当事人之间签订的划拨土地使用权转让合同，若未经政府批准，该合同无效
————中国科学院植物研究所、北京中植梦绿生物新技术公司与华纺房地产开发公司、北京首都创业集团有限公司、被上诉人万锐投资有限公司、北京万创华房地产有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷上诉案
裁判规则
正文
中国科学院植物研究所、北京中植梦绿生物新技术公司与华纺房地产开发公司、北京首都创业集团有限公司、被上诉人万锐投资有限公司、北京万创华房地产有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷上诉案
上诉人（原审原告、反诉被告）：中国科学院植物研究所，住所地:北京市海淀区南辛村20号。
法定代表人:马克平，该所所长。
委托代理人:略
上诉人（原审原告、反诉被告）：北京中植梦绿生物新技术公司，住所地:北京市海淀区南辛村20号。
法定代表人:马克平，该公司董事长。
委托代理人:略
被上诉人（原审被告、反诉原告）：华纺房地产开发公司，住所地:北京市东城区正义路甲4号。
法定代表人:周增根，该公司总经理。
委托代理人:略
被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京首都创业集团有限公司，住所地:北京市双榆树知春路76号翠宫饭店15层。
法定代表人:冯春琴,该公司董事长。
委托代理人:略
被上诉人（原审被告、反诉原告）:万锐投资有限公司，住所地:香港特别行政区中环亚比诺道3号环贸中心10楼1004室。
法定代表人:王伟，该公司董事长。
委托代理人:略
被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京万创华房地产有限公司，住所地:北京市西城区西直门外大街141号。
法定代表人:刘晓光，该公司董事长。
委托代理人:略
一、北京市高级人民法院查明的事实
北京市高级人民法院一审经审理查明，位于北京市西城区西直门外大街141号院旧址房产归属于中国科学院，由中植研究所实际占有使用。土地的性质属于国有划拨土地。1997年11月27日，经有关部门批准，中植研究所与华纺公司、首创公司、万锐公司就开发上述141号院旧址房地产项目签订《合作合同书》，四方就共同合作开发做出意向性约定。1998年3月，中植研究所授权中植公司与华纺公司、首创公司、万锐公司就具体开发建设上述地块签订《合作合同》。该合同第9条约定甲方（中植公司）提供的合作条件为：负责为合作公司腾空坐落于北京市西直门外大街141号的开发建设用地。乙方（华纺公司）和丙方（首创公司）、丁方（万锐公司）为合作公司提供全部建设经营管理所需资金。前期资金包括土地地上物拆迁费、其他补偿费及相关税费等。”第13条约定乙方和丙方、丁方所应负担第11条、第12条之资金的比例分别为40%、30%和30%。”上述合同第28条还就合作四方利益分配及实现办法作出明确约定:“⑴甲方应获得的搬迁补偿费和其他补偿费共计15亿元人民币；（2)合作公司营业执照下发之日起十日内，由乙、丙、丁三方按第13条比例向甲方支付3000万元人民币；（3)合作公司营业执照下发之日起三个月内，乙、丙、丁三方按第13条比例向甲方支付3000万元人民币；(4)1998年10月底前，合作公司支付甲方补偿费3000万元；（5)1999年5月底前，合作公司向甲方支付补偿费3000万元;（6)余款3000万元由合作公司于1999年12月底前支付完毕。乙方和丙方、丁方获得利益，原则上应与所建物业销售完毕并缴清应缴税费后的三个月内结清并分配;若有物业销售以外的其他方式（如物业租赁、物业管理）而产生的利润，应在合作公司每个会计年度后三个月内分配。”合同第18条约定，甲方责任协助合作公司办理开发建设的有关手续。”第19条约定：“乙方、丙方及丁方负责开发建设项目的立项和合作公司须向有关部门办理的申报审批手续、登记和领取证照，负责合作公司开发建设项目的规划、设计、施工监督、经营和管理。”四方在该《合作合同》第52条、第53条、第54条中对逾期付款及逾期交房的违约责任亦进行了约定:若乙、丙、丁三方逾期付款，每迟付一个月，向甲方支付该款项1%的违约金。该《合作合同》第51条还约定：“乙、丙、丁三方中任何一方未按第13条规定比例按时间向甲方支付第二十八条第3款项的数额，若逾期一个月仍未支付，则其他两方均有权提出与未付款方终止合同，未付款方已付甲方款项不退还，其所占股份按第13条比例由其他两家投资方优先购买。甲方有权与违约方终止合同。”上述合同签订后，华纺公司、首创公司、万锐公司分别向中椬研究所支付了1200万元、900万元、900万元转让金，尚有12,000万元未支付。
1998年4月，经政府有关部门批准，四方成立了万创华公司，并以万创华公司名义申请立项，立项名称为万创华大厦。1998年4月21日，中植研究所将141号地块交予万创华公司，双方同时签订了《物业移交协议书》。随后，中植研究所退出141号院，该141号院地块自1998年4月由万创华公司占有使用。在使用期间，万创华公司委托北京万创华恒泰物业管理有限公司对上述地块进行管理使用。北京万创华恒泰物业管理有限公司将部分房屋出租用于经营，部分房屋由北京万创华恒泰物业管理有限公司及万创华公司办公自用。由于双方对交付场地面积存有争议，场地内存在文物旧址及规划变动等原因，双方合作的项目未得到政府的批准。2006年，万创华公司将大部分房屋交还给中植研究所。在一审审理期间，万创华公司提供了由北京万创华恒泰物业管理有限公司单方委托的北京上元道和税务律师事务所有限公司出具的企业所得税汇算清缴鉴证报告及自1998年至今的收入及支出情况专项报告。上述证据显示，万创华公司在使用141号院期间，财务情况属于收支平衡,没有贏利。对上述证据，中植研究所、中植公司不予认可，表示依据万创华公司出租房屋的情况分析，万创华公司在近十年间获利3000万元左右。但未就其主张提供证据予以证明。1998年2月18日及1998年5月7日，规划局下达的《修改设计方案通知书》显示，中植研究所根据合同提供的15,000平方米规划用地中将有约6000平方米为公共绿地和2500平方米的市政代征地。1999年4月16日，北京市西城区文化文物局工作人员实施第三次文物普査，来到141号地块调査广善寺状况。1999年4月29日，北京市西城区文化文物局工作人员再次前来査看广善寺，强调文物部门没有定论前不得擅自拆动广善寺内古建筑。1999年7月29日，北京市西城区文化文物局向中植研究所出具《关于原址保护广善寺古建筑的意见函》（西文物字(1999)51号），告知：由中植研究所使用的广善寺古建筑系北京市第三次文物普査登记项目。经鉴定，该佛教寺院具有一定的历史文物价值,拟公布为文物保护单位，应予原址保护。广善寺占地面积约3400平方米。由于广善寺的问题不能解决,双方经过多次交涉未果。2006年9月、10月和2007年1月，中植研究所委托律师致函华纺公司、首创公司、万锐公司,要求解除双方签订的合同，返还房屋和土地，索要逾期违约金。华纺公司、首创公司、万锐公司不予认可。一审审理期间,经一审法院询问，中植研究所、中植公司和华纺公司、首创公司、万锐公司均表示同意不再履行双方签订的《合作合同》。
在一审审理期间，经现场勘查，广善寺占据141号院内中间地段，大部分房屋属于危房,部分房屋巳经倒塌。出租的房屋只有少部分进行经营，大部分处于歇业状态。北京市西城区文化文物局的批示中已经明确表示，广善寺不能异地建设，必须原址改建。
二、当事人一审起诉与答辩
2008年9月10日，中植研究所、中植公司起诉称,1997年11月27日，经有关部门批准，中植研究所与华纺公司、首创公司、万锐公司就开发位于北京市西城区西直门外大街141号院旧址房地产项目签订《合作合同书》，四方就共同合作开发上述地块做出意向性约定。1998年3月，中植公司与华纺公司、首创公司、万锐公司就具体开发建设上述地块签订《合作合同》。该合同约定：甲方中植公司负责为合作公司提供并腾空坐落于北京市西直门外大街141号的开发建设用地。乙方华纺公司和丙方首创公司、丁方万锐公司为合作公司提供全部建设经营管理所需资金。前期资金包括土地地上物拆迁费、其他补偿费及相关税费等，乙方和丙方、丁方所应负担合同第11条、第12条之资金的比例分别为40%、30%和30%，上述合同还就合作四方利益分配及实现办法、对逾期付款及逾期交房的违约责任等亦进行了约定。上述合同签订后，经政府有关部门批准，四方成立了万创华公司。1998年4月21日，四方签署《物业移交协议书》，约定由中植研究所将北京市西城区西直门外大街141号房屋、土地及基础设施及相关文件资料全部移交由乙方、丙方和丁方负责管理的万创华公司。上述合同生效后，乙方、丙方和丁方除支付第一笔3000万元搬迁补偿费外，尚欠12，000万元至今未付。由于乙方、丙方和丁方逾期付款的违约行为已给中植研究所、中植公司搬迁安置、新址建设、办公和科研等活动造成重大影响和经济损失，导致该合同已无法继续屜行。故请求法院判决首创公司、华纺公司、万锐公司返还北京市西城区西直门外大街141号院全部房屋及土地;并判令首创公司、华纺公司、万锐公司偿付逾期付款损失12，500万元;诉讼费由首创公司、华纺公司、万锐公司负担。
首创公司辩称,其已按照合同约定支付了第一笔补偿款。依照双方合同的约定，第二笔补偿款3000万元应当是在营业执照下发后的3个月内支付，后面几笔付款是万创华公司的义务，和其没有关系。因为中植研究所没有向其提交合同约定的材料，交付的土地面积不够，且开发的地块上还有一块属于国家文物，不符合合同要求。中植研究所、中植公司的起诉没有事实及法律依据，请求法院依法驳回中植研究所、中植公司的诉讼请求。同时提出反诉称，1998年3月，其与华纺公司、万锐公司及经中植研究所授权并代表中植研究所的中植公司签订《合作合同》，成立了万创华公司。依据合同约定中植研究所负责为万创华公司提供可供规划用地，面积不少于15，000平方米。中植研究所在履行合同过程中未按约定将所有房产权属文件移交，影响了项目的进展。万创华公司成立后，发现中植研究所提供开发建设的项目用地面积不足,致使合同中关于万创华公司建设规模60,000平方米以上的约定无法实现。1998年4月16日，北京市西城区文化文物局工作人员实施第三次文物普查，来到西外大街141号地块调査古建筑（广善寺）状况。1999年7月29日，北京市西城区文化文物局向中椬研究所出具《关于原址保护广善寺古建筑的意见函》（西文物字（1999)51号），告知：由中植研究所使用的广善寺古建筑系北京市第三次文物普査登记项目。经鉴定，该佛教寺院具有一定的历史文物价值，拟公布为文物保护单位,应予原址保护。广善寺在141号地块中占地面积约3400平方米，由于其已被认定为文物,在其位置进行项目开发巳无可能，故合同目的已无法实现。中植研究所未按照合同约定履行义务，构成违约,给其造成巨额经济损失，中植研究所应当承担违约责任。为此，请求判令解除双方于1998年3月签订的《合作合同》；判令中植研究所、中植公司返还其支付的人民币900万元及赔偿损失人民币667.503万元;反诉费由中植研究所、中植公司负担。
华纺公司的答辩意见及反诉理由与首创公司相同，其反诉请求为:判令解除双方于1998年3月签订的《合作合同》；中植研究所、中植公司返还其支付的款项1200万元及赔偿损失890.004万元，反诉费由中植研究所、中植公司负担。万锐公司的答辩意见及反诉理由与首创公司相同，其反诉请求为.判令解除双方于1998年3月签订的《合作合同》；中植研究所、中植公司返还其支付的款项900万元及赔偿损失667.503万元，反诉费由中植研究所、中植公司负担。中植研究所、中植公司针对反诉辩称，同意解除合同;不同意首创公司、华纺公司、万锐公司返还前期款项及赔偿损失的反诉请求。理由为:首创公司、华纺公司、万锐公司作为具有专业房地产开发资质的公司，对项目的状况是了解的。中植研究所、中植公司的义务就是腾空141号院，中植研究所、中植公司巳经履行。关于合作项目土地涉及的文物保护问题，在合同签订之前根本不存在，出现文物保护问题与中植研究所、中植公司无关，首创公司、华纺公司、万锐公司的反诉理由不能成立。依照合同约定，补偿费用不依合同面积、投资总额、经营亏损的情况而变化，中植研究所、中植公司已依约将141号地块交予万创华公司，万创华公司已将上述地块的房屋出租用于经营。因此，首创公司、华纺公司、万锐公司并未有任何损失，故不同意上述三公司的反诉请求。
在一审诉讼期间，中植研究所、中植公司申请追加万创华公司为本案的被告，要求万创华公司将涉案的141号地块返还给中植研究所、中植公司。万创华公司辩称，中植研究所、中植公司追加其为被告理由不能成立，有关物业的纠纷应另案解决。由于涉案的土地没有过户到其名下，不能是返还，只能是腾退，因此不同意中植研究所、中植公司的诉讼请求。
三、北京市高级人民法院一审审理与认定
一审法院认为，依照最髙人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条的规定,合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险,只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。中植公司与华纺公司、首创公司、万锐公司签订的《合作合同》，是以中植公司提供土地使用权，与华纺公司等企业进行房地产项目开发，中植公司一方获得15,000万元补偿费，而华纺公司等企业获得项目开发利益为主要内容的。中植研究所、中植公司在合同履行过程中并不承担合作风险，只是收取固定的利益。故双方签订的合同性质应当认定为名为合作实为土地使用权转让。根据本案査明的事实,141号地块属于国有划拨土地，至今该土地的性质没有改变。依据上述司法解释第11条的规定土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。”由于双方的合作是以转让国有划拨土地使用权为内容的，这种转让应经有批准权限的人民政府同意并经过土地使用权的出让程序，缴纳土地出让金后方可实施。双方通过协议转让划拨土地的使用权不符合法律和相关政策的规定，因此，双方所签订的《合作合同》应属无效。由于无效合同自始对当事人不具有约束力，中植研究所、中植公司主张首创公司、华纺公司、万锐公司违约，首创公司、华纺公司、万锐公司反诉请求解除合同均属不当,一审法院对双方的该部分请求不予支持。依照法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。中植研究所作为141号地块的实际占有人，未经批准转让划拨性质的国有土地使用权，违反法律规定，是导致合同无效的主要原因。同时，由于141号地块内有文物原址，依照目前的状况，亦不具备进行房地产开发建设的条件,故中植研究所、中植公司对此应当承担主要责任，并应分别返还收取华纺公司、首创公司、万锐公司的补偿款。华纺公司、首创公司、万锐公司的该部分反诉请求，符合法律规定，一审法院予以支持。由于中植研究所、中植公司自1998年即占用华纺公司、首创公司、万锐公司3000万元的补偿款至今，考虑到中植研究所、中植公司的过错和责任，中植研究所及中植公司适当支付一定的资金占用费是合理的。对华纺公司、首创公司、万锐公司就此提出的部分反诉请求,一审法院酌量支持。华纺公司、首创公司、万锐公司作为具有一定资质的房地产开发和投资企业，对于141号地块的性质以及签订《合作合同》所应承担的经营风险应当有所了解和预见，故上述三公司对无效合同形成的后果亦应承担相应责任。故其要求按照中国人民银行规定的五年期贷款利率全额赔偿其损失的反诉请求,缺乏依据，一审法院不予支持。由于双方签订的合同无效,故中植研究所、中植公司请求万创华公司返还所占用的141号房产及土地的请求符合法律规定，一审法院予以支持。关于中植研究所、中植公司要求华纺公司、首创公司、万锐公司赔偿违约金12，500万元的请求，一审法院认为，合作合同被依法确认为无效，不存在违约的问题。中植研究所及中植公司主张赔偿违约金缺乏合法依据，一审法院不予支持。由于中植研究所、中植公司是导致合同无效的主要责任人，依照法律规定,其应当承担造成合同无效的相应后果。诉讼中，中植研究所、中植公司提出万创华公司接收141号院的房产后用于出租并获取租金收益主张分割，根据其一审提供的证据显示，万创华公司收取的租金主要用于支付万创华公司的日常开支，中植研究所、中植公司主张分割租金,缺乏依据和证据支持，故对其该项主张，一审法院亦不予支持。综上所述，依照最髙人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条、第24条和《中华人民共和国合同法
》第58条的规定，一审判决：（1)中植公司与华纺公司、首创公司、万锐公司于1998年3月签订的《合作合同》无效；（2)判决生效后三十日内，万创华公司将位于北京市西城区西直门外大街141号院的房产及土地腾退并返还给中植研究所；(3)中植研究所、中植公司于判决生效后三十日内返还华纺公司1200万元补偿款及89万元资金占用费；（4)中植研究所、中植公司于判决生效后三十日内返还首创公司900万元补偿款及66万元资金占用费；（5)中植研究所、中植公司于判决生效后三十日内返还万锐公司900万元补偿款及66万元资金占用费；(6)驳回中植研究所、中植公司其他诉讼请求；（7)驳回华纺公司、首创公司、万锐公司其他反诉请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第229条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费716,800元，由中植研究所、中植公司负担（已缴纳）。反诉费189,000.28元，由中植研究所、中植公司负担10万元，由华纺公司负担29,666.76元，由首创公司负担29,666.76元，由万锐公司负担29,666.76元。
四、当事人的上诉请求与答辩情况
中椬研究所、中植公司上诉称，一审判决认定其是导致合同无效的主要原因并承担主要责任与事实相悖，双方的合作开发项目及合作方式业经政府有关部门审核批准，其对于合同无效并无过错;华纺公司、首创公司、万锐公司及万创华公司资金不到位且怠于办理土地有偿使用手续及缴纳土地出让金等费用，是导致合同现今无效的根本原因，应承担主要责任;一审判决判定华纺公司、首创公司、万锐公司及万创华公司可以无偿占用、使用、出租西直门外141号院房屋并获得收益，中植研究所、中植公司却需向其支付资金占用费，有失公允;一审判决认定事实不清、部分程序违反法律规定，适用法律不正确，一审在未经质证及审计核实的情况下，片面采信中植研究所、中植公司的单方委托报告,有悖客观事实。一审未告知当事人变更诉讼请求，且判决中植研究所、中植公司迟延履行处罚适用法律不正确。故请求撤销一审判决,依法改判。
华纺公司、首创公司、万锐公司、万创华公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。涉案合同效力始终未能补正的责任全部归于中植研究所、中植公司。涉案划拨地中存在文物，中植研究所、中植公司应早已知悉。其未向有批准权的政府批准是导致合同无效的原因。万创华公司所提交的所得税报告、专项报告全面、真实、客观地反映了万创华公司的收支情况，一审采信该证据符合法律规定。
五、最高人民法院二审査明的事实
最髙人民法院二审查明，双方当事人所签订的《北京万创华房地产有限公司合同》第28条约定：（1)甲方获得建筑用地范围内现有建筑物的搬迁补偿费3000万元人民币；（2)甲方获得其他补偿费12，000万元人民币。以上补偿费不依物业的可建面积、投资总额、经营盈亏的变化而变化。
最高人民法院二审査明的其他事实与一审査明的事实相同。
六、最高人民法院二审的认定与处理
最高人民法院二审认为，双方当事人争议的焦点为:双方所签订的涉案合同的性质与效力问题;一审是否事实清楚、适用法律正确。
关于双方所签订的涉案合同的性质与效力。双方当事人所签订的《北京万创华房地产有限公司合同》第28条约定：（1)甲方获得建筑用地范围内现有建筑物的搬迁补偿费畚仟万元人民币；（2)甲方获得其他补偿费壹亿贰仟万元人民币。以上补偿费不依物业的可建面积、投资总额、经营盈亏的变化而变化。从上述内容来看,双方当事人约定甲方只收取固定收益，不承担任何经营风险，依照最髙人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条的规定，双方所签订的合同应当认定为土地使用权转让合同。双方所转让的涉案土地使用权的地块性质为划拨用地,未经有批准权的人民政府批准，亦未缴纳土地出让金，依照最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条的规定，“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效”
法院评论
从本案中双方所签订的合同内容的表述来看，一方只收取固定收益，不承担任何经营风险，虽然表现形式为合作建房,实际上为土地使用权转让合同。由于转让的是划拨国有土地使用权，且直至一审起诉前仍未取得有批准权的人民政府批准,因此属于无效合同。此时，产生一个问题是一审双方当事人均主张合同有效，能否径行认定合同无效。在司法实践中，有种观点认为应当向当事人行使释明权,令其变更诉讼请求，而不应当直接认定合同无效。一审若未行使释明权属于违反法定程序，二审应当发回重审。笔者认为发回重审有严格的法律规定，即事实不清、程序违法,而对于程序违法民事诉讼法亦有严格的界定，如应当回避没有回避，应当向当事人送达没有送达的。不应当任意扩大发回重审的适用条件。合同的效力问题是个法律问题，而非事实问题，因此，即使双方当事人均主张合同有效，法院也可以认定合同无效，这并不违反法定程序。因此，一审法院认定合同无效并无不妥。合同无效后依据《合同法》第5 8条的规定，无效的法律后果是双方互相返还财产，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。但如何互相返还财产,司法实践中是一个比较难把握的问题。应当结合案件的实际情况进行处理。本案中万创华公司将诉争土地及房屋出租，因此万创华公司应将诉争房屋及土地腾退并返还中植研究所、中植公司，并返还其租金收益，同时中植研究所、中植公司返还给华纺公司、首创公司、万锐公司3000万元补偿款及其利息。从本案的实际情况出发，万创华公司返还中植研究所、中植公司的租金收益与中植公司、中植研究所返还给华纺公司、首创公司、万锐公司3000万元补偿款的利息大体相抵，双方对此不再互相返还。一审仅判决中植研究所、中植公司返还给华纺公司、首创公司、万锐公司3000万元的资金占用费221万元，而未判决万创华公司返还中植研究所、中植公司的租金收益造成双方利益的失衡，显属不当，二审纠正了这一问题，认定双方不再互相返还义务，即不再令中植研究所、中植公司返还给华纺公司、首创公司、万锐公司3000万元的资金占用费221万元,以平衡双方的利益。