决定的情形。

【刑法条文】

一、刑法规定

　　第一百六十一条　依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　前款规定的公司、企业的控股股东、实际控制人实施或者组织、指使实施前款行为的，或者隐瞒相关事项导致前款规定的情形发生的，依照前款的规定处罚。

　　犯前款罪的控股股东、实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

　　二、刑法原规定

　　第一百六十一条　公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

　　三、刑法修正案规定

　　《中华人民共和国刑法修正案（六）》

　　五、将刑法第一百六十一条修改为：“依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”

　　《中华人民共和国刑法修正案（十一）》

　　九、将刑法第一百六十一条修改为：“依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　“前款规定的公司、企业的控股股东、实际控制人实施或者组织、指使实施前款行为的，或者隐瞒相关事项导致前款规定的情形发生的，依照前款的规定处罚。

“犯前款罪的控股股东、实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”

【相关规定】

【相关案例】

【相关观点】

《刑事审判参考》违规披露、不披露重要信息罪犯罪主体的认定

　　【《刑事审判参考》指导案例】
　　提供虚假财会报告的客观行为不仅仅是提供行为，同时还内含着一个弄虚作假，制作虚假财会报告的行为，这也是提供虚假财会报告行为的应有之义，没有制假行为，自然无从谈起提供虚假财会报告的问题。所以，在认定提供虚假财会报告罪处罚主体时，需将虚假财会报告的制作和提供两方面的行为主体同时纳入分析、评价的范畴。具体言之，需对提供虚假财会报告罪承担刑事责任的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，既包括对公司财务会计报告的真实性、可靠性负有直接责任的公司董事长、董事、总经理、经理、监事，同时还包括直接参与虚假财务会计报告制作的工作人员。前者一般表现为签署、审核财务会计报告的人员和授意、指使编制虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告的公司负责人，但对制假报假不知情的公司管理人员，工作过失致使虚假财会报告提供出去的，因无主观故意，不应视为直接负责的主管人员；后者一般表现为具体编制或者参与编制虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告的公司财会人员，因为公司的财会报告通常是由财会人员制作完成的，但不以财会人员为限：首先，凡是参与制作虚假报告的以及为直接编制虚假报告人员提供虚假凭证资料的人员均应视为相关责任人员；其次，是否属于需要追究刑事责任的直接责任人员，取决于该人员在犯罪中的地位和作用，而非是否具有财会人员的身份。
　　惟下述情形，即公司与承担审计职责的_会计师事务所或其注册会计师合谋，由公司顾意提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，同时由会计师事务所或其注册会计师出具虚假的审计报告，应如何对出具虚假审计报告的会计师事务所或其注册会计师进行定罪处罚，在实践中不无疑问，有必要在此稍加说明。我们认为，尽管两者存在共同实施犯罪的故意，对于后者仍需按提供虚假证明文件罪处理：一方面，两者的故意内容有所不同，前者主要是出于虚夸业绩欺骗股东和社会公众，后者主要是出于业务考虑；另一方面，双方的行为在刑法上可以得到充分的、相应的评价，无需按共同犯罪处理。
　　——【第285号】董博等提供虚假财会报告案——提供虚假财会报告罪中直接责任人员的认定

　　【最高人民法院法官著述】
　　1.对于“直接负责的主管人员”的理解，应从以下两个方面来加以把握：一是直接负责的主管人员是在单位中实际行使管理职权的负责人员；二是对单位具体犯罪行为负有主管责任。这两个条件缺一不可，如非单位的管理人员，就谈不上主管人员；如与单位犯罪无直接关系，就不能说对单位犯罪负有直接责任。司法实践中，主管人员主要包括单位法定代表人、单位的主要负责人单位的部门负责人等。但以上单位的管理人员并非在任何情况下都要对单位犯罪承担刑事责任，只有当其在单位犯罪中起着组织、指挥、决策作用，所实施的行为与单位犯罪行为融为一体，成为单位犯罪行为组成部分之时，上述人员才能成为单位犯罪的处罚主体，对单位犯罪承担刑事责任。需强调指出的是，单位的法定代表人，也即“一把手”，作为单位的最主要的领导成员，在单位里对重要问题的决定会起着至为重要的作用，在单位实施犯罪的情况下，是否均需对单位犯罪负责？对此，同样不能一概而论，应否承担刑事责任，仍需视其是否具体介入了单位犯罪行为，在单位犯罪过程中是否起到了组织、指挥决策作用而定。如主持单位领导层集体研究、决定或者依职权个人决定实施单位犯罪的情况下，当属“直接负责的主管人员”；反之，在由单位其他领导决定、指挥、组织实施单位犯罪、不在其本人职权分工范围之内、本人并不知情的情况下，则不应以单位犯罪直接负责的主管人员追究其刑事责任。当然，单位的法定代表人因失职行为，依法构成其他犯罪的，另当别论。
　　2.提供虚假财会报告的客观行为不仅仅是提供行为，同时还内含着一个作假，制作虚假财会报告的行为，这也是提供虚假财会报告行为的应有之义，没有制假行为，自然无从谈起提供虚假财会报告的问题。所以，在认定提供虚假财务报告罪责任人员时，需将虚假财会报告的制作和提供两方面的行为主体同时纳入分析、评价的范畴。具体言之，需对提供虚假报告罪承担刑事责任的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，既包括对公司财务会计报告的真实性、可靠性负有直接责任的公司董事长、董事、总经理、经理、监事，同时还包括直接参与虚假财务会计报告制作的工作人员。前者一般表现为签署、审核财务会计报告的人员和授意、指使编制虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告的公司负责人，但对制假报假不知情的公司管理人员，工作过失致使虚假财会报告提供出去的，因无主观故意，不应视为直接负责的主管人员；后者般表现为具体编制或者参与编制虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告的公司财会人员，因为公司的财会报告通常是由财会人员制作完成的，但不以财会人员为限：首先，凡是参与制作虚假报告的以及为直接编制虚假报告人员提供虚假凭证资料的人员均应视为相关责任人员；其次，是否属于需要追究刑事责任的直接责任人员，取决于该人员在犯罪中的地位和作用，而非是否具有财会人员的身份。
　　——高憬宏、杨万明主编：《基层人民法院法官培训教材（实务卷·刑事审判篇）》，人民法院出版社2005年版，第148～150页。

《刑事审判参考》【第824号】于在青违规不披露重要信息案——依法负有披露义务的公司、企业对依法应披露的重要信息不按规定披露的，对直接负责的主管人员如何处理以及上市公司直接负责的主管人员违规向不具有清偿能力的控股股东提供担保的行为，如何定性

　　一、基本案情
　　邗江区检察院以于在青犯违规不披露重要信息罪、背信损害上市公司利益罪向法院提起公诉。
　　于在青对公诉机关指控的犯罪事实不持异议。其辩护人对违规不披露重要信息罪没有异议，但提出于在青违规担保的风险已经化解，未给江苏琼花高科技股份有限公司造成实际损失，不构成背信损害上市公司利益罪。
　　法院经公开审理查明：江苏琼花高科技股份有限公司（以下简称江苏琼花），证券代码为002002，住所地为扬州市广陵区杭集镇曙光路，控股股东为琼花集团，实际控制人为被告人于在青。2006年11月至2008年11月间，时任江苏琼花法定代表人、董事长的于在青使用江苏琼花公章，以江苏琼花的名义，为明显不具有清偿能力的控股股东琼花集团等关联方提供24笔担保，担保金额共计人民币（以下币种同）16035万元，占江苏琼花2008年12月31日经审计的净资产的101.29%。其中，2007年11月1日至2008年10月31日连续12个月的担保累计金额为12005万元，占江苏琼花2008年12月31日经审计的净资产的75.83%。江苏琼花对上述担保事项未按规定履行临时公告披露义务，也未在2006年年报、2007年年报、2008年半年报中进行披露。截至2009年12月31日，琼花集团、于在青均通过以股抵债或者用减持股票款方式向债权人清偿了全部债务，江苏琼花的担保责任已经解除。2009年6月24日，于主动到公安机关投案，如实供述了全部犯罪事实。2010年3月18日公安机关对该案立案侦查。
　　法院认为，江苏琼花对依法应当披露的重要信息不按规定披露，情节严重，于在青作为江苏琼花的直接主管人员，其行为构成违规不披露重要信息罪。于在青犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，属于自首，依法可以从轻处罚，并可给予一定的考验期限。公诉机关指控于在青构成违规不披露重要信息罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。但指控于在青所犯背信损害上市公司利益罪必须以“致使上市公司利益遭受重大损失”为要件，于在青虽然有向明显不具有清偿能力的关联企业提供担保行为，但其违规担保的风险在公安机关立案前已全部化解，未给江苏琼花造成实际损失。因此，其行为不符合背信损害上市公司利益罪的构成特征，公诉机关指控于在青犯背信损害上市公司利益罪不能成立。据此，法院依据《刑法》第161条，第67条第一款，第72条第一款、第三款，第73条第一款、第三款，第52条，第53条之规定，以于犯违规不披露重要信息罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金二十万元。
　　一审宣判后，被告人于在青在法定上诉期内未提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉，判决已发生法律效力。
　　二、主要问题
　　上市公司直接负责的主管人员违规向不具有清偿能力的控股股东提供担保的行为，如何定性？
　　三、裁判理由
　　（一）于作为上市公司的法定代表人和董事长，对上市公司依法应当披露的担保信息未按规定披露，担保金额达1.6亿余元，担保金额已经超过公司净资产，其中连续12个月的担保累计金额占净资产的比例远远超过50%，而且连续3年对应当披露的重要信息不按照规定披露。虽然本案违规不披露重要信息的行为具体给股东和社会公众造成多大的经济损失不好认定，但根据上述情节，认定其构成违规不披露重要信息罪没有任何问题。
　　值得注意的是，违规披露、不披露重要信息罪虽然是单位犯罪，但与一般的单位犯罪不同，本罪实行单罚制，仅对“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”进行刑事处罚。立法上之所以采用单罚制，主要是基于本罪的犯罪主体公司、企业在部分案件中也是违规披露、不披露重要信息行为的被害人，在此情况下，如果再对公司、企业判处罚金，势必加重公司、企业的负担，更不利于保护股东或者其他投资者的合法权益。
　　（二）上市公司直接负责的主管人员违规向不具有清偿能力的控股股东提供担保，未造成实际损失的，不构成背信损害上市公司利益罪背信损害上市公司利益罪，是刑法修正案（六）规定的新罪名。根据刑法第169条之一的规定，成立背信损害上市公司利益罪，必须是上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，客观上实施了利用职务便利，操纵上市公司，致使上市公司利益遭受重大损失的行为。
　　1.从主体要件分析。构成本罪的主体必须是上市公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东或者实际控制人。本案被告人于在青是上市公司江苏琼花的法定代表人、董事长，其主体身份适格。
　　2.从客体要件分析。本罪侵犯的客体是公司董事、监事、高级管理人员职务的廉洁性和上市公司的经济利益。其中，行为人违背对公司的忠实义务是构成本罪最基本的特征之一。对于公司的董事、监事、高级管理人员而言，这里的“忠实义务”具体体现在：对公司事务应当忠诚尽力、忠实于公司：当其自身利益与公司利益相冲突时，应当以公司利益为重，不得将自身利益于公司利益之上；必须为公司利益善意处理公司事务、处置其所掌握的公司资产，不得受关联企业支配“掏空”公司资产、损害公司利益。于在青未将公司利益始终放在第一位，且未为公司利益善意处置其所掌握的公司资产，应当认定其违背对公司的忠实义务。
　　3.从客观要件分析。具体又包括行为要件特征和结果要件特征。（1）行为要件特征。根据刑法第169条之一的规定，成立背信损害上市公司利益罪要求行为人必须实施了操纵上市公司的行为。刑法第169条之一明文列举了五项具体行为，其中，第四项为“为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保”。本案中，被告人于在青利用其担任江苏琼花法定代表人的职务便利，为明显不具有清偿能力的控股股东等关联企业提供担保，符合背信损害上市公司利益罪的行为要件特征。（2）结果要件特征。根据刑法规定，成立背信损害上市公司利益罪必须以“致使上市公司利益遭受重大损失”为要件。如果行为在客观上未给上市公司造成重大损失的，就不符合背信损害上市公司利益罪的客观要件特征。参照《标准二》第十八条的规定，“致使上市公司利益遭受重大损失”一般是指致使上市公司直接经济损失数额在150万元以上或者致使公司发行的股票、公司债券或者国务院认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易。从本案情况看，被告人于在青的背信行为，不存在致使公司发行的股票、公司债券或者国务院认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的情况。于在青虽然操纵上市公司向明显不具有清偿能力的关联企业提供担保，但是在公安机关立案前，琼花集团、于在青均通过以股抵债或者用减持股票款方式向债权人清偿了全部债务，积极解除了江苏琼花的担保责任，从而未给江苏琼花造成直接经济损失。因此，于在青的行为不符合背信损害上市公司利益罪的结果要件特征，不构成背信损害上市公司利益罪。
　　综上法院根据于在青的犯罪情节、认罪悔罪表现，并结合自首情节，对公诉机关指控的背信损害上市公司利益罪不予支持，对于在青以违规不披露重要信息罪定罪处罚，定罪准确，量刑适当。

《人民法院报》【2022012007】信息披露违法行为处罚行刑衔接过程中行政行为之司法审查
文/王春霞

　　【案情】
　　华某股份有限公司由王某家族控股，王某担任董事长，系实际控制人之一，多名亲属担任董事。为向家族集团公司提供资金支持，王某指示他人成立若干子公司，通过虚假业务向该家族集团公司提供资金。华某公司的相关定期报告未披露上述情况，同时相关定期报告的财务数据存在虚假记载。
　　2018年1月，证监会对华某公司及相关责任人员作出行政处罚决定和市场禁入决定，认定华某公司的上述行为构成了2005年证券法所述的信息披露违法行为。证监会决定对华某公司、王某处以罚款，并对王某采取终身证券市场禁入措施，对其他部分责任人员分别采取5年至10年的证券市场禁入措施。
　　当事人不服上述处罚和决定并提起诉讼，一审法院和二审法院均判决驳回起诉。同时，证监会将华某公司相关人员涉嫌犯罪线索依法移送公安机关。因案件涉嫌刑事犯罪移送刑事司法后，对证券监管部门附带出具的行政认定意见的效力是司法实践中广受关注的控辩争点。
　　【分歧】
　　虚假信息披露是证券市场违法行为的主要形式之一，信息披露违法行为的认定是证券刑事犯罪的基础问题。当事人对证券监管部门出具的行政认定意见提起行政诉讼，因涉及行刑衔接问题，人民法院是否应该直接采用该行政认定意见有不同的意见。一种观点认为，司法机关对信息披露违法行为再次进行认定是对证券监管部门职责的越权，上市公司被证券监管部门行政处罚，在虚假信息披露达到情节严重时就应当追究其刑事责任。一种观点认为，证券监管部门认定的信息披露违法行为不必然在司法程序中具有确认的效力，涉案行为是否构成刑事诉讼中的信息披露犯罪行为，仍需法院予以审查。
　　【评析】
　　笔者同意第二种观点，理由如下：
　　首先，信息披露违法行为的认定需要综合证券法、刑法以及《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》等相关条款予以确定。行政处罚与刑事责任的审查标准不尽相同，刑事司法的证明标准高于行政执法的证明标准，被行政处罚的信息披露违法行为不必然构成刑事犯罪，应当根据未披露的信息是否严重损害股东或者其他人利益为要件，或者有其他严重情节为要件。本案中，王某既是公司的董事长，又是公司的实际控制人，证监会认定其主导、参与或指使他人实施信息披露违法的行为，涉案公司未披露的关联交易行为。因此，尽管证券监管部门已确认涉案公司实际控制人为掩盖资金占用的事实，指使上市公司违规信息披露并作出了处罚决定书，但认定该行为是否构成证券刑事犯罪，仍需进行司法审查。
　　其次，行政认定意见的法律性质和适用程序应进一步予以明确。这里涉及一个程序前置问题，即法院是否需要再次审查涉案行为是否构成信息披露违法，行政裁判的既判力是否可以直接拘束刑事程序对同一问题的判断，进而直接决定罪与非罪。最高人民法院等3部门发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》规定，立案受理时不再以监管部门的行政处罚和生效的刑事判决认定为前置条件。《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》规定，以未经有关机关行政处罚或者生效刑事裁判文书认定为由请求不予受理或者驳回起诉的，人民法院不予支持。因此，信息披露违法行为是否构成刑事犯罪仍应根据有关法律和司法解释，并结合刑事犯罪责任构成要件依法进行审查。
　　第三，行政认定意见对刑事司法程序及其裁判具有重要的参考意义。信息披露违法行为是专业性很强门槛很高的领域，证券监管部门对虚假信息披露行为的认定具有专业性和权威性，它是建立在经过调查取证后提交充分证据的基础上，依法作出的结论，由其进行审查和认定可以充分发挥专业优势。只要该认定与客观事实相关，具备合理性和关联性，即可作为证据使用，被诉行政认定意见经过司法审查之后，其合法性才可得以确认。最高人民法院等4部门发布的《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》（证监发〔2011〕30号）规定，证券监管机构可以根据司法机关办案需要，依法就案件涉及的证券期货专业问题向司法机关出具认定意见。因此，司法审查在对同一违法行为涉及行刑衔接时应坚持刑事优先原则，在参考各方面意见的基础上对案件争议点作出认定判断。
　　新证券法在信息披露真实性、准确性、完整性的基础上，新增了及时性和公平性的要求。在处理虚假信息披露违法行为案件中，人民法院审查是否构成证券刑事犯罪的核心在于判断未披露的信息是否属于违法行为、行政处罚决定中认定信息披露违法是否可以作为人民法院审查证券刑事犯罪的前提。笔者认为，人民法院在尊重证券监管部门的调查意见并作为重要参考的基础上，应当对其提供的认定意见及其事实与法律性质进行全面的司法审查和判断。同时，应当加强金融审判专业化、类型化审理，在行刑衔接的框架下完善信息披露违法行为认定的司法审查机制。
　　（作者单位：北京市房山区人民法院）