最高法院权威观点：行政协议的可复议性（结果亮瞎眼睛）

文/连大有

对于行政协议是否可以复议，先看几个最高院的判决中的观点：

最高人民法院的第一种观点：行政协议属于行政复议的受案范围

如2019年10月31日最高人民法院作出的（2019）最高法行申8145号《中华人民共和国最高人民法院行 政 裁 定 书》在谢忠田、王玉皊、谢维康（以下简称谢忠田等人）因与安徽省淮北市相山区人民政府（以下简称相山区政府）、谢彩侠行政复议再审一案中，认为：“《中华人民共和国行政复议法》第二条规定：‘公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法。’据此，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，有权向行政机关提出行政复议申请。从行政复议与行政诉讼衔接关系来看，一般情况下，属于行政诉讼受案范围的行政争议，均属于行政复议受理范围。虽然《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政复议法实施条例》均未明确规定行政协议争议属于行政复议受理范围，但《中华人民共和国行政复议法》第六条第十一项对行政复议的受案范围作出了兜底规定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：……（十一）认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。”另外，行政补偿协议仅是征收补偿的一种方式，并没有改变征收补偿的根本性质。故在涉案征收补偿有可能侵犯谢彩侠合法权益的情况下，谢彩侠有权依据上述法律规定向相山区政府申请行政复议。相山区政府受理后进行实体审理并作出行政复议决定,并无不当。”该裁定明确将行政协议作为行政复议的范围。

最高人民法院的第二种观点：行政协议不属于行政复议的受案范围

最高人民法院2019年4月30日作出的（2019）最高法行申3290号《中华人民共和国最高人民法院行 政 裁 定 书》在房安洪等59人诉被申请人江苏省常州市武进区人民政府行政复议一案再审一案中，认为：“2011年8月5日，嘉泽镇政府与江苏省常州市武进区嘉泽镇窑港村九组（以下简称窑港村九组）签订了涉案《协议书》，约定征收共计56亩1分8厘水旱田等。再审申请人系窑港村九组村民，因对上述《协议书》不服而向武进区政府申请行政复议，要求撤销《协议书》并责令嘉泽镇政府重新对其补偿安置。《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政复议法实施条例》均未规定行政协议争议系行政复议受理范围。原国务院法制办公室于2017年9月13日作出的《对〈交通运输部关于政府特许经营协议等引起的行政协议争议是否属于行政复议受理范围的函〉的复函》（国法秘复函〔2017〕866号）明确指出，政府特许经营协议等协议争议不属于《中华人民共和国行政复议法》第六条规定的行政复议受理范围。武进区政府据此认为再审申请人在复议程序中提出的复议申请不属于行政复议受理范围，决定不予受理，并不违反法律规定。故一审法院判决驳回诉讼请求，二审法院判决驳回上诉、维持一审判决，并无不当。”该判决认为行政协议不能复议。

在最高人民法院于2018年12月19日作出的（2018）最高法行申9175号《中华人民共和国最高人民法院行政裁定书》王竹林诉上海市杨浦区人民政府（以下简称杨浦区政府）行政复议再审一案种，本院认为，“根据现行有关法律规定，行政协议并不属于行政复议范围。”

最高人民法院的第三种观点：涉案协议属于民事协议当然不属于行政复议的受案范围

案例1：公安局租地建看守所非行政协议，亦不属于行政复议的受理范围。

如最高民法院法院2020年3月30日作出的（2019）最高法行申7096号《中华人民共和国最高人民法院行政裁定书》在韩玉振、郑子江2人与朱文星等10人诉被申请人河北省孟村回族自治县人民政府（以下简称孟村县政府）不予受理行政复议申请决定一案再审一案中，认为：“本案的关键问题是被申请人孟村县政府作出的被诉不予受理行政复议申请决定是否正确。根据《中华人民共和国行政复议法》有关受理范围的相关规定，行政协议目前尚未纳入行政复议的受理范围。本案中，无论孟村县公安局与王御史村委会签订的涉案土地租赁合同属于何种性质的合同，均不属于行政复议的受理范围。至于朱文星等12人与王御史村党支部签订的协议，更非行政协议，亦不属于行政复议的受理范围。故孟村县政府作出的被诉不予受理行政复议申请决定，证据充分，适用法律法规正确，符合法定程序。”该裁定认定，行政协议目前尚未纳入行政复议的受理范围，租赁合同无论属于何种合同均不属于行政复议的受理范围。

但是连大有认为我国法律禁止以租代征进行建设，如果是进行长期的固定设施的建设应通过合法的土地征收行为进行，否则是违法的。

最高人民法院的第四种观点：参照国务院法制办公室的函认为该行政协议不属于行政复议的受案范围

如最高人民法院2019-4-29作出的（2019）最高法行申2243号《中华人民共和国最高人民法院行 政 裁 定 书》殷之奕因诉上海市浦东新区人民政府（以下简称浦东新区政府）行政复议一案再审一案中认为：2015年10月16日，殷之奕与上海市浦东新区房屋征收事务中心签订《安置协议》，殷之奕因对该协议不服而向浦东新区政府申请行政复议。《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政复议法实施条例》均未明确行政协议是否属于行政复议受理范围。原国务院法制办公室于2017年9月13日作出的《对〈交通运输部关于政府特许经营协议等引起的行政协议争议是否属于行政复议受理范围的函〉的复函》（国法秘复函〔2017〕866号）规定，政府特许经营协议等协议争议不属于《中华人民共和国行政复议法》第六条规定的行政复议受理范围。参照该规定，浦东新区政府告知殷之奕《安置协议》不属于行政复议范围，并不违反法律规定。”

再如最高人民法院于2018年11月1日作出的（2018）最高法行申6700号《中华人民共和国最高人民法院行 政 裁 定 书》再审申请人屠松林诉被申请人杭州市余杭区人民政府（以下简称余杭区政府）行政复议一案，认为：“《中华人民共和国行政复议法》对有关行政协议争议是否属于行政复议的受理范围没有明确规定。结合原国务院法制办公室于2017年9月13日作出的《对〈交通运输部关于政府特许经营协议等引起的行政协议争议是否属于行政复议受理范围的函〉的复函》（国法秘复函〔2017〕866号）规定精神，政府特许经营协议等协议争议不属于《中华人民共和国行政复议法》第六条规定的行政复议受理范围。因此，余杭区政府针对屠松林提出的要求仓前街道办事处履行征用集体所有土地房屋拆迁补偿安置协议的行政复议申请不予受理，不违反法律规定。”

最高人民法院的第五种观点：对行政协议是否可复议不做评论

如2020年3月30日最高人民法院作出的（2019）最高法行申13485号《马卫、天津市武清区人民政府再审审查与审判监督行政裁定书》认为：“本案的焦点问题是涉案行政协议争议是否属于行政复议的受理范围。从《中华人民共和国行政复议法》有关受案范围的相关规定看，目前并未将行政协议纳入行政复议的受理范围。本案中，针对再审申请人马卫提出的请求确认武清区政府杨村街道办事处与其签订的《河东片区棚户区改造居民搬迁协议书》无效的复议申请，武清区政府以其超过行政复议期限为由作出被诉不予受理其复议申请的决定，虽然上述理由欠缺妥当性与全面性，但结论正确。原审法院的处理亦无明显不妥。本案无启动再审程序之必要。本院对再审申请人申请再审请求及其理由不予支持。”该份裁定对行政协议收否应该受理没有进行正面回答，只是肯定了二审判决结论的正确性。

除了最高人民法院之外，其他的法院及行政机关对待行政协议收否能进行行政复议的观点上也是五花八门，做法形形色色。

连大有点评：

对于一个简单的行政协议是否可进行行政复议的问题。虽然《行政复议法》有一个兜底性条款，且《行政诉讼法》也明确规定“对于人民法院受理范围的行政案件，……可以先复议……；也可以直接向人民法院提起诉讼”。根据新法《行政诉讼法》优于旧法《行政复议法》的原则，结合《行政复议法》的兜底性条款及行政法的原则，结论是显而易见，可是甚至到了最高法院观 点都是五花八门，谁对？难道或许都对？！

在实践中对同一性质的案件，不仅不同的法官判决结果可能会不一样；甚至同一个法官同类案件判决也不一样（今天认为对，明天认为错）。司法实践总比司法理论更丰富多彩。有的时候，判决结果或许和法官心情有关系吧。这就是法官自由心证吧。

所以当普通的法律人很难。案件结果无法预测，怎么判或许和法官的心情有关吧！

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