【202208008】操纵期货市场罪情节特别严重的认定
文/王尚明；柳杨

　　【裁判要旨】
　　采用连续交易、囤积现货影响期货行情等多种手段操纵期货市场，单个操纵行为虽难以达到入罪标准，但多个操纵行为严重扰乱期货交易秩序，情节严重的，应当认定构成操纵期货市场罪。在认定量刑情节时，应结合操纵手段以及非法获利数额等综合评判。
　　□案号　一审：（2018）辽04刑初55号　二审：（2020）辽刑终303号
　　【案情】
　　公诉机关：辽宁省抚顺市人民检察院。
　　被告单位：某石化有限公司（以下简称石化公司）。
　　被告人：吴某某。
　　被告单位石化公司成立于2011年。2016年5月左右，石化公司调研发现聚丙烯市场缺货，为实现高额利润，经该公司董事长被告人吴某某召集会议，研究决定做多PP1609（即聚丙烯1609期货合约）。2016年5月24日至6月17日，石化公司利用其实际控制的6个公司账户、4个资管账户及11个个人账户，以市场价大量连续买PP1609，将资金优势转化为持仓优势，持仓占比为11.03%，超过大连商品交易所规定的持仓限额。2016年6月20日左右，吴某某再次召开会议，研究决定持续做多PP1609的同时，大量采购囤积现货，达到影响PP1609价格上涨的目的，并指使他人使用多个账户大量购买PP1609。至2016年7月19日，涉案账户买持仓占比为35.40%，持仓优势明显。其间，石化公司通过直接购买、委托采购、售后回购等方式大量囤积聚丙烯现货，制造聚丙烯需求旺盛氛围，影响期货行情。2016年5月24日至8月31日，PP1609的价格从6389元上升至8355元，上涨30.77%。2016年7月20日左右，大连商品交易所发现石化公司实际控制的关联期货账户存在异常，要求平仓。为顺利平仓，避免短期内集中卖出平仓导致价格大幅波动、引起大连商品交易所关注，石化公司与其他公司商议，按约定时间、数量交易PP1609，待实物交割后再卖给远大石化。吴某某还指使下属撰写“PP行情强反弹下的市场冷观察”一文并发布到公众平台上，配合平仓获利。涉案账户非法获利共计5亿余元。
　　【审判】
　　抚顺市中级人民法院认为，被告单位石化公司通过多种方式囤积现货，影响PP1609行情，并利用资金优势，实际控制多个期货账户，大量做多PP1609，非法获利数亿元，情节特别严重，其行为已构成操纵期货市场罪。被告人吴某某系直接负责的主管人员，其行为亦构成操纵期货市场罪。石化公司能够积极配合调查，并积极退缴违法所得，可以从轻处罚。吴某某能够如实供述犯罪事实，构成坦白，可以依法从轻处罚。依照刑法第一百八十二条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款，最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第365条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条第（6）项、第4条第（6）项、第8条、第9条之规定，判决：被告单位石化公司犯操纵期货市场罪，判处罚金3亿元；被告人吴某某犯操纵期货市场罪，判处有期徒刑5年，并处罚金500万元；被告单位石化公司的违法所得436638083.11元依法予以追缴；被告人吴某某的违法所得4875770.32元依法予以追缴；对涉案的其他11个账户的违法所得继续追缴。
　　一审宣判后，被告单位和被告人吴某某向辽宁省高级人民法院提出上诉。
　　辽宁高院经审理认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，遂驳回上诉，维持原判。
　　【评析】
　　我国期货市场在20世纪90年代开始试点，经过30多年的不断发展和完善，逐渐成为我国资本市场的重要组成部分。为了维护期货交易市场的交易秩序，打击操纵期货市场违法犯罪行为，1995年10月24日，中国证券监督管理委员会下发通知，要求各交易所严肃查处超量持仓、垄断市场和联手操纵市场的行为。1996年，证监会颁布《关于对操纵期货市场行为认定和处罚的规定》，对交易所会员、客户规避交易所持仓限量、囤积现场影响期货行情等12种操纵行为进行行政处罚，但1997年刑法对操纵期货市场行为尚未纳入刑法调控范围。1999年5月23日，国务院颁布《期货交易管理暂行条例》，明确规定操纵期货市场行为构成犯罪的，依法追究刑事责任。1999年刑法修正案（一）首次规定了操纵期货市场罪，与操纵证券市场罪合并规定在同一条文（即刑法第一百八十二条）之中。2006年刑法修正案（六）对罪状又进行了完善。2020年刑法修正案（十一）吸收新证券法的规定，新增了三种操纵证券、期货市场的情形。
　　刑法规定操纵期货市场罪的入罪标准为情节严重，升格刑标准为情节特别严重，定罪量刑标准非常原则和模糊。2010年5月7日，最高人民检察院、公安部出台了《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《立案追诉标准（二）》），对操纵期货市场罪规定了立案追诉标准。2019年6月27日，《解释》明确了定罪、量刑标准。本案发生在《解释》施行之前，存在法律适用及操纵方法的认定以及定罪、量刑等问题的争议。
　　一、本案法律适用问题
　　（一）关于情节严重的法律适用
　　本案发生在《解释》施行之前，审理期间《解释》已经施行。关于本案定罪标准即情节严重的认定，有两种不同观点。第一种观点认为，可以直接适用《解释》，不需要参照《立案追诉标准（二）》，主要理由是司法解释的时间效力与刑法相同，且效力位阶高于立案追诉标准。第二种观点认为，本案发生在《解释》施行之前，定罪标准应参照立案追诉标准，如果按照司法解释的规定有利于被告人的，按照从旧兼从轻原则处理。
　　笔者同意第二种观点，主要理由是：《立案追诉标准（二）》虽然不是司法解释，但它是最高人民检察院和公安部联合发布的，对公安机关立案侦查、移送起诉和检察机关提起公诉都具有拘束力，最高人民法院也发通知要求各级法院参照适用，它是具有法律效力的规范性文件。因此，当《解释》与《立案追诉标准（二）》的规定存在冲突时，适用从旧兼从轻原则，其法理基础除了保障人权、有利于被告人外，还包括“不知不为罪”“处理同时期发生的行为应采用同样处理标准”等正义观念。当《解释》与《立案追诉标准（二）》的规定都很明确，但存在差异或者冲突的，如对联合或者连续买卖操纵、约定交易操纵、自买自卖操纵的入罪标准等，原则上按照《立案追诉标准（二）》处理；如果按照《解释》有利于被告人的，按照《解释》处理。
　　（二）关于情节特别严重的法律适用
　　本案虽发生于《解释》施行之前，但此前没有司法解释或者其他规范性文件规定情节特别严重，《立案追诉标准（二）》仅提供了具体的定罪标准。2001年最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第2条规定，“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”。如果本案构成操纵期货市场罪的话，是否构成情节特别严重，应当依照《解释》予以认定。
　　二、采用多种方法操纵期货市场，违法所得数额特别巨大的，应当认定为情节特别严重
　　（一）关于本案中的操纵方法
　　根据刑法第一百八十二条和国务院《期货交易管理条例》的有关规定，本案涉及的操纵方法有以下四种：
　　1.利用资金优势、持仓优势联合或者连续做多期货合约，简称联合或者连续交易操纵，俗称“坐庄操纵”。从客观方面看，被告单位隐瞒关联账户联合连续买（做多）PP1609，持仓占比最高值达35.4%，超过限仓标准（10%）的2倍以上。该行为违反了期货交易所关于如实报告实际控制的账户以及期货交易所限仓的规定。从主观方面看，在连续交易之前，被告单位召开会议，决定联合或者连续交易做多PP1609，具有通过持仓优势推高期货价格上涨并非法获利的违法意图。
　　2.囤积现货影响期货行情，简称“跨市场操纵”。从客观上看，被告人吴某某指使期货团队连续做多PP1609的同时，又指令现货团队通过直接采购、委托采购、售后回购等方式大量囤积聚丙烯现货。从主观上看，吴某某大量囤积现货的主要目的是通过大量囤积现货，制造现货市场供应短缺的氛围，通过影响现货的供求关系推高现货市场价格上涨，以影响期货价格上涨；造成对手（卖方）在交割前发现缺乏现货交割，只好认赔平仓离场。
　　3.与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行期货交易，简称相互买卖操纵，俗称“对倒”。临近交割月，大连期货交易所获知被告单位涉嫌操纵PP1609合约，要求平仓。吴某某为了顺利平仓，找其他公司接盘，通过约定的时间、价格进行交易，形式上属于“对倒”。但是，鉴于该行为系在期货交易所干预下进行，为防止期货市场行情大幅波动，不作违法性评价为宜。
　　4.利用虚假信息诱导投资者进行期货交易，简称蛊惑交易。吴某某为了顺利平仓，还指使下属撰写“PP行情强反弹下的市场冷观察”一文并发布到公众平台上，该文内容不真实，也具有蛊惑交易的性质，亦属违法行为。鉴于该文的影响力小，也可不作违法性评价。
　　综上，本案存在四种不同的操纵方法，但主要操纵方法系第一、二种，即在期货市场连续做多PP1609合约，形成持仓优势的过程中，在现货市场同时做多，囤积聚丙烯影响期货行情，带有期货市场中“逼仓”这一传统而又典型的操纵性质。
　　（二）关于本案是否构成犯罪问题
　　1.联合或者连续交易操纵能否认定为情节严重？刑法第一百八十二条规定，操纵期货市场行为情节严重的，才构成犯罪。关于情节严重的认定标准，《立案追诉标准（二）》第39条第（1）项规定：单独或者合谋，持有或者实际控制的期货合约数量超过期货交易所业务规则限定的持仓量50%以上；连续20个交易日联合或者连续买卖期货合约数累计达到该期货合约同期总成交量的30%以上。
　　《解释》第2条第（4）项规定：实际控制的账户合并持仓连续10个交易日的最高值超过期货交易限仓标准的2倍，累计成交量达到同期该期货合约总成交量20%以上，且期货交易占用保证金数额在500万元以上。因本案发生在《解释》施行之前，关于联合或者连续交易操纵的情节严重的比例标准，应参照适用《立案追诉标准（二）》。
　　期货交易所为了防止垄断和操纵期货合约价格，通常规定持仓限额。持仓限额因不同客户以及不同时期有所不同。对于投机客户持仓限量，在一般月份、临近交割月、交割月的限仓额度有所不同，如本案中，对于投机客户，一般月份持仓限额为单边持仓的10%；临近交割月的限仓额度为5000手，交割月的限仓额度为2500手。对于套期保值客户的持仓限额，持仓限额远远大于投机客户。
　　本案中，被告单位使用的多个公司期货账户均具有套期保值资格。套期保值是以回避现货价格风险为目的的期货交易行为，具体而言，在期货市场上设立与现货市场方向相反的交易部位，使一个市场的盈利弥补另一市场的亏损，从而转移、规避价格风险，具体要求是：交易方向相反、商品种类相同、商品数量相等。交易方向相反是首要判断依据，要求在期货、现货市场上进行方向相反的交易行为。本案中，被告单位和吴某某在期货、现货这两个市场同时做多，交易方向相同，不属于套期保值行为，故不能适用套期保值的限仓额度。本案涉案账户的限仓额度应以投机客户为标准，即一般月份为10%o涉案账户在一般月份持仓占比达到35.4%，已超过期货交易所限定持仓量的50%以上。然而，遗憾的是，本案缺乏连续20个交易日累计成交量与同期总成交量占比的相关事实和证据，故难以判断是否符合《立案追诉标准（二）》中关于情节严重的标准，需要结合全案予以判断和认定。
　　2.囤积现货影响期货行情能否认定情节严重？《立案追诉标准（二）》没有明确、具体的规定。《解释》第2条第（4）项规定该操纵方法情节严重的标准，与前述联合或者连续交易操纵的标准相同。由于本案缺乏连续10个交易日累计成交量达到同期总成交量20%以上的相关事实和证据，亦难以判断是否符合情节严重，需结合全案予以判断和认定。
　　3.本案是否达到情节严重的认定，应综合全案判断。本案中，被告单位和吴某某隐瞒关联账户，逃避期货交易所的限仓监管，利用资金优势在期货市场连续做多的同时，在现货市场囤积现货，造成需求短缺影响期货合约价格上涨，涉案账户非法获利数亿元，应认定为情节特别严重，构成操纵期货市场罪。主要理由：（1）《立案追诉标准（二）》对操纵证券、期货市场罪规定了其他情节严重的入罪兜底条款，本案可适用该入罪兜底条款。因为，操纵证券、期货市场行为属于贪利性违法犯罪行为；非法获利的多少是判断一般违法与犯罪的重要标准之一。涉案操纵行为非法获利数额特别巨大，适用入罪兜底条款，符合立法精神。（2）《解释》明确规定违法所得数额在100万元以上的属于情节严重，违法所得数额在1000万元以上的属于情节特别严重。根据司法解释已构成情节特别严重的情况下，当然属于情节严重，构成操纵期货市场罪。
　　【注释】
　　作者单位：最高人民法院