构成挪用资金罪要求挪用人将挪用的资金归挪用者本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位。本案中，原公诉机关指控及原审判决认定上诉人的行为构成挪用资金罪的证据不足，不为罪。
2007年8月16日，上诉人张振磊与罗某共同注册成立深圳市顿成房地产顾问有限公司（以下简称顿成公司），张振磊担任公司执行董事、法定代表人，罗某担任公司监事。该公司注册资金3万元，张振磊与罗某各占公司50%的股份，公司的经营范围为房地产营销策划，房地产经纪，房地产信息咨询。2011年8月4日，张振磊和罗某共同登记成立深圳市顿成房地产顾问有限公司惠州分公司（以下简称顿成惠州分公司），由张振磊担任分公司负责人。
2013年5月4日，张振磊与罗某因在经营顿成公司和顿成惠州分公司期间产生意见分歧，双方签订了公司内部《联合声明》，主要内容是：1、因顿成公司和顿成惠州分公司业务终止需要，自2013年5月4日起，股东张振磊、罗某不能再使用以上公司品牌签订新的合同。原有已签订的合同继续执行直至完毕，应收款项直至收回为止。2、自2013年3月1日起计算，深圳市顿成房地产顾问有限公司海豚湾一号、中兴佳苑项目所新产生的收益、成本由罗某个人承担（即由此日起销售房产所产生的服务收益、销售佣金）及其他相关问题均与张振磊无关；深圳市顿成房地产顾问有限公司惠州分公司尚峰微豪宅、盛世翡翠、箐英时代项目所新产生的收益、成本由张振磊个人承担（即由此日起销售房产所产生的服务收益、销售佣金）及其他相关问题均与罗某无关。
2013年8月30日，张振磊出资10万元成立深圳市顿成鑫投资有限责任公司（以下简称顿成鑫公司），该公司为自然人独资的有限责任公司，由张振磊担任法定代表人，其妻子王某担任监事。
2014年4月1日，张振磊分别代表顿成惠州分公司、顿成鑫公司签订双方《投资协议》，约定顿成惠州分公司向顿成鑫公司的土地项目投资54万元人民币，占出资总额的100%。2014年5月27日，张振磊将顿成公司账户中的54万元转入顿成鑫公司账户，同年5月30日，顿成鑫公司与卓某、周某签订《合作开发协议》，约定顿成鑫公司投资开发卓某、周某的一块土地。2014年6月12日，罗某到大亚湾区公安局经济犯罪侦查大队报案，控告张振磊侵占顿成公司财产，2014年9月12日张振磊被公安机关抓获。2014年10月11日，张振磊将该54万元人民币转回顿成公司。
另查明：2014年9月21日，罗某与王某签订《协议书》，经张振磊同意，约定顿成公司自成立以来，王某方愿意分140万元给罗某，签订协议当天支付25万元，签订《谅解书》或《和解书》后3个工作日支付25万元，余90万元在张振磊离开看守所后3个工作日内支付给罗某，罗某与张振磊的一切民事、刑事纠纷调解完毕。此后，罗某先后共收到王某方支付的105万元。还有35万元放在双方都认可的中间人处，等到本案结案后，再由中间人支付给罗某。
2014年9月26日，罗某与王某签订《和解协议书》，约定两股东纠纷解决后，罗某愿意放弃追究张振磊的刑事责任。2014年9月29日，罗某向大亚湾区公安局递交了《关于撤销对张振磊刑事控告的意见书》，申请撤销对张振磊的刑事控告，认为双方的股东纠纷已得到解决，决定放弃追究张振磊挪用侵占公司财产的刑事责任。2014年10月31日，张振磊与罗某签订顿成公司及其惠州分公司的《股东会议纪要》，约定：罗某持有的顿成公司的50%股份以70万元转让给张振磊，原张振磊名下的GLK300小型越野奔驰车顿成公司部分出资后同意转让给王某。本车收益归张振磊所有。本决议经双方签字，盖章后生效，罗某退出本公司经营。2014年12月8日，顿成公司股东由张振磊、罗某变更为张振磊一人。
根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条的规定，挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。根据最高人民法院《关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》的规定，公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位，构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。根据上述规定，构成挪用资金罪要求挪用人将挪用的资金归挪用者本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位。本案中，原公诉机关指控及原审判决认定上诉人张振磊的行为构成挪用资金罪的证据不足，具体评析如下：
1、本案中顿成公司的章程及执行董事、法定代表人和监事任职书、投资协议、合作开发协议、银行交易记录、证人证言、上诉人的供述与辩解等证据证实：上诉人张振磊在案发期间担任顿成公司的执行董事兼法定代表人，行使决定公司的经营计划和投资方案等职权；上诉人张振磊于2014年4月1日代表顿成惠州分公司与顿成鑫公司签订了投资协议，约定顿成公司向顿成鑫公司投资地块，顿成公司出资54万元，占出资总额的100%；张振磊于2014年5月27日将顿成公司的54万元转入顿成鑫公司之后，又于同年5月30日代表顿成鑫公司与卓某、周某签订合作开发协议，约定双方合作开发土地；直至张振磊于2014年9月12日被公安机关抓获，顿成公司并未清算或解散，张振磊仍是顿成公司的法人代表和执行董事；顿成鑫公司账户在2014年9月11日11时的账户可用余额为561621.18元，即顿成公司的54万元转入顿成鑫公司后，一直没有被顿成鑫公司使用。上述事实说明，张振磊系代表顿成公司向顿成鑫公司投资54万元，且投资项目真实存在，该54万元从顿成公司转入顿成鑫公司后，因顿成鑫公司与卓某、周某之间的合作开发协议没有实际履行，该54万元也没有被使用，后张振磊又于2014年10月11日将54万元转回顿成公司。因此本案中的54万元资金是在公司之间流转，且顿成惠州分公司与顿成鑫公司之间签订有投资协议，现有证据不能证明上诉人张振磊有挪用本单位资金归其本人或者其他自然人使用，或者以其个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位的主观故意和行为。
2、在案证据不能证明上诉人张振磊个人与顿成鑫公司存在财产混同的情况，不能将划入上诉人张振磊个人独资的顿成鑫公司的资金认定为归张振磊个人使用。根据《中华人民共和国公司法》第三条的规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，顿成鑫公司虽然是上诉人张振磊单独出资成立的一人有限责任公司，但原公诉机关没有提供证据证明该公司成立后有从事本案涉案土地之外的其他经营业务，也没有提供证据证明上诉人的个人财产与顿成鑫公司的财产有混同，因此现有证据不能证实上诉人张振磊需要对顿成鑫公司的债务承担连带责任，上诉人张振磊将顿成公司的54万元划入其一人有限责任公司的行为不能被认定为归其本人使用。
3、上诉人张振磊代表顿成惠州分公司与其自己经营的顿成鑫公司签订投资协议的行为虽然违反了其与顿成公司另一股东罗某之间的约定，但该约定只是公司内部股东之间的约定，上诉人签订投资协议的行为只是一种内部违约行为，案发后，上诉人也与罗某达成了协议，解决了股东之间的纠纷。该违约行为应属于民事法律调整的范围，其社会危害性达不到追究刑事责任的程度。
对于上诉人张振磊及其辩护人关于罗某知道本案中54万元系用于投资的上诉理由和辩护意见，因罗某否认知道该事实，且证人卓某、周某均称不认识罗某，故该上诉理由和辩护意见均不予采纳。
综上所述，原公诉机关指控及原审判决认定上诉人张振磊犯挪用资金罪的证据不足，指控的犯罪不能成立。上诉人张振磊及其辩护人关于请求二审法院改判张振磊无罪的上诉理由和辩护意见均予以采纳，出庭检察员建议维持原判的意见不予采纳。
一、撤销惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2016）粤1391刑初237号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）张振磊无罪。
本判决为终审判决。