陈云华被控寻衅滋事一案
二审辩护词
尊敬的审判长、审判员：
本辩人受上诉人陈云华先生的委托和北京**律师事务所的指派，担任陈云华先生被控寻衅滋事罪上诉一案中上诉人寻衅滋事的二审辩护人。
本辩护人认真研究了了本案已取得的全部卷宗材料，并多次会见陈云华本人，历经一审、二审程序，在全面了解案情、证据的基础上，郑重提出陈云华不构成寻衅滋事罪的辩护意见。请求二审法院依法改判无罪，并立即进行释放。请求改判的理由是本案事实不清楚，证据不足，定性严重错误。具体如下：
第一章 信访终结违法且相关人员涉嫌渎职
一、依据现行法律法规，上诉人陈云华信访的房屋系被违法拆迁、征收，陈云华的举报和信访是法律赋予其的正当权利。相关政府机构、工作人员或（和）拆迁人员涉嫌多种违法犯罪行为。公诉方均没有调查清楚，一审法院在判决书里更是混淆是非，对违法征地拆迁的事情没有调查，对征地拆迁程序没做任何说明，却违背法律和良知对相关部门对上诉人举报和信访的事项进行终结。
依据相关法律法规对上诉人陈云华房屋的拆迁程序严重违法，公诉方本应追求相关政府工作人员的违法犯罪行为，对上诉人陈云华的举报和信访行为实施鼓励和奖励
（1）涉及上诉人陈云华房屋是否是违建的几部法律的制定和施行时间
依据1984年1月5日由国务院颁布并于颁布之日施行《城市规划条例》 第二条之规定：“本条例所称城市，是指国家行政区域划分设立的直辖市、市、镇，以及未设镇的县城。”依据1989年12月26日第七届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过，1989年12月26日中华人民共和国主席令第二十三号公布，自1990年4月1日起施行《中华人民共和国城市规划法》 第三条之规定：“本法所称城市，是指国家按行政建制设立的直辖市、市、镇。本法所称城市规划区，是指城市市区、近郊区以及城市行政区域内因城市建设和发展需要实行规划控制的区域。城市规划区的具体范围，由城市人民政府在编制的城市总体规划中划定。”依据中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于2007年10月28日通过公布，自2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》。
梳理以上法律法规的施行时间发现：国务院于1984年1月5日对城市规划进行立法。1990年4月1日对城市的立法由行政法规上升为法律。2008年1月1日全国人大对乡村规划施行法律意义上的规定，且与城市规划同在一部法律中规定。
1986年6月25日经第六届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议审议通过，1987年1月1日实施的《中华人民共和国土地管理法》。
该部法律说明，1987年1月1日施行了《土地管理法》。
（2）涉及上诉人陈云华房屋属于城市还是农村的相关材料
根据辩护人查询发现：上诉人所在的南塘村在1984年由南郊公社更名为南郊乡，2001年划归南浦街道，2011年9月更名为南汇街道。
上诉人陈云华房屋所在位置管辖的变化说明，2001年前，南塘村属于农村，2001年才变为街道，才有可能属于城市（才可能属于城市规划的范畴）。
（3）相关信访材料及政府答复等均严重违法
上诉人在1986年建的房子（案卷74页第3行开始， 温州市名城建设管理办公室 温名管办【2012】29号《关于包秀珍（陈云华）信访事项的答复意见书》“简称29号《答复意见》”）认为：“经市规划部门鉴定其中违章建筑1986年建设331.60m2^”没有任何法律依据，且严重违法。具体理由如下：
第一，1986年，《土地管理法》没有实施（1987年1月1日施行了《土地管理法》）。上诉人涉案房屋属于农村，此时既没有土地管理法，也没有对农村规划的相关规定。相关政府部门的工作人员凭空臆想创造法律来进行认定违章，属于明显的滥用职权行为，应由检察院立案侦查。。
第二，规划部门也没有依法出具认定为违建的认定书；更没有给上诉人及家人以权利救济。
鹿城法院已经判决强拆上诉人房屋的行为违法，但是却不予赔偿和补偿，令人汗颜。即使拆违，但是拆违后的建筑材料也是当事人的。不能因此而变为政府的。就像违反计划生育生的孩子，不能变成政府的孩子一样，仍然是孩子父母的孩子。
第三，上诉人陈云华的房屋均建造于1995年之前，明显不属于城市规划的范围。上诉人陈云华的房屋2001年才化为城市城市规划区。
在温州市名城建设管理办公室 温名管办【2012】29号《关于包秀珍（陈云华）信访事项的答复意见书》中，所谓违章建筑并被以集中整治的故意拆除的“1990年建造17.060m2^；违章建筑1996年建造38.03m2^；1998年建造17.06m2^；违章建筑2000年建造123.590m2^”【一审调查为1996、1998、2000年建造的房屋，实际最晚于1995年建的】均不符合法律规定，2001年划归南浦街道，才成为城市规划区，才能以《中华人民共和国城市规划法》中违章建筑的名义进行执法，之前根本就是乡村。相关决定和参与拆除的人员滥用职权、破坏公私财物等犯罪行为，应依法移交司法机关立案处理。
总之，对上诉人房屋认定为违章建筑严重违反了法的基本原则和常理，一是法溯及既往错误；二管辖错误，对不属于其管辖的区域进行管辖（对农村应用城市规划管辖）；三是对违章建筑的认定程序错误。
二、市国土局、市规划局、市房管局违法批准拆迁。相关人员涉嫌渎职和滥用职权。应依法提交检察机关进行立案。
根据温州市名城建设管理办公室 温名管办【2012】29号《关于包秀珍（陈云华）信访事项的答复意见书》“简称29号《答复意见》”）（案卷75页二、“调查的事实和依据 部分”， 称：“经查，拆迁人原温州市安居工程建设指挥部根据市国土局、市规划局等部门批准的文件，并持有温州市房产管理局拆许字【2005】第16号、第16-1号《房屋拆迁许可证》，承担南塘街改建项目建设任务，实施房屋拆迁。”
而《房屋拆迁许可证》的依据是《城市房屋拆迁管理条例（国务院令第305号）》，农村的房屋拆迁要走集体土地征收程序，两个程序完全不同。
相关政府官员和部门以城市拆迁为名替代国家集体土地征违法。相关人员的滥用职权、渎职等违法犯罪应该去了立案调查，而不是对举报者实施打击报复。
根据检方提供的证据目录第13项证据“巧渡证据材料73-112页”恰恰反正了违法征地、违法拆迁、滥用职权、渎职等犯罪线索，为什么控方不去立案调查或移交给其他机关处理？应引起足够注意。
用这些证据，恰恰反映了信访终结违法，对信访终结的人员涉嫌渎职犯罪。
三、国家明确规定的先补偿后拆迁。本案明显违法。
在案证据没有显示上诉人家拆迁的安置房位置、房号、户型大小；拆迁后提供的周转房情况、或因不提供周转房应付的租金支付给上诉人的情况，或者应应付的租金由于上诉人不领取交于其他有权机关进行保存的情况。这些控方、一审法院、信访终结方均没有没有明确答复或明确的证据予以证明。
四、上诉人对违法行为进行检举和控告是法律鼓励的行为。
根据《宪法》第四十一条第一款 中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。
《宪法》第四十一条第二款 对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。
由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。
上诉人即使对以上违法行为进行申诉、控告或者检举，完全是法律赋予的权力。上诉人是遵纪守法者，司法机关理应对真正的违法犯罪行为人绳之以法，但是令本辩护人遗憾的是，本案到目前为止恰恰相反。
同时，依据最高人民检察院、公安部、财政部《关于印发<最高人民检察院、公安部财政部关于保护、奖励职务犯罪举报人的若干规定>的通知》第十五条对举报有功人员根据国家有关规定给予奖励。第二十七条本规定所称职务犯罪，是指国家工作人员实施的刑法分则第八章规定的贪污贿赂犯罪及其他章中明确规定依照第八章相关条文定罪处罚的犯罪，刑法分则第九章规定的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪。
本案变成了对举报违法行为者的陷害。
第二章 认定寻衅滋事无事实无证据
一、上诉人没寻衅滋事的主观故意。
寻衅滋事罪的主观方面是直接故意，即明知自己的行为会发生破坏社会秩序的危害结果，并且希望这种结果发生。行为人的犯罪动机是为了满足耍威风、取乐等不正常的精神刺激或其他不健康的心理需要。本案所有的证据均不能证明上诉人有该种心态。
根据辩护人了解，上诉人即使有信访行为也是去国家规定的信访接待场所进行信访。2014.12.29、2015.2.19上诉人去中南海府右街的邮寄去邮寄信件。2015.12.10途径天安门附近被查身份证，没有告知其被训诫了，更没有人对其出示过训诫书。
对于上诉人辩称的邮寄信件的信息，侦查机关和检察机关为什么不去邮局调取？
对被告人有利的任何证据，侦查机关均没能去调取。依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部近日联合印发《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》 四、侦查机关应当全面、客观、及时收集与案件有关的证据。十一、证明被告人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据，都应当在法庭上出示。四、证据之间有矛盾的，应当及时查证。而在案证据，被告人是否有扰乱公共场所秩序的行为，北京市西城区公安分局提供的证据，相互矛盾，公安机关没有及时查证。检察机关作为公诉机关明显没有尽到《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意》第八条的规定，即八、进一步完善公诉机制，被告人有罪的举证责任，由人民检察院承担。
《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百零四条 对犯罪嫌疑人供述的犯罪事实、无罪或者罪轻的事实、申辩和反证，以及犯罪嫌疑人提供的证明自己无罪、罪轻的证据，公安机关应当认真核查；对有关证据，无论是否采信，都应当如实记录、妥善保管，并连同核查情况附卷。
依据《人民检察院刑事诉讼规则》第二百一十九条 人民检察院有权要求有关单位和个人，交出能够证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪以及犯罪情节轻重的证据。检察院为什么没去核实？
二、没在合法有效的证据能够证明上诉人在中南海周边、天安门地区信访或起哄闹事的寻衅滋事的行为
1.无直接或间接的目击证人，所有的证人证言纯属对寻衅滋事行为的臆想。
没有直接的目击证人证明了上诉人实施了在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的寻衅滋事的行为。
案卷中所有的余立（街道办工作人员）、陈宏余(街道办工作人员)、张伟伟（温州名城集团）、林俊杰（名城集团、安居征收事务所）、朱吉利（街道办工作人员）王磊（街道办工作人员）均不是所谓的寻衅滋事案犯现场的目击证人。其所有的证人证言都是猜测性的或者臆想的。
2.无明确的案发现场、无现在勘测记录、勘测人员及其刑事犯罪现场勘查证复印件、见证人、现场图、勘测笔录。
根据北京市人民政府第203号令《北京市天安门地区管理规定》第二条：“本规定所称天安门地区是指东起国家博物馆东侧，西至人民大会堂西侧路(不含西侧便道)，南起正阳门箭楼南侧便道，北至故宫午门的区域。”
而本案，上诉人被指控的是北京中南海（经百度查询：中南海占地100公顷、1500亩）周边、天安门（仅广场就44万平方米，南北长880米，东西宽500米；约660亩）地区等非正常上访并被训诫。
居然指控的起哄等寻衅滋事行为没有具体的位置，令人匪夷所思。
该种做法严重违法刑诉法、公安机关办理刑事案件程序规定、检察院刑事诉讼规则。
依据《公安机关办理刑事案件程序规定》 第二百零八条：“侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查，及时提取、采集与案件有关的痕迹、物证、生物样本等。在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查。”
依据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百零九条：“发案地派出所、巡警等部门应当妥善保护犯罪现场和证据，控制犯罪嫌疑人，并立即报告公安机关主管部门。执行勘查的侦查人员接到通知后，应当立即赶赴现场；勘查现场，应当持有刑事犯罪现场勘查证。”
依据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百一十条：“公安机关对案件现场进行勘查不得少于二人。勘查现场时，应当邀请与案件无关的公民作为见证人。”
依据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百一十一条：“勘查现场，应当拍摄现场照片、绘制现场图，制作笔录，由参加勘查的人和见证人签名。对重大案件的现场，应当录像。”
但本案没案发现场，没勘查现场的任何证据，更没有勘查人、见证人。
3.本案无受害人
既然是扰乱公共场所秩序，那应该有人受到影响，本案没有任何受害人，没有受害人做的任何笔录，更没有任何受害人出具证人证言。违反常识也违反法律定。
4.本案无犯罪移交记录。
依据《公安机关办理刑事案件程序规定》第三百三十七条：“对获取的犯罪线索，不属于自己管辖的，应当及时移交有管辖权的公安机关或者其他有关部门。”
本案对发生在北京犯罪行为，居然北京警方训诫了没有移交。违反常识也违反法律定。
5.本案无犯罪工具或被指控的起哄的方式、语言、肢体动作的任何证据。
6.本案无寻衅滋事起止时间的记录。
一审法院在判决书第8页认为“持续时间较长”，应认定其具有寻衅滋事的主观故意。这个持续时间在案证据里没任何能够反映。
7.本案指控的在中南海周边、天安门地区上访属于臆想，没有合法有效的证据证明上诉人在被指控违法犯罪的地点施行了信访行为。
没有信访单位证明、接访人员的证人证言，也没有提交的信访材料证明，根本不能证明上诉人进行了信访行为。
依据《最高人民法院最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》根据第五条在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事，应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素，综合判断是否“造成公共场所秩序严重混乱”。
辩护人查遍控方说指控的时间内，没有发现任何媒体有对指控时间内涉案地点秩序严重混乱的报道。纵观公诉机关提交的全部证据材料，充其量仅能证明被告人在2014—2015年间到过北京，但是根本无法证明其实施了起诉书中认定的何种“严重扰乱公共秩序”的行为，以及造成了何种“公共场所秩序严重混乱”的结果。本案大量的在案证据，充其量至多有三次来源不明训诫，即2次邮寄在府右街派出所附近的邮寄材料；1次路过前门附近。被告人没有信访行为，也没信访材料。更没有扰乱行为。
（包括控、辩双方的证据）恰恰能够反证被告人并没有实施任何扰乱公共场所秩序的行为。比如公诉机关提供的街道办工作人员的证人证言、信访局的工作人员的证人证词均不能证明被告人有信访行为（如何时、何地、携带何种信访材料，向哪个信访部门进行过信访）；更不能证明证实被告人有过的信访激行为北京市公安局天安门地区分局《政府信息答复告知书》也证实在起诉书认定的时间被告人在“天安门广场有从扰乱公共场所的证据信息，天安门广场分局也从来没有对被告人进行过处罚。”中南海周边没有实施扰乱公共场所秩序的行为，所在辖区公安机关也没有收集到被告人存在上述违法、犯罪行为的证据，同时也没有查获被告人并移交本案侦查机关的手续。可见，被告人在起诉书认定的时间，并未实施任何违法、犯罪行为。
而“造成公共场所秩序严重混乱”是寻衅滋事罪的构成要件之一。起诉书认为：“被告人陈云华明知信访事项已经终结，经教育后，仍以同一信访事由，于2014年12月29日，2015年2月19日，2015年12月10日在北京中南海周边及天安门地区等地方起哄闹事”。
众所周知 这种逻辑关系是混乱的。且没有证据证明我的委托人曾经到中南海周边、或天安门广场（时间、地点、停留时间、携带信访材料，向何单位进行信访，何单位接待了我的委托人的信访，造成了公共场所的秩序混乱的程度）。根据公诉机关指控、提交的证据，我的委托人在北京期间，没有任何直接的证据证明证明被告曾经到中南海周边及天安门广场。根没有任何证据证明我的委托人有有任何暴动、拉横幅、喊口号、撒传单的行为，既未造成人群围观，也未造成踩踏、严重交通拥堵、群众恐慌、混乱的后果。辩护人也通过查阅相关报纸、电视报道、网络媒体报道等也未发现在一审判决认定的时间内北京中南海、天安门或附近地区的秩序发生过严重混乱。
根据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第四款之规定（（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。）和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，因在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的寻衅滋事罪应当具备“造成公共场所秩序严重混乱”的要件。
第三部分 程序之辩
本案鹿城公安的侦查和一二审法院的审判管辖权来源于北京警方出具的训诫书，但训诫书来源不明。且没有任何移交手续。
一、本案管辖权存疑
1.上诉人在温州市无居所，且不是其经常居住地。
上诉人家多处房屋自2005年12月至2007年3月分别被强拆，儿子陈显林在强拆中打成重伤，儿子需要在北京每个月进行复查治疗。自2007年3月后，上诉人在温州市既没有住所，也没有居住在温州市，而是长期陪同儿子陈显林在北京治疗。因此，上诉人的经常居住地为北京市。对其管辖应属于北京市。
2.上诉人即使有违法行为也应由北京公安负责
即使上诉人在北京有违法行为，其管辖权也不属于温州市的法院管辖。本案人民法院无权管辖，且管辖权的滥用导致上诉人的一般行为在行为地公安机关不予立案的情况下，户籍地公安机关随意启动刑事追诉程序。实质上可能异化为对上诉人上访行为的打击报复。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十四条规定，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由上诉人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由上诉人居住地的人民法院管辖。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第三条规定，上诉人的户籍地为其居住地。经常居住地与户籍地不一致的，经常居住地为其居住地。经常居住地为上诉人被追诉前已连续居住一年以上的地方，但住院就医的除外。《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条规定，刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。本案，公诉机关指控上诉人的犯罪地均为北京中南海周边，案件与温州市没有任何关联性，故而且本案亦不存在“居住地人民法院（公安机关）审判（管辖）更为适宜”的法定情形。
3.指控上诉人违法犯罪的关键性证据《训诫书》来源不明，且可能系于伪造
检方出具的几份《训诫书》无论是复印件还是加盖了一个歪歪扭扭印章的所谓的原件（且该原件与上诉人诉鹿城公安分局时，公安机关出具的训诫书差别很大）来源不明，且控方不能做出符合常理的解释。对该几份《训诫书》的真实性存在合理怀疑。并对相关人员的做法深表遗憾。
该几份《训诫书》结合控方提供的证人证言，以2015.12.10的训诫为例：如果上诉人有训诫书，应该有五次移交手续，
第一次，北京公安局天安门地区分局府后街派出所将手续移交给马家楼接济服务中心
第二次，马家楼接济服务中心移交给浙江省信访驻京办驻马家楼工作组的工作人员；
第三次，浙江省信访驻京办驻马家楼工作组的工作人员移交给鹿城区信访局驻北京的一个工作人员翁苍昊
第四次，鹿城区信访局驻北京的一个工作人员翁苍昊移交给街道办的工作人员王磊
第五次，街道办的工作人员王磊将训诫书移交公安机关
遗憾的是五次移交一次移交登记手续都没有？难道这样的办案方式是合法的吗？
起诉书所讲的前两次训诫，控方均没原件，其效力毋庸多说。
二、相关办案人员因系上诉人信访举报的违法行为人或单位的人员，应依法回避却没有回避
本案侦查阶段的办案人员及证人是上诉人举报的违法人员或单位的人员，理应依法对本案进行回避，但不仅没回避，还涉嫌伪造证据对上诉人进行打击报复。
街道办、温州市公安局鹿城分局及温州市公安局鹿城分局治安一大队的工作人员参与了上诉人家房屋的强拆。甚至是上诉人举报的对象。
1、鹿城分局民警参与案件的侦查，违反了《刑事诉讼法》规定。
参与违法强拆的人员与本案侦查工作的民警、虚构举报上诉人寻衅滋事的人员，要么是同一人，要么是同属于一个工作单的同事关系。由他们来侦查办理本案，完全有“可能”会不客观、不理性、不公正。
《刑事诉讼法》明确规定，与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的，就应当自行回避。依照该规定，只要有影响公正处理案件的“可能”性，就应当自行回避。
温州市公安局鹿城分局民警参与侦查，进行调查取证，没有找到犯罪现场、没有直接目击证人、受害人、犯罪工具方式、起止时间、后果，行为与后果的因果关系等等。对这些违反程序取得的证据，一审法院都予以了采信，明显违反了《刑事诉讼法》其相关司法解释。更违背了一个法律人甚至一个普通人应具备的良知。
法网恢恢，疏而不漏。亵渎法律的人终究会受到法律的制裁和良知的拷问。综上，本辩护人认为，我的委托人陈云华先生是无罪的，应予立即释放。对涉嫌违法征地拆迁及其他对上诉人的举报行为进行打击报复的违法犯罪人员应移交司法机关进行立案调查。以上为辩护意见，请合议庭参考。
辩护人：北京**律师事务所
连有律师
2017年9月30日