公诉机关长沙市雨花区人民检察院。

被告人周正文，男，1969年9月11日出生于湖南省长沙市，汉族，大专文化，系湖南大坤建设工程有限公司法定代表人。住湖南省长沙市雨花区。因犯妨害公务罪于2014年2月27日被本院判处罚金人民币一万元。因本案于2016年3月22日被刑事拘留，同年4月8日被取保候审。2017年12月11日被本院取保候审。现在家。

辩护人：略。

审理经过

长沙市雨花区人民检察院以长雨检刑刑诉（2017）453号起诉书指控被告人周正文犯串通投标罪，于2017年8月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长沙市雨花区人民检察院指派检察员彭舟出庭支持公诉，被告人周正文及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。

长沙市雨花区人民检察院指控，2011年8月，被告人周正文得知湖南海斯投资有限责任公司（以下简称海斯公司）拟兴建海斯大厦，需对建设用地进行场地平整，遂以湖南大坤建设工程有限公司（以下简称大坤公司）法定代表人的身份多次前往海斯公司洽谈该项业务。2011年9月，海斯公司采取邀请招标的方式，对该公司的土石方工程进行自主招投标，大坤公司、以及在大坤公司的授意下湖南创高建设有限公司（以下简称创高公司）、黎某建筑总公司（以下简称黎某公司）等3家公司参与投标，并最终确定了大坤公司为中标方。

2011年9月15日，海斯公司与大坤公司签订相关施工合同。同年10月8日，大坤公司进场施工，同年12月26日完工。期间，海斯公司未按合同条款支付工程款。2013年9月至2014年1月，海斯公司才陆续支付大坤公司工程款人民币14512305元，工程款均从湖南省送变电公司开票支付。2014年9月，长沙仲裁委裁决海斯公司支付大坤公司违约金人民币5660638.28元。

公诉机关为证明上述事实，提交了户籍证明、抓获经过、招标文件、收付款凭证等书证；证人余某1、李某1、赵某1、雷某、湛某、杨某、凡奇、蔡某、何某等人的证言；被告人周正文的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人周正文与投标人相互串通投标报价，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第一款，第二百三十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以串通投标罪追究其刑事责任。

被告人周正文辩称其找到创高公司、黎某公司与大坤公司一同投标海斯大厦用地场平土石方工程系经过海斯公司总经理赵某1认可；海斯公司在中标后并未向大坤公司发送书面中标通知书；施工合同的内容与招标文件、投标文件均不一致，是在中标后大坤公司、海斯公司再行协商的结果，其行为不构成串通投标罪。

被告人周正文的辩护人辩称海斯大厦用地场平土石方工程不是必须进行招投标的工程；海斯公司也未在确定中标人后，发送书面中标通知书；双方施工合同的内容与招标文件、投标文件存在背离合同实质性内容之处，本案中的行为不构成招投标；被告人周正文没有实施与其他投标人串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的行为，或者与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的行为，其行为不构成串通投标罪。本案侦查程序违法，串通投标罪不属于检察机关立案侦查范围。

经审理查明，2008年2月26日，湖南海斯投资有限责任公司（以下简称海斯公司）成立，企业性质为有限责任公司。股东为湖南同力置业有限公司、王某。2010年4月6日，股东变更为湖南省送变电建设公司（以下简称送变电公司，2012年12月26日公司名称变更为湖南省送变电工程公司），2010年9月19日，公司股东变更为湖南大洋电力科技有限公司（以下简称大洋公司）占股95%、湖南颐和物业管理有限公司占股5%。2011年10月8日，股东变更为湖南颐和物业管理有限公司占股5%、长沙广汇房地产开发有限公司占股95%。公司地址为长沙市雨花区金井路99号颐和佳园小区7栋2楼。2003年9月30日，大洋公司成立，系有限责任公司（自然人投资或控股），股东全部为自然人。2006年12月13日，湖南中地置业有限公司（以下简称中地公司）成立，系有限责任公司，股东为大洋公司。1981年4月8日，送变电公司成立，系全民所有制企业，主管部门为国网湖南省电力公司。2007年10月10日，长沙广汇房地产开发有限公司成立，系有限责任公司，股东为广州广电房地产开发集团股份有限公司。2008年12月1日，湖南颐和物业管理有限公司成立，系有限责任公司（自然人投资或控股），股东为湖南长沙电建工贸公司占股50%、湖南送变电勘察设计咨询有限公司占股50%。且湖南送变电勘察设计咨询有限公司股东为长沙电建产业发展公司，湖南长沙电建工贸公司系集体所有制企业，股东为送变电公司。

2007年5月29日，送变电公司发文聘任赵某1为中地公司董事长兼总经理。2010年4月14日，送变电公司发文聘任赵某1为海斯公司总经理。2010年10月8日，经海斯公司董事会决议，聘任赵某1担任公司总经理。

2011年下半年，海斯公司准备将位于长沙市雨花区块土地平整用于修建海斯大厦，湖南大坤建设工程有限公司（以下简称大坤公司）董事长即被告人周正文找到赵某1商谈海斯大厦用地场平土石方工程事宜，并在2011年8月26日、28日在中地公司会议签到单上签字正式商谈，且会议名称为“中地公司与湖南大坤建设工程有限公司第一次合同谈判”、“中地公司与湖南大坤建设工程有限公司第二次合同谈判”。

根据《湖南中地置业有限公司招标管理办法》的规定，公司凡人民币10万元以上的施工项目必须施行招标，并由经营计划部归口管理。且规定在定标工作结束后7个工作日内，向中标人发出中标通知书。经决定，海斯大厦用地场平土石方工程采取邀请招标的方式。大坤公司遂找到湖南创高建设有限公司（以下简称创高公司）、长沙黎某建筑工程有限公司（以下简称黎某公司）一起参与投标，并承诺负责缴纳2家公司的投标保证金等事宜。大坤公司、创高公司、黎某公司在海斯公司经营计划部领取《海斯大厦场平土方招标邀请函》。《招标邀请函》规定投标人须于2011年9月8日17时前将投标信誉金人民币100万元以转账方式支付至海斯公司中信银行长沙营业部7401110182800015422账户。2011年9月6日，大坤、黎某、创高公司分别从海斯公司经营计划部处购买《海斯大厦用地场平土石方工程施工招标文件》。《招标文件》确定海斯大厦用地土石方量约为31万m3，投标人递交投标文件截止日期为2011年9月9日9时，并于同时在长沙市雨花区洞井镇金井路颐和佳园项目部大会议室开标，评标委员会向招标人提出书面评标报告，确定投标人合同谈判的顺序。招标人根据书面评标报告和投标人合同谈判顺序，并经谈判确定中标人。中标人确定后，招标人将于7日内向中标人发出中标通知书。招标人与中标人将于中标通知书发出之日起7日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面工程施工合同，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。投标信誉金应在提交投标文件的同时，通过银行账户转账至海斯公司。未中标的投标人的投标信誉金将在投标有效期满后14个工作日内予以退还。中标人的投标信誉金则在签订合同后提交履约保证金后3日内予以退还或者冲抵履约保证金。违约责任部分则规定了承包人工期超过约定的相应赔偿责任，并无其他违约责任的规定。

2011年9月6日，大坤公司建设银行奎唐支行43×××50账户转账人民币200万元至周某1（被告人周正文的姐姐）建设银行湖南省分行43×××21账户、转账人民币300万元至余某2（被告人周正文的妻子）建设银行湖南省分行43×××47账户。9月7日，周某1个人账户向海斯公司中信银行长沙营业部7401110182800015422账户转账人民币100万元，并备注用途为“创高建设投海斯大厦土方保证金”。同日，余某2个人账户转账人民币100万元至海斯公司中信银行长沙营业部7401110182800015422账户，并备注用途为“黎某公司投海斯大厦土方保证金”；大坤公司建设银行奎塘支行43×××62账户转账人民币100万元至海斯公司中信银行长沙营业部7401110182800015422账户，备注用途为“海斯大厦用地场平土石方投资信誉金”。同日，海斯公司向大坤公司、黎某公司、创高公司出具收据。9月21日，海斯公司将3家公司共计人民币300万元投标信誉金转账至中地公司中信银行长沙分行营业部7401110182600090473账户。

2011年9月9日，大坤、创高、黎某公司分别递交《投标文件》，其中，大坤公司的《投标文件》报价为人民币52.29元/m3，工程量为312188m3，并没有延迟付款违约责任的条款。同日，海斯公司在长沙市雨花区洞井镇金井路颐和佳园项目部大会议室开标、评标，并由评标委员会制作《评标报告总表》，确定中标候选人排名为大坤公司、黎某公司、创高公司。并确定大坤公司为中标人。赵某1电话通知被告人周正文大坤公司中标，并未发送书面中标通知书，后大坤公司、海斯公司就合同条款进行谈判，并于2011年9月15日，签订《湖南海斯投资有限责任公司海斯大厦用地场平土石方工程施工合同》，约定经双方协商一致，订立本合同。约定工程内容为海斯大厦用地场平土石方的地表清理、土石方开挖、渣土外运、场地平整、临时边坡修理、临时排水等。工程综合包干单价为52元/m3，工程量为278873.7m3，工程款按照工程进度分期支付，每完成10万m3（含10万m3）的土石方开挖、外运，则支付一次工程进度款，在土石方工程竣工验收合格并办理完结算后付至工程结算款的97%，剩余3%在保修期满无问题后7日内支付完毕。计划工期为2011年9月21日至2011年11月30日，共计70日历天。并约定如海斯公司未能依约支付工程进度款、结算款，每延迟一天则按应付金额的1‰予以违约处罚。如双方争议无法协商解决，向长沙仲裁委员会申请仲裁。

2011年9月18日大坤公司进场，10月8日正式动工。2011年10月11日，中地公司7401110182600090473账户转账人民币200万元至大坤公司43×××62账户，并备注用途为“退保证金”。2011年12月26日，大坤公司在海斯大厦用地场平工程全部施工完毕，2012年1月12日正式竣工验收。经过海斯公司内部审批，认为工程已经完工，同意退还大坤公司履约保证金。次日，中地公司7401110182600090473账户转账人民币100万元至大坤公司43×××62账户，并备注用途为“退保证金”。2012年2月13日，大坤公司递交工程结算书，工程施工款共计人民币14557852.4元。2013年5月10日，经湖南湘能卓信工程造价咨询服务有限公司审核，海斯大厦场平土石方工程量总价共计人民币14512305元。2013年9月16日、11月18日、12月6日及2014年1月9日，送变电公司建设银行天心支行43×××22账户向大坤公司建设银行圭塘支行43×××62账户共计转账支付工程款人民币14512305元。

大坤公司向海斯公司主张迟延付款违约金未果，按照《施工合同》的约定，向长沙仲裁委员会提出仲裁申请，长沙仲裁委员会于2014年9月3日作出（2014）长仲裁字第312号《裁决书》，裁决海斯公司须向大坤公司支付违约金人民币5660638.28元。后因海斯公司并未自动履行生效裁决书确定的义务，大坤公司提出强制执行申请，长沙仲裁委员会于2014年9月24日将其强制执行的申请转交长沙市中级人民法院执行，10月17日，长沙市中级人民法院将长沙仲裁委员会（2014）长仲裁字第312号《裁决书》大坤公司与海斯公司工程施工合同纠纷一案指定长沙市开福区人民法院执行。2014年11月27日，长沙市开福区人民法院冻结执行担保人送变电公司名下的位于长沙市南区书院路316号房屋（权证号：长房权南自字第××号，产权面积896.3㎡）。

2016年3月21日，长沙市雨花区人民检察院以长沙仲裁委员会审理大坤公司与海斯公司工程施工合同纠纷一案仲裁员涉嫌枉法仲裁罪立案侦查，同日，以大坤公司、被告人周正文涉嫌串通投标罪立案侦查。2016年11月21日，长沙市公安局雨花分局以大坤公司周正文涉嫌串通投标罪立案侦查。

另查明，大坤公司原名长沙洞建机械化施工有限公司，1995年1月15日成立，住所地为长沙市雨花区时代阳光大道222号。企业性质为有限责任公司，经营范围包括房屋建筑工程、市政公用工程及土石方工程等。被告人周正文担任大坤公司法定代表人。

本院认为，根据《刑法》第二百二十三条之规定，所谓串通投标罪，是指投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的行为；或者是投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的行为。根据犯罪构成要件理论，需要从犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪客观方面去分析把握该罪名。

首先，犯罪主体构成要件方面，该罪名的犯罪主体是特殊身份主体，必须具有投标人、招标人的身份。而根据《刑法》第二百三十一条之规定，单位可以构成串通投标罪，即《刑法》第二百二十三条所规定串通投标罪的犯罪主体是自然人。但不论是单位还是自然人，都必须能够被评价为招标人、投标人，而招标人、投标人是招投标行为范畴下的特有概念，即认定招标人、投标人的前提是认定招投标行为的概念。结合《招标投标法》的规定，所谓的招投标是指对于工程、货物、服务的买卖，依照法定的程序组织进行的，从中择优选定交易对象的交易方式。招投标行为不同于普通交易行为的最大特征便在于其程序的特殊性、法定性、强制性，具体而言，招投标的程序包括招标、投标、开标、评标、中标五个必不可少的步骤，缺少任何一个步骤，都不能被评价为招投标。结合《招标投标法》的规定，中标是指评标委员会按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较后，向招标人推荐中标候选人，由招标人在推荐的中标候选人中确定中标人后，应当向中标人发送中标通知书的行为。并且根据规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。结合本案，经审理查明，一方面，海斯公司并未向大坤公司发送中标通知书，而是电话口头通知大坤公司中标，该部分事实有被告人供述、海斯公司出具的情况说明以及工作人员赵某1、雷某等人的证人证言予以证实。本院认为，上述口头通知中标的行为，违反了法律的强制性规定，且《招标投标法》对于未发送中标通知书的行为并未规定法律责任条款予以惩罚或补救，不能认定为中标。另一方面，大坤公司与海斯公司签订的《施工合同》与招标文件、投标文件在单价、工程量、违约责任方面均不一致，大坤公司投标文件确定投标报价为人民币52.29元/m3，《施工合同》约定单价为人民币52元/m3；招标文件确定土方工程量约为31万m3，大坤公司投标文件确定的工程量为312188m3，而《施工合同》约定的工程量为278873.7m3；招标文件和投标文件均未确定逾期付款的违约责任，而《施工合同》则约定了每逾期付款一日按照合同金额收取1‰的违约金。上述三处不一致，大坤公司、海斯公司均承认是在电话通知大坤公司中标后，双方再行协商的结果。而根据《合同法》第十二条的规定，标的、数量、价款或者报酬、违约责任系合同的基础条款，属于合同的实质性条款，本案中《施工合同》相较招标文件、投标文件的三处变更属于合同实质性内容的变更。并且本院也查明被告人周正文代表大坤公司与中地公司、海斯公司于2011年8月26日、28日就海斯大厦土地平整工程进行协商的事实，虽无证据证明该次协商的具体内容，但海斯公司的赵某1、雷某亦承认两家公司就工程量、工期、价款、卸土位置进行了沟通，连同海斯公司的湛某、杨某等证人就海斯公司将黎某公司、创高公司的投标保证金退还至大坤公司的公司账户亦无法做出合理解释，被告人周正文则辩解2011年8月26日、28日两家公司就合同条款已经协商一致，海斯公司主动提出走招投标形式、对另外两家公司是大坤公司找来陪标亦是知情、故将保证金全部退还大坤公司的辩解意见，虽无证据予以证成，亦无证据予以证伪。综合上述分析，应当认定，《施工合同》是双方协商的结果，并非招投标的结果，对比招标文件、投标文件，《施工合同》是一个新的法律关系，海斯公司与大坤公司之间是合同相对方的关系，并非招标人和投标人的关系，大坤公司及其法定代表人被告人周正文不符合串通投标罪的犯罪主体构成要件要求。

其次，从犯罪客观方面构成要件来看，串通投标罪要求行为主体实施串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的行为，或者投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的行为。综合上述分析，涉案行为并不能认定为招投标。根据《招标投标法》的规定，投标人是指响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。结合本案，参与投标的主体只有大坤公司、黎某公司、创高公司，而黎某公司、创高公司递交投标文件的目的并非参与投标竞争，无法认定创高公司、黎某公司为投标人，两家公司也未就利益受损提出任何主张。被告人周正文及大坤公司也无阻碍其余公司递交投标文件从而排挤竞争，损害潜在投标人利益的行为。海斯公司亦承认系以邀请招标的方式主动邀请三家公司参与投标，选择邀请对象的自由意志由海斯公司掌控，现无证据证明被告人周正文及大坤公司损害了海斯公司自由意志，限制其选择邀标对象。且如上所述，海斯公司亦无法认定为招标人。且《施工合同》中逾期付款违约金条款是经过双方签字认可，是双方真实意志的体现，本案中违约金的后果是海斯公司逾期付款行为的后果，并非被告人周正文及大坤公司造成。《施工合同》约定的单价52元/m3比大坤公司的投标文件确定的单价52.29元/m3更加有利于海斯公司，更加难以认定给海斯公司造成了损失。公诉机关也未能提供任何证据证明大坤公司的投标报价明显高于当时的市场价格，也未能就国家、集体、公民合法利益受损提供任何证据。据此，现有证据无法证明大坤公司及被告人周正文的行为符合串通投标罪的犯罪客观方面构成要件要求。

综上，公诉机关指控被告人周正文构成串通投标罪，事实不清，证据不足，本院不予支持。被告人周正文及其辩护人的辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

被告人周正文无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。