联合开发项目双方当事人对开发项目负有对等投资义务，双方均要求履行合作开发协议，一方诉请另一方给付代垫款项应不予支持
————辽宁北信房地产开发有限公司与铁岭惠源集团有限公司合作开发房地产合同纠纷上诉案
【案 由】合资、合作开发房地产合同纠纷
【审理法院】最高人民法院
【审理程序】二审
裁判规则
法院裁判要依照不告不理的原则，在当事人的诉讼请求范围内裁判。在双方当事人对联合开发项目均负有对等投资义务且双方均要求履行合作开发协议，为维护交易秩序，一方诉请另一方给付代垫款项应不予支持。 法院的裁判结果与当事人的诉讼方向和具体的诉讼请求密切相关。法院既不能遗漏当事人的诉请和作出有遗漏内容的裁判，也不能越俎代庖、判非所请，更不能作出与当事人的诉请或合同目的相反的裁判。法院的裁判既要符合法律的精神，更要符合情理、常理,做到情、理、法的和谐统一。 在双方当事人对联合开发项目均负有对等投资义务以及双方当事人均要求继续履行《联合开发协议书》的前提下，应当尽量稳定双方的合作关系，维护交易秩序。此时，一方诉请另一方给付所谓的代垫款项既与履行合同的目的不符，同时也与情理或常理不符，应不予支持。
辽宁北信房地产开发有限公司与铁岭惠源集团有限公司合作开发房地产合同纠纷上诉案
上诉人（原审被告、反诉原告〉：辽宁北信房地产开发有限公司,住所地:辽宁省沈阳市和平区南一马路109号。
法定代表人:潘红峰,该公司董事长。
委托代理人:略。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：铁岭惠源集团有限公司,住所地:辽宁省铁岭市银州区工人街。
法定代表人:董宝坤,该公司董事长。
委托代理人:略。
一、辽宁省高级人民法院一审査明的案件事实
一审法院审理查明：辽宁北信房地产开发有限公司（以下简称北信公司）于2001年2月27日在辽宁省工商行政管理局注册成立。该公司注册资本为2000万元，其中辽宁北信经济发展有限公司（以下简称北信经济公司）投资1600万元;刘凤义投资200万元;郭素琴投资200万元。叶庭祥是北信经济公司和北信公司的法定代表人。验资机构出具验资证明称北信公司各股东投资均已到位。
2002年8月18日，北信公司与铁岭惠源集团有限公司（以下简称惠源公司）签订一份《联合开发协议书》。其约定：
（一）联合开发协议总纲
（1）双方一致同意联合开发房地产项B,包括与其相关的其他项目。（2）联合开发时限为十年。自2001年2月起至2010年2月止。（3）联合开发组织形式及管理机制。合署办公，两块牌子,一套人马。双方营业执照同等有效。统一指挥，统一核箅，利益共享,风险共担。组成联合开发领导小组，由惠源公司总经理惠学新担任领导小组组长，主持全面工作，一支笔签发财经收入支出。北信公司董事长叶庭祥担任领导小组副组长,协助惠学新工作。（4）联合开发利益分配。双方各分50%利润，风险共担。
（二）双方联合开发省委党校项目
（1）双方一致承认联合开发辽宁省直机关工委党校（以下简称省直党校）综合办公楼项目（含住宅）。该项目自2002年4月由北信公司与省直党校签署开发协议,《协议书》附后。双方一致承认,省直党校与沈阳市建设投资公司签署的《动迁协议》，省直党校与和平分局马路湾派出所签署的《动迁协议》。双方共同动迁省委家属楼。（2）该项目现有下列文件:省直机关工委立项文件;省委办公厅立项文件;省计划委员会关于公建项目的批复;省计划委员会关于经济适用房的批复;沈阳市规划设计院关于该项目的初步规划设计（草案）;省委办公厅土地证;沈阳市建设投资公司、和平分局马路湾派出所的动迁协议;省委家属楼住户的动迁协议。双方在以上基础上，办理下一步开发建设项目各项手续，直至完成全部开发任务。（3）开发该项目的组织形式与对外工作的形式。由于该项目是以北信公司名义对外签约，现仍以北信公司名义对外开发工作，直至完成全部开发销售工作。对外签约办手续法人代表仍用叶庭祥名义，以利于工作。该项目仍由惠学新主持全面工作,一支笔签发财经收支。（4）该项目所需资金的安排。由惠源公司负责动迁费、动迁房租费、四费、土地出让金等。如根据项目所需资金的需要,可由双方共同办理项目贷款。
（三）双方联合开发沈阳市东陵区丰乐商业街项目
（1）2001年5月北信公司与沈阳市东陵区人民政府丰乐街道办事处签订《联合开发丰乐商业街项目协议》，惠源公司借给北信公司400万元,北信公司以该项目土地证为抵押，由沈阳市商业银行惠工支行贷款350万元。现已基本办理完项目各种审批手续,完成部分动迁工作。（2）根据本协议规定,双方一致同意联合开发沈阳市东陵区丰乐商业街项目。承认北信公司与丰乐街道办事处签署的《联合开发丰乐商业街项目协议》。在现有工作基础上，由惠学新主持该项目全面工作。惠源公司借给北信公司的400万元,转为惠源公司先期投资，双方承认承担北信公司由惠工支行的350万元贷款。（3）该项目自签约之日起,作为双方联合开发项目,统一指挥，统一核算,利润各分50%该项目后续资金及土建工程由惠源公司负责。（4）双方同意,将丰乐商业街开发项目、省直党校项目合署为一个项目班子，由惠学新主持全面工作，开展下一步工作，直至完成项目开发的全过程。
（四）北信公司开发两个项目前期费用的处理意见
（1）经双方审计，前两个项目总支出785万元,账面现余28万元，总占用资金813万元。其中，惠源公司出资400万元,银行贷款350万元,借刘凤义45万元,叶庭祥出资18万元（详见出资明细表）。（2）经双方同意,新组成的联合开发项目办公室将813万元债务列人两个项目开发成本，将账面现金28万元收归联合开发项目办公室财务。即承认北信公司在开发前两个项目总支出785万元。
上述《联合开发协议书》签订后,惠源公司总经理惠学新开始行使联合开发领导小组组长的权力。为方便统一管理,叶庭祥将北信公司的财务章授权并交付给联合开发项目办公室的财务室使用和保管（财务室会计和出纳是惠源公司派出的工作人员）。联合开发项目的每一笔支出均由惠学新审査、签字后方可动用。
2004年3月1日，北信公司的法定代表人由叶庭祥变更为潘红峰。从同年2月18日起,北信公司的股权几经转让。截至同年8月9日，其股东为潘红峰、大连亨达投资有限公司（以下简称亨达公司）、孙毅。潘红峰向北信公司实缴注册资本1000万元,亨达公司实缴注册资本940万元,孙毅实缴注册资本60万元。同年3月至5月，北信公司多次发函要求惠源公司履行《联合开发协议书》中约定的投资义务。
2004年6月11日，惠学新向铁岭县公安局经侦大队报案称:2001年年初，叶庭祥在没有资金的情况下虚假注册北信公司，伙同郭素琴、刘凤义以此公司与惠源公司骗签房地产联合开发协议,待惠源公司投人近6000万元办完开发手续后，叶庭祥将所有开发手续骗走,并以此为代价将北信公司的股权全部转让，得款500万元后潜逃。2004年6月23日，铁岭县公安局决定对叶庭样涉嫌合同诈骗案立案侦查。
2004年6月15日，北信公司强行接管沈阳民主广场项目现场。联合开发领导小组工作人员及原施工单位铁岭建鑫建筑工程有限公司（以下简称建鑫公司〉撤出现场。此时，民主广场项目的场地已经平整完毕,准备开工。此后，惠源公司实际退出联合开发项目，联合开发协议未继续履行。
2004年6月29日，北信公司以合资合作开发房地产合同纠纷为由向沈阳市中级人民法院提起民事诉讼,要求判令惠源公司继续履行《联合开发协议书》约定的义务,支付截至起诉日的房地产项目开发资金11,077,300元。该案审理期间，铁岭县公安局向该院出具《情况说明》称:“2004年8月11日，我局接到惠源公司转来沈阳中院要求该公司与北信公司就同一份继续履行合同的诉讼通知，我局于2004年6月23日对此案立案侦查,并以涉嫌虚报注册资本及合同诈骗罪,对北信公司法定代表人叶庭样追捕，按照省委、省政府及公安厅指示，现此案正在侦查中。”同年9月6R，沈阳中院以《联合开发协议书》涉嫌合同诈骗和虚报注册资本犯罪为由，裁定驳回北信公司的起诉。2004年9月6日，铁岭县公安局因叶庭祥被指控的合同诈骗事实不存在,决定撤销此案。同年9月14日，沈阳市公安局经济犯罪侦査支队决定对叶庭祥涉嫌虚报注册资本案立案侦查。
另査明，惠源公司与北信公司在逋行《联合开发协议书》过程中共同取得了省直党校项目、东陵区丰乐商业街项目、民主广场项目、富裕小区二期X程项目和四台子项目。其中前两个项目是在《联合开发协议书》中约定的项目，后三个项目是在《联合开发协议书》履行过程中取得的。北信公司与惠源公司均认为后三个项目属于联合开发的项目，但没有另行签订协议。该三个项目对外均是以北信公司名义签订合同或办理手续。上述五个联合开发项目的基本情况是：
（1）省直党校项目。该项目位于沈阳市和平区十三纬路北侧。2003年9月10日，北信公司取得国有土地使用权证。同年8月29日，北信公司取得建设用地规划许可证。北信公司在该项目中投资8,46"7,826.41元，惠源公司对其中8,267,826.41元予以认可。惠源公司在该项目中投资13,557,344.29元，北信公司对其中11,142,639.25元予以认可。截至2005年8月23日，该项目没有开工。
（2）东陵区丰乐商业街项目。该项目位于沈阳市东陵区丰乐一街。2002年4月，北信公司取得国有土地使用权。北信公司在该项目中投资174,223.5元。惠源公司在该项目中投资3,763,924.8元,北信公司对其中3,508,924.8元予以认可。截至目前,该项目尚未开发。
（3）民主广场项目（又称盛京大厦项目、商贸国际项目）。该项目位于沈阳市和平区南二马路,规划建筑面积88,274平方米。该项目2004年7月14日开工，同年8月取得建设用地规划许可证，同年9月取得建设工程规划许可证，同年10月取得建设工程施工许可证,同年11月取得商品房预售许可证，2005年5月取得国有土地使用权证。该项目于2004年10月开始预售，截至2005年6月30日，共签订预售合同140份,销售金额为76,255,493元。2004年6月15日以前民主广场项目由惠源公司出资。此间，惠源公司在该项目中投资39,207,289.86元,北信公司对其中38,405,450.51元予以认可。2004年6月15日以后民主广场项目由北信公司出资。北信公司在该项目中投资44,578,539.04元。截至目前，该项目尚未竣工。
（4）富裕小区二期工程项目。该项目位于沈阳市于洪区鸭绿江街。北信公司于2002年10月28日以转让方式取得该项目，尚未办理变更登记。北信公司在该项目中没有投资,惠源公司在该项目中投资1，705,500元。截至目前,该项目尚未开发。
（5）四台子项目。该项目位于沈阳市于洪区陵东乡四台子村。北信公司于2002年2月5日通过拍卖方式取得。北信公司在该项目中没有投资，惠源公司在该项目中投资1，060，500元。截至目前,该项目尚未开发。
在上述五个联合开发项目中,北信公司总计投资53.220,588.75元，惠源公司认可其中的53,020,588.75元。惠源公司总计投资59,314,598.95元,北信公司认可其中的55,823,014.56元。双方共同确认，以上投资额计算的起止时间从《联合开发协议书》签订之日起至2005年6月30日止。
惠源公司向--审法院提起诉讼称：惠源公司分批投人联合开发资金59,243,755.32元。北信公司的法定代表人由叶庭祥变更为潘红峰后便无视双方签订的协议,通知惠源公司要将投人资金转人北信公司账户内并实际免去了惠学新联合开发领导小组组长的职务,剥夺了惠源公司在联合开发协议中约定的管理权，致使惠源公司无法也不敢再投资。2004年6月15日，北信公司动用保安强行m占民主广场项目。该项目主体工程盛京大厦,总面积8万平方米，总造价大概是1.8亿元。其中，惠源公司投资38,405,228元。北信公司在未通知惠源公司的情况下，擅自将主楼盛京大厦部分出售。该大度的总体价值大约在6亿元。本案《联合开发协议书》合法有效。鉴于北信公司擅自出售联合开发项目的情况,故要求北信公司立即给付惠源公司竣工工程盛京大厦的利润。双方在联合开发五个项目的过程中,对项目实行了基本对等的投资,体现了公平原则。惠源公司请求法院在判决继续履行《联合开发协议书》的同时,应注明包括待开发的省直党校项目、东陵区丰乐商业街项目、富裕小区二期工程项目、四台子项目。故请求判令北信公司继续履行联合开发协议;北信公司给付竣工工程利润2亿元。
北信公司辩称：
（一）惠源公司关于北信公司违约的f东述，没有事实根据
（1）北信公司要求惠源公司将投资转人北信公司账户不构成违约。首先，《联合开发协议书》对惠源公司屜行出资义务的资金是否应先转人北信公司账户没有约定。故可确定北信公司提出将惠源公司的投资转人其账户不违约。其次,从《联合开发协议书》的内容看,双方是合伙型联营。对外以北信公司名义办理联合开发的事务。惠源公司为履行联合开发项目的各项资金投人都应以北信公司名义实施，由此决定了惠源公司的资金只有进人北信公司账户后再转出才符合会计管理规定。再次，惠源公司总经理是联合开发领导小组的组长，即使在北信公司的法定代表人变更为潘红峰之后,北信公司的财务专用章仍然在领导小组的控制和管理之中，惠源公司投入的资金即使进人北信公司账户也不产生惠源公司所说的“无法也不敢再投资”的可能性。最后,北信公司的请求只能成为一项新的要约,不能以此作为北信公司违约的根据。（2）关于惠源公司所谓实际免除惠学新领导小组组长职务和不让其参与联营管理和决策的说法不是事实。首先,北信公司股东和法定代表人的变化只是内部的变化，并不能引起作为法人单位取得的房地产开发项S主体和经营方式的变化,也不妨碍惠学新行使联合开发的统一指挥权。其次，《联合开发协议书》签订之后,到北信公司法定代表人变更之前，双方联合开发项目已经变为五个。项目的开发权人都是北信公司。但各项目的前期出资义务尚未完成,由此可以确定，惠源公司总经理惠学新只要按照《联合开发协议书》中关于出资方式的约定履行出资义务，便是行使领导小组组长职务。惠源公司不能提出北信公司法定代表人变更为潘红峰后,无视《联合开发协议书》以及实际免除惠学新联合开发领导小组组长职务的事实根据。最后，在北信公司股东和法定代表人变更之前的2003年9月，惠源公司提出项目所有权主XXX担任北信公司法定代表人的主张没有实现之后,便停止了对《联合开发协议书》的履行。北信公司法定代表人和股东变更之后不仅承认《联合开发协议书》的效力，而且多次请求惠源公司继续履行该协议。但惠源公司却继续违约。北信公司于2004年6月向沈阳市中级人民法院起诉惠源公司要求其继续履行《联合开发协议书》，而惠源公司以北信公司原法定代表人虚假注册、联营涉嫌合同诈骗为由向有关机关举报。经审理后该院驳回了北信公司的起诉。（3）惠源公司所谓北信公司强行霸占民主广场项目的说法不仅不是事实,而且与北信公司违约无关。首先,民主广场的盛京大厦是以北信公司名义取得的联合开发项目之一。盛京大厦所使用的土地在工程开工前或施工中无论是由惠源公司还是由北信公司人员看管,都不能改变该地块是联营组织联建项目土地使用人的性质。其次，北信公司取得盛京大厦项目时,该项目占用的土地已经是净地。工程开工前,无需双方派人看管。大厦正式动工之前,施工现场只是一块被用于临时停车的场地,不存在惠源公司施工的事实。最后，盛京大厦是在2004年7月14日举行奠基仪式,不存在2004年6月15日以前建设已经超过大半的可能。综上,惠源公同的第1项诉讼请求不能成立。
（二）惠源公司的第2项诉讼请求也不能成立
因盛京大厦正在继续施工,并未进行竣工结算,不存在利润分配问题。盛京大厦属于双方联合开发的五个项目之一,惠源公司没有瓶行其应承担的相关费用的义务。
（三）惠源公司在诉状中关于双方联营的房地产项目内容的陈述，大部分没有根据
双方联合开发的五个项目中，除省直党校和丰乐商业街项目中的出资比例和方式在《联合开发协议书》中明确约定外，对其余三个联合开发项目的投资比例和出资方式的说法只是惠源公司的单方意思。惠源公司强调《联合开发协议书》中“利益共享、风险共担和利润各50%的约定”。北信公司认为上述约定不能成为惠源公司上述主张的根据。相反，根据《联合开发协议书》的约定,只能得出惠源公司同样应依照省直党校和东陵区丰乐商业街项目承担动迁费、动迁房租费、四费和土地出让金等项目前期费用的结论。综上，请求驳回惠源公司的起诉。
北信公司同时向一审法院提出反诉称：《联合开发协议书》签订后,北信公司又先后取得民主广场等三个项目。但后三个项目双方未再签订协议，至2003年9月之前双方事实上一并作为联合开发项目。惠源公司对五个项目统一管理,双方对《联合开发协议书》的履行非常顺利。2003年9月，惠源公司提出了变更《联合开发协议书》的请求,其主要内容是基于其对联建项目投资处于高度风险的考虑，要求联合领导小组组长惠学新担任北信公司法定代表人或者将现有联合开发项目转归惠源公司独立开发,终止联营等。由于北信公司没有接受惠源公司的要求,惠源公司便不再继续履行《联合开发协议书》。联建项目全面处于停顿状态，使北信公司陷人全面违反开发项目相关协议的闲境之中。为避免损失的进一步扩大,北信公司在采取借贷方式继续屜行应由惠源公司承担的项目前期费用给付义务的同时，于2004年6月向沈阳市中级人民法院对惠源公司提起继续履行《联合开发协议书》之诉。但该院以双方的联合开发涉嫌犯罪，北信公司是否具备法人资格不能确定为由对该案予以驳回。
北信公司不否认，北信公司设立之初确实存在注册资金不到位的事实。但正是由于北信公司缺少对已经取得的房地产项目开发资金才在向惠源公司借贷的基础上又与其签订《联合开发协议书》,从而实现使用惠源公司对开发项目前期费用的投资完成项目开发的目的。故北信公司反诉请求惠源公司给付北信公司为其垫付的联合开发项目前期投资款53,220,588.乃元及利息；惠源公司继续履行联合开发项目的后续开发建设投资义务。
惠源公司针对北信公阂的反诉辩称:北信公司的诉讼请求无事实和法律依据，请求驳回北信公司的反诉请求。
二、辽宁省高级人民法院一审认定与处理
—审法院认为，由于《联合开发协议书》中主要合同条款约定不明,双方当事人在诉讼中未能就此达成补充协议。2005年11月18日，一审法院根据有关司法解释向双方当事人询问是否变更诉讼请求。双方当事人均以书面方式表示不变更诉讼请求。
一审法院认为,本案《联合开发协议书》应认定合法有效。双方在《联合开发协议书》的履行过程中共同开发了五个项目。其中省直党校项目和东陵区丰乐商业街项目的投资义务在合同中作了约定,双方均应按约定履行合同义务。另外三个项目即民主广场项目、富裕小区二期工程项目、四台子项目在《联合开发协议书》中对投资比例、投资期限、投资方式等内容未作约定。诉讼中双方对此未能达成一致。根据利润按50%分配的约定可以确定在后三个联合开发项目中双方当事人负有对等投资义务。从双方当事人的诉讼主张看,均有要求继续履行《联合开发协议书》的意思表示,《联合开发协议书》具有继续履行的可能性。因此，对惠源公司要求北信公司继续履行《联合开发协议书》的诉讼请求及北信公司要求惠源公司继续履行联合开发项目的后续开发建设投资义务的反诉请求,应予支持。关于惠源公司要求北信公司给付竣工工程利润的诉讼请求一节。因双方当事人共同开发的五个项目截至目前均未竣工，分配竣工利润的条件未成就。因此，惠源公司请求分配竣工利润既无事实依据也无合同依据,对该项诉讼请求应不支持。关于北信公司要求惠源公司给付为其垫付的前期投资款及垫款利息的反诉请求。因为本案双方当事人均将五个项目视为联合开发项目，对项目的投资情况除前两个项目有约定外,其他三个项目均未作约定。在此情况下,北信公司要求惠源公司给付为其垫付的前期投资款及利息没有合同依据，对北信公司的该项反诉请求应不予支持。综上,该院依照《合同法》第8条、第76条之规定，判决:惠源公司与北信公司继续履行《联合开发协议书》；驳回惠源公司的其他诉讼请求;驳回北信公司的其他反诉请求。一审案件受理费1,010,010元，由惠源公司承担。反诉案件受理费276,112.94元，由北信公司承担。证据保全费30,000元，由惠源公司与北信公司各承担15,000元。
三、当事人上诉与答辩情况
北信公司不服一审判决,向最高人民法院提起上诉称：
（一）一审判决对惠源公司的违约事实认定不清
（1）对惠源公司首次违反投资义务的时间没有认定。依照《联合开发协议书》及附件《联建协议书》和《搬迁协议》的约定，惠源公司应于2003年2月底之前履行给付党校项目其余搬迁租金377,300元的义务。但惠源公司逾期不履行这一义务，首次违反该协议约定的出资义务。但一审判决对此没有认定。（2）把北信公司为惠源公司的垫资认定为北信公司的投资没有合同依据。自惠源公司第一次违反出资义务之后，党校项目和东陵区丰乐商业街项目的投资陆续发生,但惠源公司均不履行约定的出资义务。因北信公司是开发项目的主体，为避免违约和行政处罚责任，影响开发项S的进行,北信公司不得不自筹资金,为惠源公司垫付应由其承担的出资义务。自2004年6月18日起至2005年6月11日止,北信公司先后在党校项目上垫付了8,467,826.41元，在东陵区丰乐商业街项目上垫付了174,223.5元。即北信公司共垫付8,642,049.91元。如果认定《联合开发协议书》有效,双方各按50%分配项目开发所得利润,惠源公司就必须承担北信公司的垫资及其利息的责任。但一审判决却把北信公司的垫资认定为北信公司的投资。同时对党校垫资的8,467,826.41元中，在庭审质证时，惠源公司虽然对2005年2月6日垫付的20万元不予认可，但北信公司已经针对惠源公司提出的异议,提出了新的证据,证明该20万元是以党校借款名义间接向被动迁单位马路湾派出所给付的动迁费。因此,一审判决应认定该20万元是北信公司为惠源公司的垫资但未予认定。（3）对惠源公司通过新闻舆论公开毁约的事实未予认定。本案庭审中，北信公司提出了《长春晚报》2005年2月19日第12版刊登的题为“谁在操盘？慈善家被卷走6000万元”的报道和《职工快报》2005年2月19日北方周末版W登的题为“铁岭富商被人拐走6000万元始末”等报道，证明惠源公司自2004年起，便公开否认《联合开发协议书》效力的事实,用以支持北信公司的反诉主张。惠源公司在本案庭审中虽然以“新闻报道与自己无关”加以否认，但根据常理和报道的内容足以确定报道的内容是惠源公司自己提供的,具有证据效力。但一审判决对这些报道的证据效力及其证明的事实未予认定。（4）对与双方违约无关的且没有证据能予证明的事实作出了认定。一审判决关于北信公司接管民主广场项目现场、建鑫公司撤出现场、2004年6月15日民主广场项目现场情况和《联合开发协议书》履行状况的认定不符合客观事实,也与确定本案违约责任无关。具体理由和事实是：（1）民主广场项目现场只是双方联合开发项目的客体之一，任何一方当事人派人进驻该现场都不能改变其为联合开发项目客体的性质;该现场的土地是以北信公司名义取得，自沈阳市和平区房产管理局危房改造办公室移交给北信公司时起已经是平整的净地。（2）建鑫公司是作为惠源公司要求出庭作证以证明北信公司强行霸占民主广场项目现场的单位。庭审质证时，建鑫公司没有主张也没有提出证据证明自己单位是民主广场项目的施工单位,不存在“撤离”现场的事实。（3）北信公司不否认确于2004年6月15日下午委托保安公司进驻民主广场项目现场的事实,但不存在“强行”接管的事实,惠源公司在本案庭审时要求数十名自然人和单位出庭作证,佴在质证过程中，相关证人之间的证言相互矛盾,根本不能证明保安公司的“强行”接管事实。（4）民主广场项目现场只是联合开发项目客体之一,其他联合开发项目都有现场,联合开发领导小组及其工作人员自始就不在任何一个开发项目现场，更不存在“撤离现场”的事实。因此,一审判决的上述认定没有根据。
（二）一审判决对民主广场等三个在《联合开发协议书》中没有明确投资比例的项目作出按各50%投资的认定不符合当事人的真实意思
根据《联合开发协议书》中对省直党校项目和东陵区丰乐商业街项目投资比例的约定以及该三个项目取得后的履行行为,应当确认惠源公司应承担该三个项目在可以用于抵押取得贷款进行后续开发之前的全部投资即前期投资的结论。理由是:（1）从《联合发协议书》的订立目的看，双方都淸楚,签订该协议书的目的就是要解决北信公司缺少项目开发前期资金的困难,完成北信公司无力独立完成的房地产开发。从《联合开发协议书》中可以确定，北信公司在取得省直党校项目和丰乐商业街项目之后,是向银行贷款350万元和向惠源公司借款400万元以及北信公司原股东的少量个人出资作为前期投资的。除此之外，没有其他多余资金。（2）正因为如此,双方在《联合开发协议书》中才明确约定,惠源公司承担联合开发项目前期投资的义务。从表面上看,《联合开发协议书》对该两个项目的约定不尽相同,但是,从铕直党校项目的投资上约定惠源公司“负责动迁费、动迁房租费、四费、土地出让金等”，其余资金可由“双方共同办理项目贷款”足以确定，惠源公司承担前期投资义务。在东陵区丰乐商业街的投资约定上,北信公司借款400万元改为惠源公司的前期投资，抵押贷款的350万元变为项S贷款即双方的共同贷款，该项B的后续资金由惠源公司负责。（3）从联营的组织形式看,也足以确定惠源公司对巳经取得和将要取得的联合开发项B具有支付前期投资的义务。正是由于惠源公司应承担开发项目的前期投资,所以《联合开发协议书》才明确约定由惠源公司总经理担任联合开发领导小组组长主持全面工作,一支笔签发财经收支。而且，北信公司要将财务专用章交由联合开发办公室掌管。否则,项目的权利人是北信公司，如果投资对等,便不会作出这样的约定。（4）从惠源公司对民主广场等三个后取得项目的A动出资的行为,可以推定出双方真实的意思表示是应由惠源公司承担联合开发项目的前期投资。这种出资的积极行为,可以从三个方面看:一是在以北信公司名义取得民主广场等三个联合开发项目后,关于该三个项目前期投资的承担,担任联合领导小组组长的惠学新从没主张另行签订协议重新约定投资比例。相反,在没有北信公司要求的前提下,惠源公司自动地履行了前期投资义务。二是惠源公司的出资完全是按联合开发项目相关合同规定的数额自行付款，并将第一人开具的发票留在惠源公司账内，而将巧信公司的财务印章自行加盖在惠源公司开具的发票之上作为北信公司认定惠源么司投资的证据。三是惠源公司在履行这些出资义务时，从没要求北信公司也应承枳对等的出资义务，只是在本次诉讼中才提出了对等出资的主张。患源公司的积极行为表明，其真实意思是对后三个开发项目与省直党校和东陵区丰乐商业街项S—样地承担前期投资义务。
（三）一审判决对惠涞公司的违约行为没有确认，判决结论中漏判了惠源公司应承担违约责任
一审判决虽然认定“党校和东陵区丰乐商业街项目的投资义务在合同中作了约定,双方均应按约定厢行合同义务”。但对惠源公司没有履行该两个项目中已经发生的前期投资义务的违约行为予以认定，因而在判决结论中漏判了责令惠源公司立即返还北信公司在该两个项目上为其垫付的前期投资8,642,049.91元及利息。由于对《联合开发协议书》签订后取得的民主广场等三个项目作出了各按50%比例投资的认定。一审判决对惠源公司拒绝继续承担民主广场项目前期投资义务的违约行为同样没有认定,也没有作出惠源公司应立即返还北信公司在该项目上为其垫付的前期投资44,578,539.04元及利息的判决。
（四）一审判决关于本案诉讼费和证据保全费的分担确定不当
本案反诉案件受理费和证据保全费应由惠源公司承担。故请求撤销一审判决第3项“驳回北信公司其他反诉请求”和第4项关于诉讼费用负担的判决结论；改判惠源公司立即偿还北信公司垫付的应由其承担的联合开发房地产项目前期投资款53,220,588.75元及利息。
惠源公司答辩称：
（一）一审判决认定事实清楚，证据确实充分
（1）北信公司指责一审法院没有认定“惠源公司首次违反投资义务的时间”毫无道理。北信公司向一审法院递交的民事反诉状明确表示迄2003年9月之前，双方事实上一并作为联合开发项目，被反诉人（惠源公司）不仅对五个项目统一管理，同时，按照我方（北信公司）与第三人签订的协议的约定’给付了土地出让金，拆迁费、动迁补偿费和四费等费用,双方对《联营协议》的履行非常顺利。”自纸黑字，转眼之间,北信公司怎么自相矛盾地否定自己的观点？北信公司现任法定代表人是2004年2月28日后接管北信公司的,对惠源公司与北信公司原法定代表人叶庭祥之间签订履行《联合开发协议书》的情况并不了解。事实上,2003年9月前,双方对联合开发协议的履行非常不顺利。协议签订前，叶庭祥就已经取得省直党校项目、丰乐商业街项目的开发权并完成部分投资，双方在《联合开发协议书》中确定北信公司的投资额是785万元。但在开发民主广场等后三个项目的过程中，北信公司却迟迟不履行协议约定的共担风险、共同投资的义务。联合开发领导小组组长惠学新多次找叶庭祥谈话,要求北信公司严格履行联合开发协议,立即支付项目的投资款。叶庭祥开始讲,有2000万元注册资金马上到,但迟迟未到。后来又讲,可以借1000万元，但也没兑现。最令人气愤的是叶庭祥负责开发项目的手续工作，在联合开发办公室多次借支的应缴纳项目开发的专款197万余元（其中就包括给付党校项目的377,300元搬拆租金）至今未报账,不知用于何处。叶庭祥在2003年8月突然失踪50多天,因其保管着全部开发项目的资料和公章,致使全部开发工作停顿，极大地影响了开发进度。从2003年12月至今,叶庭祥从未到联合开发办公室上过班。这期间，惠源公司为了减少联合开发项目的经济损失，忍辱负重,先后为联合开发项目投人大量人力、物力、财力支撑着联合开发项目。截至2004年3月26日，惠源公司共向五个项B投资59,364,755.32元。以协议总纲约定的共同投资的比例计算，惠源公司在后三个项目共投资42,615,633.5元。北信公司应同时投资42,615,633.5元。实际上是惠源公司为北信公司垫付21,307,816.75元。北信公司不履行对等投资义务，屡屡违约，是因为北信公司原法定代表人叶庭祥将在联合开发办公室多次借支的应缴纳项目开发的专用款项197万余元非法占有，未及时给付相关单位的费用。北信公司应承担该民事责任。北信公司在一审中对该笔款项不予认可是毫无道理的。（2）北信公司关于“垫资”的说法没有合同和法律依据。首先,本案《联合开发协议书》并没有“垫资”一词，惠源公司也并未请求北信公司为其“垫资”。所谓“垫资”只是北信公司的一相情愿,没有合同和法律依据。事实上，惠源公司为北信公司垫资在前,2004年6月15日以后,北信公司的投资是强制取消惠源公司投资权力后的单方投资,是一种违约行为，是不受法律保护的。正如一审判决认定的《联合开发协议书》签订以后，惠源公司总经理惠学新开始行使联合开发领导小组组长的权力。为方便统一管理，叶庭祥将北信公司的财务章授权并交付给联合开发项目办公室的财务室使用和保管（财务室会计和出纳是惠源公司派出的工作人员）。联合开发项目的每一笔支出均由惠学新审查、签字后方可动用。”北信公司的法定代表人发生变更后就单方撕毁联合开发协议。从惠源公司为民主广场项目投资240万元后的第3天开始（即2004年3月29日），北信公司通过公函的形式,无理要求惠源公司将投资款汇到北信公司账户。惠源公司当然不能接受。因为惠源公司的总经理惠学新是《联合开发协议书》确定的开发领导小组组长,其地位在联合开发中不容动摇。联合开发投资巨大,必须严格执行联合开发办公室的规定，不可能将巨款汇到北信公司账户，况且联合开发办公室有以北信公司名义设立的专门的银行账户。尤其是发生了北信公司原法定代表人叶庭祥携巨款潜逃的事件后，惠源公司更不敢将巨款汇到北信公司的账户。联合开发办公室的财务印章和财务账册是叶庭祥为履行联合开发协议而亲自交由联合开发办公室保管、使用的，并非惠源公司使用。（3）—审判决未将媒体的报道作为证据认定是正确的。媒体报道只是媒体对某件事情的看法,不能也不可能作为法院定案依据。诸多媒体对本案进行了报道，如《光明日报》、《辽宁法制报》、新浪网等，北信公司为什么不都拿来作为证据呢？（4）北信公司认为一审法院“对与双方违约无关的且没有证据能予证明的事实作出了认定”。该说法是错误的。一审法院关于“2004年6月15日，北信公司强行接管沈阳民主广场项目现场。联合开发领导小组工作人员及原施工单位建鑫公司撤出现场。此时,民主广场项目的场地已经平整完毕，准备开工。此后，惠源公司实际退出联合开发项目，联合开发协议未继续瓶行”的认定是正确的。该认定不但确定了北信公司强行接管民主广场项目的严重违约事实，而且认定正是由于北信公司强行接管行为迫使惠源公司实际退出联合开发项目，致使联合开发协议未继续厢行。民主广场项目是双方通过市场运作方式取得的。在联合开发领导小组的领导下，惠源公司共用97天完成了拆迁和“三通一平”工作。2004年6月15日，北信公司强行进人民主广场工地,赶走惠源公司工作人员及施工人员后，北信公司现正在施工，主体已完工。北信公司擅自出售了部分商业用房,该项目建筑面积约9万多平方米,预计可获利润4亿元。惠源公司共投人38,405,228元。
（二）一审判决认定，双方在《联合开发协议书》的屣行过程中共同开发了五个项目
其中,省直党校项目和东陵区丰乐商业街项目的投资义务在合同中作了约定，双方均应按约定厢行合同义务。另外三个项目在《联合开发协议书》中对投资比例、投资期限、投资方式等内容未作约定。诉讼中双方对此未能达成一致。根据利润按50%分配的约定可以确定在后三个联合开发项目中双方当事人负有对等投资义务。上述认定符合交易习惯、法律和司法解释的规定。
（三）北信公司不完全屐行《联合开发协议书》约定义务的行为属违约行为，应承担违约责任
惠源公司在签订《联合开发协议书》后,投人巨额资金,动用大量人力、物力，以绝大部分精力投入到联合开发项目中,认真瓶行了协议约定的义务。截至2004年3月26日，惠源公司共向5个项目投资59，364，755.32元，在联合开发工作中起到了中流砥柱的作用。联合开发办公室财务账目清楚，完好无损，工作人员工资照发无误。因此,北信公司指责惠源公司违约无事实依据。
北信公司并未认真履行协议约定的义务。表现在：（1）自2002年10月起，北信公司便因无资金没有腫行能力而迟迟不履行联合开发协议约定的对等投^的义务。截至2004年3月26日，惠源公司在后三个项目共投资42,615,633.5元。根据共同对等投资的原则,北信公司应投资42,615,633.5元。但因北信公司说无资金,在长达16个月的时间里（2002年10月至2004年2月），北信公司没有投人一分钱。实际上，是惠源公司为北信公司垫付了21,307,8丨6.75元投资款。（2）2004年2月，北信公司变更法定代表人后,无视双方签订的协议,视联合开发项目为己有，无理要求惠源公司将投资款汇到北信公司账户等。北信公司的行为均属违反合同义务的违约行为。鉴于北信公司普履行部分投资义务，故北信公司的行为是不完全履行合同义务的违约行为，即在给付数ft上不完全。北信公司的违约行为给惠源公司造成了经济损失。一审判决判令北信公司继续履行《联合开发协议书》是正确的。北信公司关于“返还投资款”的反诉请求没有合同和法律依据,一审判决驳回其反诉请求是正确的。北信公司至今控制着属于惠源公司和本案双方共有的几亿元房屋销售款,北信公司必须及时、如数地上缴联合开发领导小组以备审查。任何挪用、侵占的行为都是触犯《刑法》的犯罪行为。
综上，一审判决认定事实清楚,适用法律正确。一审判决判令北信公司承担反诉案件受理费和证据保全费是正确的。北信公司的上诉理由不能成立，故请求驳回上诉，维持原判。
四、最高人民法院二审认定与处理
最高人民法院在认定一审法院查明的基本事实的基础上认为，惠源公司与北信公司签订的《联合开发协议书》系当事人之间的真实意思表示,且不违反法律和行政法规的禁止性规定,应当认定合法有效。本案涉及本诉与反诉两个法律关系。一审判决惠源公司与北信公司继续履行《联合开发协议书》，以及判令驳回惠源公司对北信公司的诉讼请求，惠源公司和北信公司均未对此提出上诉,故二审对一审判决第1项和第2项予以维持。根据北信公司的上诉理由和上诉请求,二审的审理重点和范围是反诉部分即惠源公司是否应当向北信公司偿还53,220,588.75元投资款项,亦即一审判决第3项判令驳回北信公司的反诉请求是否正确。
本案亊实表明，惠源公司和北信公司在签汀《联合开发协议书》时约定的联合开发项H是省直党校项目和东陵区丰乐商业街项目，同时双方还认可在履行《联合开发协议书》过程中又共同取得了包括民主广场项目在内的后三个项目。对于后取得的三个联合开发项目，双方并没有另行签订相关协议。基于本案五个项目事实上均屈于联合开发的标的，因此，有关双方当事人的出资义务和利润分配以及风险共担的基本原则均应依照《联合开发协议书》的约定执行。根据《联合开发协议书》有关“双方各分50%利润，风险共担”的约定,应当认定惠源公司和北信公司对本案五个项目均有对等的投资义务。一审判决认定“本案双方当事人均将五个项目视为联合开发项目，对项目的投资情况除前两个项目有约定外,其他三个项目均未作约定。在此情况下,北信公司要求惠源公司给付为其垫付的前期投资款及利息没有合同依据，对北信公司的该项反诉请求应不予支持”,该认定并无不当,应予维持。至于惠源公司和北信公司在履行《联合开发协议书》过程中对五个项目的实际投资问题,此节只对双方合作开发终止后的清算行为有实际意义，由于本案双方均要求继续履行《联合开发协议书》,故二审对此节不予审理。
综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律并无不当,应予维持。北信公司的上诉理由不能成立，应不予支持。依照《民事诉讼法》第153条第1款第1项之规定,判决:驳回上诉,维持原判。本案二审案件受理费276,112.94元,由北信公司承担。
所有案件的裁判都会涉及事实认定和法律适用的问题,本案二审是在认定一审法院查明的基本事实的基础上作出裁判的，因而事实认定环节已经不是本案的突出问题或矛盾的焦点，本案主要涉及法律适用的问题。本案所涉《联合开发协议书》系惠源公司与北信公司的真实意思表示，且不违法，故一、二审法院均认定其合法有效。由于惠源公司向一审法院提起诉讼后,北信公司又提出反诉，即本案涉及本诉与反诉两个法律关系。因此,一审法皖要针对这两个诉分别作出裁判，同时二审法院要根据当事人的上诉理由和上诉请求有重点地进行审理。基于惠源公司和北信公司均要求继续履行《联合开发协议书》，一审法院遂判决支持当事人的这一诉请,同时驳回惠源公司的其他诉讼请求和驳回北信公司的其他反诉请求。北信公司提起上诉并没有对一审法院作出的判令双方继续履行《联合开发协议书》提出异议,而是要求二审法院判令惠源公司立即偿还北信公司垫付的联合开发房地产项目前期投资款53,220,588.75元及利息。但二审法院的裁判结果并没有支持该上诉请求，主要理由是：
第一，双方当事人在签订《联合开发协议书》时约定的联合开发项目只有省直党校和东陵区丰乐商业街项目,但双方当事人还认可在屐行《联合开发协议书》过程中又共同取得了包括民主广场项目在内的后三个项目。基于本案五个项目事实上均属于联合开发的标的，故有关双方当事人的出资义务和利润分配以及风险共担的基本原则均应依照《联合开发协议书》的约定执行。根据《联合开发协议书》有关“双方各分50%利润，风险共担”的约定,应当认定双方当事人对本案五个项目均有对等的投资义务。从逻辑上看，既然双方当事人均对联合开发项目负有对等的投资义务，那么也就无法界定一方当事人投入的某一笔款项其性质为代垫款项（除双方当事人明确约定该笔款项为代垫款项或借款外,本案不存在上述除外情形）。
第二,在双方当事人对联合开发项目均负有对等投资义务以及双方当事人均要求继续履行《联合开发协议书》的前提下，应当尽量稳定双方当事人的合作关系，维护交易秩序。此时，一方诉请另一方给付所谓的代垫款项既与履行合同的目的不符,同时也与情理或常理不符,应不予支持。
一般而言，法院的裁判结果与当事人的诉讼方向和具体的诉讼请求密切相关。法院既不能遗漏当事人的诉请和作出有遗漏内容的裁判结果,也不能“越俎代庖、判非所请”，更不能作出与当事人的诉请或合同目的相反的裁判。法院的裁判结果既要符合法律的精神,更要符合情理、常理，要强调“情、理、法”的和谐统一。就本案而言，如果当事人诉请解除或终止履行《联合开发协议书》,则应当区分以下情形处理本案：当联合开发项目有亏损时,应当根据风险共担的法律原则（同时也是双方约定的基本原则），确定双方应当承担的民事责任;如果联合开发项目有盈利,则应当在查清当事人对联合开发项B投入了多少财产的基础上,判令一方给付另一方款项或者根据当事人的投资情况和权利义务相一致的原则分配有关房地产的收益。也就是说，联合开发项目的盈亏情况以及当事人的诉讼方向和具体的诉讼请求将直接影响裁判结果。所以,最高人民法院二审判决认为,至于惠源公司和北信公司在履行《联合开发协议书》过程中对五个项目的实际投资问题,此节只对双方合作开发终止后的清算行为有实际意义，由于本案双方均要求继续腫行《联合开发协议书》，故二审对此节不予审理。
应当指出,北信公司曾就本案以合资合作开发房地产合同纠纷为由于2004年6月29日向沈阳中院提起民事诉讼,要求判令惠源公司继续履行《联合开发协议》约定的义务，以及要求判令惠源公司给付截至起诉日的房地产项目开发资金11,077,300元。但该院以铁岭县公安局向该院具函称北信公司法定代表人叶庭祥涉嫌虚报注册资本及合同诈骗犯罪为由，裁定驳回北信公司的起诉。该处理方式是错误的。理由是:第一，当民事纠纷与刑事犯罪交叉时,既要打击犯罪，同时又要保护当事人的合法民事权益，当事人就民事部分提起诉讼，法院立案受理后应当就当事人之间的实体权益作出判决。如果法院以民事纠纷涉嫌刑事犯罪为由，裁定驳回当事人的起诉,显然剥夺了当事人的诉权,且有损当事人的实体权利，最终结果是案结事不了,社会效果不好。第二,如果法院认为民亊纠纷需要査明的基本亊实需要等待刑事案件的处理结果的，应当依照《民事诉讼法》第136条第1款第5项的规定,裁定中止审理民事纠纷。如果不存在上述情形的,法院应当就民事纠纷直接作出判决。就本案而言,铁岭县公安局于2004年9月6日以叶庭祥被指控的合同诈骗事实不存在为由，决定撤销刑事立案侦査,这也说明法院裁定驳间当事人对民事部分的起诉是错误的。至于2004年9月14日沈阳市公安局经济犯罪侦查支队又以叶庭祥涉嫌虚报注册资本问题对其立案侦査,这属于另一法律关系，而且该法律关系与民事纠纷是完全可以分开审理的。