【202208004】恍骗交易操纵证券市场犯罪的构成要件
文/李长坤

　　【裁判要旨】
　　恍骗交易操纵是指不以成交为目的，频繁申报、撤单或者大额申报、撤单，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格或者证券交易量，并进行与申报相反的交易或者谋取利益的行为。对于案发前涉案股票已经抛售的，一般应以实际成交差额作为违法所得数额；尚未抛售的，以操纵行为对股票价格已不存在明显影响作为时间节点，核定违法所得数额。
　　□案号　一审：（2019）沪01刑初19号
　　【案情】
　　公诉机关：上海市人民检察院第一分院。
　　被告人：唐汉博、唐园子、唐渊琦。
　　上海市第一中级人民法院经审理查明：2012年5月至2013年1月间，被告人唐汉博实际控制杨某、王某、朱某、赵某等人名下证券账户，被告人唐园子实际控制苏某、张某等人名下证券账户。其间，唐汉博伙同唐园子、唐渊琦，不以成交为目的，频繁申报、撤单或大额申报、撤单，影响股票交易价格与交易量，并进行与申报相反的交易。
　　2012年5月9日、10日、14日，被告人唐汉博、唐园子控制账户组撤回申报买入华资实业股票量分别占当日该股票总申报买入量的57.02%、55.62%、61.10%，撤回申报金额分别为9000余万元、3.5亿余元、2.5亿余元。同年5月7日至23日，唐汉博、唐园子控制账户组通过实施与虚假申报相反的交易行为，违法所得金额425.77万余元。
　　2012年5月3日、4日，被告人唐汉博控制账户组撤回申报买入京投银泰股票量分别占当日该股票总申报买入量的56.29%、52.47%，撤回申报金额分别为4亿余元、4.5亿余元。同年4月24日至5月7日，唐汉博、唐园子控制账户组通过实施与虚假申报相反的交易行为，违法所得金额共计1369.14万余元。
　　2012年6月5日至2013年1月8日，被告人唐汉博控制账户组在银基发展股票交易中存在虚假申报撤单等行为，其中，2012年8月24日，唐汉博控制账户组撤回申报卖出银基发展股票量占当日该股票总申报卖出量的52.33%，撤回申报金额1.1亿余元。其间，唐汉博控制账户组通过实施与虚假申报相反的交易行为等，违法所得金额共计786.29万余元。
　　前述交易中，被告人唐汉博、唐园子控制账户组违法所得共计2580余万元，其中，被告人唐汉博控制账户组违法所得2440万余元，唐园子控制账户组违法所得140万余元。唐汉博、唐园子参与操纵证券犯罪违法所得分别为2580余万元、1790余万元。唐渊琦在明知唐汉博存在操纵证券市场行为的情况下，仍接受唐汉博的安排多次从事涉案股票交易。
　　2018年6月12日，被告人唐汉博返回境内投案；同年6月19日、26日，被告人唐园子、唐渊琦分别向侦查机关投案。3名被告人到案后如实供述了基本犯罪事实。一审审理过程中，唐汉博向侦查机关检举揭发他人犯罪行为，经查证属实。一审审理过程中，唐汉博、唐园子、唐渊琦退缴了全部违法所得，并预缴了全部罚金。
　　【审判】
　　上海一中院经审理认为，被告人唐汉博伙同被告人唐园子、唐渊琦，不以成交为目的，频繁申报、撤单或者大额申报、撤单，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格、交易量，并进行与申报相反的交易，其行为均已构成操纵证券市场罪。其中，唐汉博、唐园子属于情节特别严重，唐渊琦属于情节严重。唐汉博因操纵银基发展股票一节曾受行政处罚并不影响本案犯罪事实的认定，但在具体执行时应将对应的已执行违法所得及罚款数额予以折抵。唐汉博在共同操纵证券市场犯罪中起主要作用，应认定为主犯；唐园子、唐渊琦在共同操纵证券市场犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。唐汉博、唐园子、唐渊琦均能主动到案，且到案后均对基本犯罪事实如实供述，故认定3名被告人均具有自首情节。唐汉博在审理期间检举揭发他人犯罪事实，经查证属实，具有立功表现。唐汉博、唐园子、唐渊琦能退缴操纵证券市场全部违法所得及预缴全部罚金，在量刑时予以考虑。综合全案事实、情节，对唐汉博、唐园子减轻处罚，对唐渊琦从轻处罚，但对唐汉博、唐园子不宜适用缓刑。依照刑法第一百八十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第五十三条、第六十四条，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《操纵证券市场解释》）第1条第（5）项、第4条第1款第（6）项之规定，以操纵证券市场罪判处被告人唐汉博有期徒刑3年6个月，罚金2450万元；判处被告人唐园子有期徒刑1年8个月，罚金150万元；判处被告人唐渊琦有期徒刑1年，缓刑1年，罚金10万元；操纵证券市场违法所得予以追缴。
　　一审宣判后，3名被告人未提出上诉，检察机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。
　　【评析】
　　本案的主要争议焦点在于：1.如何认定恍骗交易操纵证券市场行为？2.如何认定自己实际控制的账户？3.如何界定操纵证券市场违法所得？4.如何把握恍骗交易操纵证券市场情节严重、情节特别严重标准？
　　一、关于恍骗交易操纵证券市场犯罪行为的认定
　　恍骗交易操纵（也称虚假申报操纵）是指不以成交为目的，频繁申报、撤单或者大额申报、撤单，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格或者证券交易量，并进行与申报相反的交易或者谋取利益的行为。《操纵证券市场解释》第1条明确了恍骗交易操纵属于“以其他方法操纵证券、期货市场”的情形。恍骗交易操纵是当前短线操纵的常见手段。实践中，如何区分恍骗交易操纵犯罪行为与不构成犯罪的报撤行为存在一定争议，对此应重点关注行为人的申报目的、是否进行与申报相反的交易或者谋取相关利益，并结合实际控制账户相关交易数据，细致分析行为人申报、撤单和反向申报行为之间的关联性、撤单所占比例、反向交易数量、获利情况等，综合判断被告人的行为是否构成恍骗交易操纵。[1]
　　从本案来看，3名被告人的行为均符合《操纵证券市场解释》第1条规定的恍骗交易操纵构成要件，应以操纵证券市场罪定罪处罚。主要理由是：
　　（一）被告人唐汉博、唐园子均有各自控制的证券账户组。在案证据反映，2012年5月至2013年1月间，被告人唐汉博实际控制杨某、王某、朱某、赵某等人名下证券账户，被告人唐园子实际控制苏某、张某等人名下证券账户。
　　（二）被告人唐汉博、唐园子控制账户组存在串通后虚假申报的行为，且涉案3只股票均存在当日累计撤回申报量达到同期该股票总申报量50%以上、撤回申报金额在1000万元以上情形。唐汉博在其控制的证券账户组内，针对华资实业、京投银泰、银基发展3只股票，唐园子在其控制的证券账户组内，针对华资实业、京投银泰两只股票，不以成交为目的，频繁申报、撤单或者大额申报、撤单，误导投资者作出投资决策，影响华资实业、京投银泰、银基发展3只股票的交易价格或者交易量。
　　（三）被告人唐汉博、唐园子控制账户组针对华资实业、京投银泰、银基发展3只股票，进行了与虚假申报相反的交易，累计获利金额高达2581万余元。其中，唐汉博控制账户组违法所得2440万余元，唐园子控制账户组违法所得140万余元。
　　（四）被告人唐渊琦知道唐汉博存在操纵证券市场的情形，仍接受唐汉博的安排，多次操作唐汉博控制账户组从事股票交易。
　　需要指出的是，2010年5月最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《立案标准（二）》第39条已经将恍骗交易操纵规定为“以其他方法操纵证券、期货市场”情形，该规定颁布后也实质上起到了司法解释的作用。与《立案标准（二）》相比，《操纵证券市场解释》增加规定了证券撤回申报额以及进行与申报相反的交易或者谋取相关利益的要件。笔者认为，在前后两个规定均对恍骗交易操纵有明确规定，且后者规定的构成要件标准更高、对被告人处理相对轻缓的情况下，依据司法解释适用中的从旧兼从轻原则，对于《操纵证券市场解释》颁布前实施的恍骗交易操纵行为仍应适用该解释的规定定罪处罚。
　　二、关于自己实际控制的账户的认定
　　司法实践中，行为人为逃避监管，通常不会使用自己名下的账户实施操纵证券市场行为，且随着证券交易方式信息化、电子化程度越来越高，账户究竟由谁实际控制已经成为认定此类犯罪的难点。《操纵证券市场解释》第5条以行为人对账户内资产具有交易决策权作为自己实际控制的账户的认定依据，并规定了四种具体情形：一是行为人以自己名义开户并使用的实名账户；二是行为人向账户转入或者从账户转出资金，并承担实际损益的他人账户；三是行为人通过第一项、第二项以外的方式管理、支配或者使用的他人账户；四是行为人通过投资关系、协议等方式对账户内资产行使交易决策权的他人账户。同时，还规定了自己实际控制的账户的例外情形，即有证据证明行为人对第一项至第三项账户内资产没有交易决策权的除外。
　　本案中，公诉机关基于被告人唐园子开设了王某珍证券账户，故指控其实际控制该账户。法院经审理查明后认定，被告人唐汉博才是王某珍账户的实际控制人，并对唐园子、唐汉博两人控制账户组的违法所得数额做了重新认定。主要理由是：
　　（一）王某珍证券账户资金往来
　　情况证明唐汉博实际控制该账户。资金转账记录、司法会计鉴定意见书及附件反映，王某珍账户的资金来源、去向均为唐汉博实际控制的其他账户。王某珍账户资金主要源于张某金中国民生银行南京中央门支行账户，资金去向主要为王某华中国民生银行南京中央门支行账户。同时，在案证据反映，张某金证券账户及银行卡、王某华证券账户及银行卡均系唐汉博实际掌控。
　　（二）王某珍证券账户操作的IP地址与唐汉博的出行记录相吻合。在案证据反映，王某珍证券账户进行操作的IP地址，与涉案时间段内唐汉博本人的相关出行记录高度吻合，与唐园子的出行记录并不一致。
　　（三）唐汉博、唐园子的供述能够相互印证，证明王某珍账户内资金归属于唐汉博，唐汉博拥有交易决策权。唐汉博到案后的供述证明，王某珍账户系唐园子为其开设，账户内资金归属于唐汉博，其曾委托唐园子操作过华资实业股票；唐园子到案后的供述也证明，其为唐汉博开设好王某珍证券账户后即交给唐汉博使用，账户内的资金属于唐汉博，其根据唐汉博的指令帮助操作过该账户。
　　三、关于违法所得数额的界定
　　违法所得数额是恍骗交易操纵定罪量刑的主要依据。司法实践中，如何认定操纵证券市场违法所得标准并不统一，主要有两种做法：其一，实际成交差额规则，即将行为人建仓与平仓之间的交易差额作为证券交易违法所得。其二，市场吸收规则，即以操纵行为对股票价格已不存在明显影响作为时间节点，核定违法所得数额。[2]但对于该时间节点的认定又存在多种做法，包括但不限于相关信息公开日、操纵行为终止日、首个涨停板打开日、行政调查终结日等。2007年中国证券监督管理委员会《证券市场操纵行为认定指引》第四十九条规定：违法所得的计算，应以操纵行为的发生为起点，以操纵行为终止、操纵影响消除、行政调查终结或其他适当时点为终点。
　　笔者认为，对于案发前涉案股票已经抛售的，一般应以实际成交差额作为违法所得数额，如此既能客观明了地反映被告人的实际违法所得情况，也与社会公众的一般认知相符。当然，对于股票抛售前操纵行为对股票价格明显已不存在影响的，仍可考虑以操纵影响消除之日核定违法所得数额。从本案来看，指控的涉案违法所得数额，既包括已抛售股票的实际获利数额，也包括指控区间内部分未抛售股票的账面获利数额。而事实上该部分股票在指控区间后一周内均已抛售，难以认定操纵影响已经消除，故理应以全案实际成交差额认定违法所得数额，检察机关对本案违法所得的认定方法不尽妥当。同时，鉴于之后抛售部分所涉实际成交差额略高于该部分指控违法所得数额，基于不告不理原则，法院判决时仍认定全案违法所得数额为指控的2580余万元，仅对该情节在判处罚金时予以考虑。
　　四、关于情节严重、情节特别严重标准的认定
　　《操纵证券市场解释》第2条第（6）项、第（7）项规定了恍骗交易操纵的情节严重标准即入罪标准，对撤回申报占比、撤回申报金额、违法所得数额均作了明确规定；第4条第（6）项规定了情节特别严重标准，即违法所得数额在1000万元以上。需要指出的是，考虑到与其他操纵行为相比，恍骗交易操纵影响周期相对较短、力度相对较小、对市场的控制力相对较弱，《操纵证券市场解释》并未如同规定连续交易操纵、约定交易操纵、洗售操纵等，对恍骗交易操纵未规定独立的情节特别严重标准，故对恍骗交易操纵仅适用各类操纵证券市场行为共同的情节特别严重标准，即违法所得数额1000万元以上。
　　本案中，公诉机关指控3名被告人操纵证券市场情节特别严重。而3名被告人的辩护人均提出，本案操纵证券市场行为未达到情节特别严重程度，理由如下：相较于明示性操纵行为，虚假申报操纵行为对证券市场的影响具有间接性，且影响力度小、周期短，对市场的控制力较弱，实害性较低；涉案3只股票的撤单比例仅略超出追诉标准，涉案股票在具体操纵日与同期大盘指数偏离度较小，操纵日市场价量并未明显异常等。本案最终认定唐汉博、唐园子操纵证券市场情节特别严重，唐渊琦操纵证券市场情节严重，主要依据是：
　　（一）被告人唐汉博、唐园子共同操纵证券市场违法所得均超过1000万元，符合《操纵证券市场解释》第4条第（6）项规定的情节特别严重标准。本案中，唐汉博作为共同操纵证券市场犯罪主犯，应对全案数额承担刑事责任，涉及违法所得金额2580余万元；唐园子作为共同操纵证券市场犯罪从犯，应对其参与的操纵证券市场金额承担刑事责任，涉及违法所得金额1790余万元，两名被告人的违法所得金额均已明显超过1000万元。
　　（二）对被告人唐渊琦应认定为操纵证券市场情节严重。主要考虑是：其一，能够认定唐渊琦的行为至少已达到操纵证券市场犯罪的情节严重入罪标准。在案证据证明，唐渊琦明知唐汉博存在虚假申报、撤单行为的情况下仍接受唐汉博指令参与实施反向交易。《操纵证券市场解释》第2条第（6）项规定，实施恍骗交易操纵证券市场行为，当日累计撤回申报量达到同期该证券总申报量50%以上，且证券撤回申报额在1000万元以上即为情节严重，构成犯罪。也就是说，只要实施了与虚假申报相反的交易或者谋取相关利益，即可构成恍骗交易操纵，对相反交易的数量、金额没有要求。其二，唐渊琦本人既未出资也未实际获利，仅根据唐汉博的指令多次操作反向交易，系从犯，应对其参与实施操作的反向交易违法所得承担刑事责任。而根据在案证据，无法查明唐渊琦参与操作反向交易的具体次数与情况。显然，证据存疑时宜作出有利于被告人的认定，故不宜认定其构成情节特别严重。
　　【注释】
　　作者单位：上海市第一中级人民法院
　　[1]姜永义、陈学勇、朱龙伟：“《关于办理操纵券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用”，裁，2020年3月12日《人民法院报》。
　　[2]刘宪权：“内幕交易违法所得司法判断规则研究”，载《中国法学》2015年第6期。