84.走私淫秽物品罪

【罪名构成】

一、概念及其构成

　　走私淫秽物品罪，是指以牟利或者传播为目的，违反海关法规，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品出入国（边）境的行为。

　　本条系1997年《刑法》沿用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治走私罪的补充规定》（自1988年1月21日起施行）第三条的规定，仅对法定刑增加规定管制。2002年12月28日起施行的《刑法修正案（四）》第二条对本条作了修改，将原第一百五十五条第三项“逃避海关监管将境外固体废物运输进境”的规定移至本条第二款，增加走私废物罪的规定。

　　（一）客体要件

　　本罪侵犯的是复杂客体，其不仅侵犯了国家对淫秽物品的管理制度，而且也破坏了国家对外的贸易管制。

　　本罪的犯罪对象是淫秽物品。

　　“淫秽物品”，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品，包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。

　　新闻出版署发布实施的《关于认定淫秽出版物及色情出版物的暂行规定》对淫秽出版物提出了一个比较具体的认定标准，即整体上宣扬淫秽行为，具有下列七种内容之一，挑逗人们的性欲，足以导致普通人腐化堕落，而又没有艺术价值或者科学价值的出版物，就是淫秽出版物：（1）淫亵性地具体描写性行为、性交及其心理感受；（2）公然宣扬色情淫荡形象；（3）淫亵性地描写或者传授性技巧；（4）具体描写乱伦、强奸或者其他性犯罪的手段、过程或者细节，足以诱发犯罪的；（5）具体描写少年儿童的性行为；（6）淫亵性具体描写同性恋的性行为或者其他性变态行为，或者具体描写与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为；（7）其他令普通人不能容忍的对性行为的淫亵性描写。

　　根据上述“淫秽物品”的定义和认定标准，淫秽物品分为以下几类：（1）淫秽音像制品，如电影胶片、电视片、录像带、幻灯片、激光视盘或者淫秽录音带、唱片、激光唱盘等；（2）淫秽读物，如原版的境外淫秽书刊画报，境内出版社出版的外国、港澳台淫秽色情小说，境内不法分子翻印制作的港澳台淫秽小册子以及翻印的中国古代淫秽书籍、淫秽抄本；淫秽宣传品；（3）淫秽图照，如诲淫的裸体男女或男女性交、变态性行为的图片；（4）淫秽实物，即实物本身就是淫秽物品，而不是指印有图画的实物；（4）淫药，参见卫生部、公安部、海关总署联合发布的《关于严格查禁淫药的通知》附件《淫药品种表》；（6）淫秽游戏软件、它是以计算机和游戏机作为演示和传播媒介的；（7）其他淫秽物品。

　　司法实践中，对是否属于淫秽物品难以认定的，可以委托有关部门进行鉴定。如1987年12月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、新闻出版署、电影电视部、国家工商局联合颁布的《依法查处非法出版犯罪活动工作座谈会纪要》（已失效）明确指出：“关于淫秽物品的鉴定问题，与会同志一致同意鉴定淫秽出版物时，司法机关应委托当地省、自治区、直辖市出版主管部门组织具有专门知识和一定政治素养的人进行鉴定。淫秽出版物的鉴定必须有三名以上出版主管部门指派，经司法机关聘请的人进行，鉴定后，应写出鉴定书；鉴定人、指派鉴定的单位应在鉴定书上签字或者加盖印章，鉴定书应当具体地写明鉴定结论的根据……”。

　　（二）客观要件

　　本罪在客观方面表现为走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的行为。

　　“走私”，根据1987年7月1日起施行2021年4月29日修正的《海关法》第八十二条的规定，违反本法及有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理，有下列情形之一的，是走私行为：（1）运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的；（2）未经海关许可并且未缴纳应纳税款、交验有关许可证件，擅自将保税货物、特定减免税货物以及其他海关监管货物、物品、进境的境外运输工具，在境内销售的；（3）有逃避海关监管，构成走私的其他行为的。

　　“逃避海关监管”，是指采用各种方法，躲避海关的监督、检查，企图将淫秽物品通过国（边）境。有的绕过关口，在没有海关或边卡检查站的地方，非法携带、运输进出境；有的虽通过关口，但企图以隐匿、伪装、假报等手段，以欺骗海关，蒙混过关；有的则是采用藏匿、伪报等方法，以逃过邮检和海关的查验，非法邮寄进出国（边）境等。

　　“运输”，是指用交通工具载运出境，包括空运、海运、陆运出境。

　　“携带”，是指带在身上或夹带于行李中出境。

　　“邮寄”，是指通过邮政企业邮运出境。

　　本罪是行为犯，只要实施了本条规定的行为，就可以构成本罪。但根据刑法第十三条的规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

　　根据2014年8月12日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第13条第2款的规定：以牟利或者传播为目的，走私淫秽物品，达到下列数量之一的，依照刑法第一百五十二条第一款的规定处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（1）走私淫秽录像带、影碟一百盘（张）以上不满五百盘（张）的；（2）走私淫秽录音带、音碟二百盘（张）以上不满一千盘（张）的；（3）走私淫秽扑克、书刊、画册二百副（册）以上不满一千副（册）的；（4）走私淫秽照片、画片一千张以上不满五千张的；（5）走私其他淫秽物品相当于上述数量的。

　　该《解释》第21条规定：未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚；偷逃应缴税额，同时又构成走私普通货物、物品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。取得许可，但超过许可数量进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，依照刑法第一百五十三条的规定，以走私普通货物、物品罪处罚。租用、借用或者使用购买的他人许可证，进出口国家限制进出口的货物、物品的，适用本条第一款的规定定罪处罚。

　　该《解释》第22条规定：在走私的货物、物品中藏匿刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条、第三百五十条规定的货物、物品，构成犯罪的，以实际走私的货物、物品定罪处罚；构成数罪的，实行数罪并罚。

　　根据刑法第一百五十五条的规定，直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的；在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的，以走私罪论处，依照本节有关规定处罚。

　　“内海”，包括内河的入海口水域。

　　上述间接走私行为又可称之为准走私行为或者牵连走私行为，因为这类行为的主体并没有直接从事走私活动，但其行为又与走私有很密切的联系，甚至有的行为人与走私分子之间达成了一种默契。由于这些行为的存在，使走私的货物、物品得以迅速销售、扩散，使走私分子的目的得以实现，因而这类行为与走私行为一样对国家外贸管制造成破坏，情节严重的也应以走私罪论处。

　　根据刑法第一百五十七条第二款的规定，以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。（袭警罪或者妨害公务罪）

　　（三）主体要件

　　本罪的主体为一般主体，凡是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人均可构成本罪。单位也能成为本罪的主体。

　　根据刑法第一百五十六条的规定，与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。

　　“通谋”，根据2002年7月8日《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定：通谋是指犯罪行为人之间事先或者事中形成的共同的走私故意。下列情形可以认定为通谋：（1）对明知他人从事走私活动而同意为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、海关单证，提供运输、保管、邮寄或者其他方便的；（2）多次为同一走私犯罪分子的走私行为提供前项帮助的。

　　（四）主观要件

　　本罪在主观方面表现为故意，而且必须以牟利或者传播为目的，过失不构成本罪。即行为人明知自已的行为违反国家法律法规，为了牟利或者传播，逃避海关监管，故意实施走私行为。

　　“以牟利为目的”，是指行为人走私淫秽物品是为了出卖、出租、放映或通过其他方式而获取钱财或者其他非法利益；

　　“以传播为目的”，是指行为人走私淫秽物品不仅是为了自用而是意图在社会上进行扩散。

　　行为人牟利或者传播的目的是否实现，不影响本罪的成立。如果行为人不是以牟利或者传播为目的，而是为个人自用、赠友或者受他人委托代买，携带、夹带少量淫秽物品出入境的，即使其明知是走私淫秽物品，也不构成本罪，而是走私淫秽物品的一般违法行为。如果行为人确实不知是淫秽物品而运输、携带或者邮寄其进出境的，由于其没有走私淫秽物品的故意，也不构成本罪。

　　二、认定

　　（一）本罪与非罪的界限

　　区分本罪与非罪，应重点从以下几个方面予以把握：

　　1、从主观方面看，本罪须具有故意和牟利或传播的目的才能构成。首先如果行为人不知道其所运输、携带、邮寄进出境的是淫秽物品，而认为只是一般物品，即使其故意以藏匿、伪装、瞒报、伪报或其他方式逃避海关监管，不能认为其构成本罪。其次，如果行为人目的不是为了牟利或传播，即使故意实施了逃避海关监管，运输、携带、邮寄淫秽物品出入境的行为，也不能构成本罪。

　　2、从客观方面看，如果行为人所走私的并非淫秽物品，不能认定构成本罪。如果走私的是一些格调不高，对人们身心健康有一定毒害，但整体上看不属于淫秽物品的物品，也不构成本罪。

　　3、从走私数量上看，尽管本罪的成立不要求数量限制，但如果行为人走私淫秽物品的数量很少，从整个案情来看属于情节显著轻微危害不大的，可以不以犯罪论处。

　　（二）本罪既遂与未遂的界限

　　根据2014年《走私解释》第23条的规定：实施走私犯罪，具有下列情形之一的，应当认定为犯罪既遂：（1）在海关监管现场被查获的；（2）以虚假申报方式走私，申报行为实施完毕的；（3）以保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品为对象走私，在境内销售的，或者申请核销行为实施完毕的。

　　（三）本罪与制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪的界限

　　制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪，是以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。它与本罪在犯罪对象以及主观目的上有一致的地方。而且，本罪的犯罪分子往往也具有制作、复制、出版、贩卖、传播等行为。两罪的区别主要是所侵犯的客体不同。制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪侵犯的客体是国家对于文化市场的管理秩序和社会道德风尚；本罪侵犯的客体是国家对外贸易管制。凡是以牟利或传播为目的，直接向走私人非法收购淫秽物品的；在内海、领海运输、收购、贩卖淫秽物品的；走私分子逃避海关检查进入国内以后，自己出卖淫秽物品的；走私集团的成员分工在国内负责制作、贩卖淫秽物品的，受走私团伙的收买、指使、帮助制作、贩卖淫秽物品的，对上述这些行为，因为侵犯的是国家对外贸易管制，所以应认定为走私淫秽物品罪。

　　三、处罚

　　犯本罪的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处三年以下有斯徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

　　单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条第一款的规定处罚。

　　根据2014年《走私解释》第13条第1款的规定：以牟利或者传播为目的，走私淫秽物品，达到下列数量之一的，可以认定为刑法第一百五十二条第1款规定的“情节较轻”：（1）走私淫秽录像带、影碟五十盘（张）以上不满一百盘（张）的；（2）走私淫秽录音带、音碟一百盘（张）以上不满二百盘（张）的；（3）走私淫秽扑克、书刊、画册一百副（册）以上不满二百副（册）的；（4）走私淫秽照片、画片五百张以上不满一千张的；（5）走私其他淫秽物品相当于上述数量的。

　　该《解释》第13条第3款规定：走私淫秽物品在第一款规定的最高数量五倍以上，或者在第一款规定的最高数量以上不满五倍，但属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动等情形的，应当认定为刑法第一百五十二条第一款规定的“情节严重”。

　　根据刑法第一百五十七条的规定，武装掩护走私的，依照本法第一百五十一条第一款的规定从重处罚。以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。

【刑法条文】

　　一、刑法规定

　　第一百五十二条　以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

　　逃避海关监管将境外固体废物、液态废物和气态废物运输进境，情节严重的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

　　单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。

　　第一百五十五条　下列行为，以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚：

　　（一）直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的；

　　（二）在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。

　　第一百五十六条　与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。

　　第一百五十七条　武装掩护走私的，依照本法第一百五十一条第一款的规定从重处罚。

　　以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。

　　二、刑法原规定

　　第一百五十二条　以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

　　第一百五十五条　下列行为，以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚：

　　（一）直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的；

　　（二）在内海、领海运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的；

　　（三）逃避海关监管将境外固体废物运输进境的。

　　第一百五十七条　武装掩护走私的，依照本法第一百五十一条第一款、第四款的规定从重处罚。

　　以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。

　　三、刑法修正案规定

　　1.《中华人民共和国刑法修正案（四）》

　　二、在第一百五十二条中增加一款作为第二款：“逃避海关监管将境外固体废物、液态废物和气态废物运输进境，情节严重的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”

　　原第二款作为第三款，修改为：“单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。”

　　三、将刑法第一百五十五条 修改为：“下列行为，以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚：（一）直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的；（二）在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。”

　　2.《中华人民共和国刑法修正案（八）》

二十八、将刑法第一百五十七条第一款修改为：“武装掩护走私的，依照本法第一百五十一条第一款的规定从重处罚。”

【相关规定】

【相关案例】

【相关观点】

走私淫秽物品并对所走私淫秽物品进行复制后贩卖行为的定性
　

　　【最高人民法院主流观点】
　　当前，对走私淫秽物品并对所走私淫秽物品进行复制后贩卖的行为如何定性，司法实践中存在不同认识。第一种意见认为，行为人违反海关法规，逃避海关监管，以牟利为目的，走私国家禁止进口的淫秽光盘，应当以走私淫秽物品罪追究其刑事责任。同时，行为人以牟利为目的复制淫秽光盘并向国内销售，情节严重，应当以复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。故上述行为构成走私淫秽物品罪与复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，应予数罪并罚。第二种意见认为，行为人虽然有走私淫秽物品的行为，但其并未通过该走私的淫秽物品以出售等形式直接牟利，其行为不构成走私淫秽物品罪，只能以复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪论处。第三种意见认为，行为人以走私淫秽物品为手段，通过复制走私的淫秽物品进行贩卖牟利，根据牵连犯罪的理论，其行为构成复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，不构成走私淫秽物品罪。
　　我们同意第三种意见。理由如下：（1）行为人以牟利为目的，违反海关法规，逃避海关监管，通过邮寄的手段进口淫秽物品，符合走私犯罪特征。虽然，行为人尚未利用同宗走私物品直接通过出卖、传播等方式牟利，但从整体行为分析，走私行为的定性是不容争议的。（2）本案符合牵连犯特征。所谓牵连犯指行为人实施了数个犯罪行为，但出于一个犯罪目的，其犯罪的方法或者结果又牵连触犯了其他罪名的犯罪。走私淫秽物品并对所走私淫秽物品进行复制后贩卖的行为，从表面上看，是两个犯罪行为，即走私淫秽物品和复制、贩卖、传播淫秽物品牟利，但实际上，这两个行为有一个相同点，即主观上都是以牟利为目的，走私淫秽物品犯罪的主观故意是牟利，复制、贩卖淫秽物品也是出于牟利。事实上，行为人并没有直接贩卖走私进口的淫秽物品牟利，其牟利故意的实现是通过复制该批走私进口的淫秽物品进行贩卖而达到的，走私进口淫秽光盘只是其复制、贩卖牟利的一种手段，其犯罪目的只有一个，如果对其按两罪数罪并罚，对其“牟利”的犯罪故意实际就是重复评价，既处罚了其走私进口淫秽物品牟利的故意，又处罚了其复制、贩卖淫秽物品牟利的故意，不符合刑法原理。只有在行为人贩卖了走私进口的部分淫秽物品直接牟利，将另一部分复制后再贩卖牟利，才可对被告人进行数罪并罚，因为在这种情况为人出于数个犯罪故意，实施了数个犯罪行为，故而符合实质数罪的特征。认定两者之间构成牵连关系还在于走私淫秽物品的行为与复制贩卖该物品具有从属关系。
　　——南英主编：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第208～209页。