【202208011】在新三板操纵股票交易构成操纵证券市场罪
文/易建锋；陈明灿；雷珑婕

　　【裁判要旨】
　　新三板证券市场是我国证券市场的重要组成部分，对采取约定交易操纵、洗售操纵、蛊惑交易等方式在全国中小企业股份转让系统中实施操纵证券市场的行为，严重破坏了公平公正的市场秩序，构成犯罪的，应当以操纵证券市场罪追究行为人的刑事责任。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《证券解释》）的时间效力适用于操纵证券、期货市场罪的法律施行期间。
　　□案号　一审：（2020）赣09刑初31号
　　【案情】
　　公诉机关：江西省宜春市人民检察院。
　　被告人：周德堃、孙旭晨、杜彦清、彭肖盘、雷军平、王璐、孔维超、杨明。
　　法院审理查明，2016年9月，被告人周德堃单独出资的国金中融投资基金管理（北京）有限公司（以下简称国金中融公司）设立了渠道部和直营部，负责新三板股票的营销。受周德堃的指使，被告人杜彦清、孙旭晨、彭肖盘将本人的新三板证券账户交由周德堃控制，与周德堃的证券账户组成证券账户组。在被告人周德堃授意下，被告人雷军平与湖南竹材公司等公司高管或代理商联系购买新三板股票后，利用证券账户组通过以下两种方式在新三板中购买了大量股票进行建仓：一种是直接以低价从原始股东或代理商处购买股票；另一种是与原始股东或代理商事先串通约好低价，却以高价位盘面价格购买股票，完成交易后由原始股东或代理商向周德堃私下返款。为达到国金中融公司所掌控的股票高价卖出获利的目的，周德堃指使雷军平指导被告人王璐在控制的4个证券账户之间以协议转让股票的方式进行虚假交易，恶意拉抬、维持股票的盘面价格。同时周德堃安排被告人孔维超带领直营部人员运用营销话术，通过编造涉案股票即将通过IPO审核、短期内转为A股市场等虚假重大内幕信息，利用包装人设并长期与投资者保持联系获取信任，诱导投资者在高位的盘面价接盘所掌控的新三板股票，赚取高额利差；安排被告人杨明带领渠道部人员寻找新三板股票销售合作代理商，向代理商明确告知公司会将涉案股票盘面价格维持在某个价位，代理商再按照周德堃等人确定的高位价格将其所掌控的新三板股票卖给投资者，周德堃等人返还一定比例的佣金给代理商后获取非法利益。经全国中小企业股份转让系统有限责任公司计算，从2017年1月至2019年4月，被告人周德堃、孙旭晨、杜彦清、彭肖盘等4个证券账户操纵湖南竹材等8只股票，经核算，周德堃等人从事新三板股票业务非法获利141017518.78元，其中周德堃向各代理商返款总计129640770元。
　　【审判】
　　宜春市中级人民法院经审理认为，8名被告人采取与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，或者在自己实际控制的账户之间进行证券交易，以及利用虚假或不确定的重大信息，诱导投资者作出投资决策，影响证券交易价格或者证券交易量等手段，在全国中小企业股份转让系统中实施操纵证券市场行为，严重破坏公平公正的市场秩序，情节特别严重，均构成操纵证券市场罪。2021年9月30日，宜春中院判决：对8名被告人以犯操纵证券市场罪分别判处有期徒刑7年至有期徒刑1年、缓刑1年，并处罚金100万元至5万元不等的刑罚；对扣押、冻结在案的上述被告人的违法所得及其孳息予以没收，上缴国库；对扣押在案的犯罪工具，予以没收；尚未追缴的被告人违法所得继续追缴。
　　一审宣判后，各被告人未提出上诉，判决已生效。
　　【评析】
　　本案的争议焦点主要是定性问题。在审理过程中，共有三种不同的意见。第一种意见认为，被告人的股票交易行为是正常的交易行为，不是操纵证券市场，应宣告无罪。第二种意见认为，虽然根据《证券解释》的规定，对于在全国中小企业股份转让系统中实施操纵证券市场行为的，可以认定为操纵证券市场罪，但《证券解释》在本案犯罪行为完成之后施行，基于法不溯及既往原则，并参考类案判决，应以非法经营罪定罪。第三种意见认为，《证券解释》的效力适用于解释对象的法律施行期间，根据刑法和《证券解释》的相关规定，应以操纵证券市场罪定罪。合议庭最终采纳了第三种观点。
　　一、新三板属于证券市场范畴
　　新三板是继沪深证券交易所之后第三个全国性的证券交易场所，也被称为全国中小企业股份转让系统。与主板、二板市场相比，新三板的主要不同之处在于准入门槛较低，主要服务于一些无法在主板上市的中小企业股票，但本质上都是各种有价证券如股票发行和交换的场所，即证券市场。所以，新三板市场理应在操纵证券市场罪的规制范围之中。
　　《证券解释》第10条的内容是关于新三板市场的适用问题。公开透明与诚实守信是维护新三板安全稳定市场秩序的客观必然要求，在该观点上，深交所、上交所均是如此。《证券解释》第10条规定，“对于在全国中小企业股份转让系统中实施操纵证券市场行为，社会危害性大，严重破坏公平公正的市场秩序的，比照本解释的规定执行”。对于该条规定，不能理解为《证券解释》创设了一条新的规则，将操纵证券市场的对象扩大或类推到了新三板市场。实质上，从相关概念和文意解释的角度，也可以得出新三板市场属于操纵证券市场罪规制范围的结论，该条规定并不是创设了一条新的刑法规则，而是对既有规则进行明示，以防止有意无意间对该条规则的曲解。同时，基于对新三板市场中股票流通性不高、挂牌公司体量不大的特点，为有效防范刑事打击面被随意扩大，《证券解释》第10条规定对操纵新三板证券市场行为，比照本解释的规定执行，不适用本解释第2条第（1）项、第（2）项和第4条第（1）项、第（2）项有关比例标准，其考量的主要因素是违法所得、交易数额行为类型等，相关交易行为所占比例的标准在适用时则不应当加以考虑，以实现精准惩治操纵新三板证券市场犯罪行为。[1]
　　二、《证券解释》的时间效力适用于操纵证券、期货市场罪的施行期间
　　对本案适用新出台的法律规定，犯罪时新法未施行，是否违反了法不溯及既往原则？笔者认为，根据《证券解释》第10条规定，对于在全国中小企业股份转让系统中实施操纵证券市场行为，社会危害性大，严重破坏公平公正的市场秩序的，比照本解释的规定执行。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，司法解释自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间；对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。《证券解释》的时间效力适用于操纵证券、期货市场罪的施行期间。在主板、二板和新三板市场中操纵证券市场，情节严重的，均应以操纵证券市场罪定罪处罚。被告人周德堃等人在新三板中实施操纵证券市场行为，违法所得数额特别巨大，应当以操纵证券市场罪追究周德堃等人的刑事责任。
　　三、被告人的行为从外在形式和内在实质上都符合操纵证券市场罪的特征
　　成熟的证券市场，应坚持公平、公正、公开的原则，遵循股票价格以股票价值为基础这一客观市场规律，通过证券交易达到优化市场资源配置的目的。操纵证券市场的行为，是违反“三公”原则，破坏市场规律，扰乱市场资源配置以获取不法利益的行为。该犯罪行为直接侵害了投资人的利益，甚至会导致证券市场崩溃和社会动荡等极其严重的后果，必须通过刑法进行规制和威慑。[2]根据股票交易机制，先前股票交易数量和价格，对后续股票交易价格会产生重要影响。本案被告人通过约定交易操纵和自买自卖操纵，进行虚买虚卖，虚构了市场的供需关系，还编造虚假重大内幕信息欺骗投资人，误导了投资资金的流向，影响资本这一重要市场资源的优化配置。刑法第一百八十二条规定的操纵证券、期货市场罪，先后经过刑法修正案（六）和刑法修正案（十一）的修改，本案犯罪行为发生在两个修正案之间，故应以刑法修正案（六）修改后的法条作为裁判的主要法律依据。刑法修正案（六）修改的刑法第一百八十二条，罗列了3项具体操纵证券、期货市场的行为，并以“以其他方法操纵证券、期货市场”作为第（4）项的兜底项。本案中，被告人利用了3种行为操纵证券市场。第一种行为是约定交易操纵，俗称“对倒”，对应了刑法第一百八十二条第一款第（二）项，即“与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的”情形。第二种行为是自买自卖操纵，俗称“对敲”，对应了刑法第一百八十二条第一款第（三）项，即“在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的”情形。第三种行为是蛊惑交易操纵。此种行为对应了刑法第一百八十二条第一款第（四）项、《证券解释》第1条第1款第（1）项，即兜底性规定中“利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益的”情形。所以无论从形式还是实质上，本案被告人的行为都符合操纵证券市场罪的特征。另外，操纵证券市场罪与非法经营罪、诈骗罪等存在交叉，但针对本案犯罪行为，以操纵证券市场罪进行评价，更为准确和全面。
　　四、关于实际控制的账户的认定
　　当前，伴随着证券交易方式的信息化、电子化程度日益提升，行为人操纵手段也呈现出智能化、网络化的特征，造成司法机关调查取证难度加大。在实施违法犯罪行为时，行为人为达到操纵证券、期货市场，逃避有效监管之非法目的，基本不使用本人名下账户，而更青睐靠使用他人账户实施相关操纵行为，面对司法机关的调查时，其往往拒绝承认对他人账户进行了实质上的控制行为。司法实践中，处置该类问题的疑难焦点之一就是账户究竟由谁实际控制。笔者认为“对他人账户的控制”的关键核心问题在于对他人账户交易行为是否拥有主动决策权，只有在符合该情形时，方可凭借该账户实施证券、期货操纵行为。但是介于司法审判中存在交易决策权举证难问题，故往往根据行为人对账户存在实际使用情形，以此推断行为人对该账户存在交易决策权。
　　《证券解释》第5条以行为人对账户内资产是否具有交易决策权作为认定标准，明确列举了5种可以认定为自己实际控制的账户的情形：第一项是行为人以自己名义开户并使用的实名账户；第二项是行为人向账户转入或者从账户转出资金，并承担实际损益的他人账户；第三项是行为人通过第一项、第二项以外的方式管理、支配或者使用的他人账户；第四项是行为人通过投资关系、协议等方式对账户内资产行使交易决策权的他人账户；第五项是其他有证据证明行为人具有交易决策权的账户。同时，还规定了自己实际控制的账户的例外情形，即有证据证明行为人对第一项至第三项账户内资产没有交易决策权的除外。本案中，周德堃伙同雷军平、孔维超、杨明、王璐，采取与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，或者在自己实际控制的账户之间进行证券交易，以及利用虚假或不确定的重大信息，诱导投资者作出投资决策，影响证券交易价格或者证券交易量等手段，在全国中小企业股份转让系统中实施操纵证券市场行为，严重破坏公平公正的市场秩序。周德堃、孙旭晨、杜彦清、彭肖盘的四个新三板账户形成账户组，受周德堃等人控制，周德堃等人通过账户组之间自买自卖交易方式拉抬、维持股价，且经中国证券监督管理委员会认定，期间内涉案挂牌的8只股票交易价格、交易量出现了较为明显的异常波动，周德堃等人的该行为属于洗售操纵等方式操纵证券市场的行为。
　　五、关于从宽处罚标准的适用
　　贯彻宽严相济刑事政策是制定司法解释所应当秉持的重要理念。在严惩证券、期货犯罪的过程中，需要展现区别对待，分化瓦解犯罪分子，规定对于行为人符合定罪处罚标准，如实供述犯罪事实，认罪悔罪，并积极配合调查，退缴违法所得的，可以从轻处罚；其中犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚。同时，严格认真贯彻落实修订后的刑事诉讼法所规定的认罪认罚从宽制度，对符合刑事诉讼法所要求的认罪认罚从宽适用范围和条件的，依照刑事诉讼法的规定处理，以保障案件处置实现政治效果、法律效果和社会效果三者间的有机统一，以达到惩罚和预防犯罪之目的。
　　针对操纵证券、期货市场违法犯罪行为加以严厉打击的同时，对于相关符合法定或者酌定从轻处罚条件的行为人也应依法予以从轻处罚。《证券解释》第7条参照相关司法解释的规定，明确了从轻处罚及出罪的情形，目的是让一些罪行较轻且具有认罪悔罪表现的行为人能够更好地回归社会，以此实现节约诉讼成本与资源，达到理想的办案效果。本案在共同犯罪中，被告人周德堃、雷军平系主犯；被告人孔维超、杨明、王璐、孙旭晨、杜彦清、彭肖盘系从犯，符合减轻处罚的条件。被告人周德堃、杨明、彭肖盘犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，应当按照自首处理，可予以从轻处罚。被告人雷军平、孔维超、王璐、孙旭晨、杜彦清到案后如实供述自己的罪行，属于坦白，可从轻处罚。被告人雷军平、孔维超、杨明、王璐、孙旭晨、杜彦清、彭肖盘自愿认罪认罚，依法可从宽处罚。被告人孔维超、杨明、杜彦清积极退赃，可酌情从轻处罚。根据被告人孔维超、杨明、王璐、杜彦清、彭肖盘的犯罪事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，结合其悔罪表现，对其适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可适用缓刑。
　　【注释】
　　作者单位：江西省宜春市中级人民法院
　　[1]姜永义、陈学勇、朱宏伟：“关于办理操纵证券、期货审场刑事案件适用法律若干问题的解择的理解与适用”，载2020年3月12日《人民法院报》。
　　[2]钱列阳、谢杰：《证券期货犯罪十六讲》，法律出版社2019年版，第254页~第257页。