【201623020】未经许可从事证券投资咨询可构成非法经营罪
文/肖杰

　　【裁判要旨】
　　在销售炒股软件过程中，未经国家证券主管部门许可，非法从事证券投资咨询业务，严重扰乱市场经营秩序，情节严重，可认定属于刑法第二百二十五条第（三）项规定的行为，构成非法经营罪。
　　□案号　一审：（2015）鄂宜昌中刑初字第00032号
　　【案情】
　　公诉机关：湖北省宜昌市人民检察院。
　　被告人：黄登辉、黄海刚、班强。
　　被告人黄登辉、黄海刚、班强非法经营、帮助毁灭证据罪一案，由湖北省宜昌市人民检察院于2013年5月21日向宜昌市中级人民法院提起公诉。宜昌市中级人民法院于2013年12月21日作出刑事判决。判决后，被告人黄登辉、黄海刚不服提出上诉，湖北省高级人民法院于2014年12月19日作出刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。2015年6月24日，宜昌市中级人民法院另行组成合议庭进行了公开审理。
　　宜昌中院经审理查明：2008年初，被告人黄登辉、黄海刚合谋从事证券投资咨询服务，分别邀约了谢某波、黄某平一起参与。2008年5月9日，被告人黄登辉、黄海刚及谢某波共同投资50万元设立了武汉信达公司。被告人黄登辉以其妻子班某丽名义出资25万元，占股权50%；被告人黄海刚出资12.5万元，占股权25%；谢某波出资12.5万元，占股权25%。
　　2009年6月26日，被告人黄登辉、黄海刚共同投资50万元设立了武汉信通公司。被告人黄登辉以岳母赵某品的名义出资37.5万元，占股权75%；被告人黄海刚以叔叔黄某清的名义出资12.5万元，占股权25%。后被告人黄海刚退出，黄登辉增加注册资金至500万，该公司实际由黄登辉个人独资。2010年3月25日，被告人黄登辉、黄海刚与黄某平三人共同出资30万元成立武汉杨锐公司。黄海刚占股权20%，黄登辉占股权40%，黄某平占股权40%。2011年1月26日，黄海刚、黄登辉与黄某平共同投资50万元成立了武汉中创公司。黄海刚出资15万元，占股权30%，黄登辉出资15万元，占股权30%，黄某平出资20万元，占股权40%，后公司股权变更，黄海刚和黄某平各占股权的50%，黄海刚出资25万元。上述四家公司成立后，黄登辉、黄海刚等人以代理北京和讯公司、深圳巨景公司、天相财富公司等公司炒股软件为名，通过某省级电视台财经栏目及互联网宣传虚造公司实力，吸引股民关注，获取股民电话号码。黄登辉、黄海刚等人在未经证券监督管理部门批准获得经营许可、公司人员亦不具备证券投资咨询从业资格的情况下，操纵公司业务员采用打电话诱导客户签订购买炒股软件销售协议，以销售炒股软件名义为客户提供证券投资咨询服务，鼓吹内幕信息、专家荐股、保证收益率等，收取高额咨询费用，利用公司账户及黄某辉、柯某荣、黄某洪、王某斌、江某美等人的账户接受数名客户资金。在客户交纳服务费后，通过电话、短信、QQ等方式指导客户操作股票，导致数名客户亏损，后数名客户向证监主管部门报案。经审计，上述四家公司共计收取客户资金4291万余元。
　　被告人黄登辉在获知公安机关已对他经营的公司进行查处的消息后，于2012年6月的一天晚上，通过电话指示其公司员工、被告人班强将公司人事、业务及财务部门的电脑硬盘卸掉并进行处理。被告人班强将公司20余块电脑硬盘卸掉后丢入长江中，造成本案重要证据灭失。
　　被告人黄登辉对起诉书指控的犯罪事实不予否认。其辩护人提出，被告人黄登辉的行为不构成犯罪，中国证监委《关于加强对利用“荐股软件”从事证券投资咨询业务监管的暂行规定》自2013年1月1日起才施行，法无明文规定不为罪。
　　被告人黄海刚对起诉书指控的基本事实不予否认，但提出自己的行为不构成犯罪。
　　被告人班强对起诉书指控的犯罪事实不予否认，表示认罪服法。
　　【审判】
　　宜昌中院经重审认为：被告人黄登辉、黄海刚违反国家证券投资咨询有关规定，在销售炒股软件过程中，未经国家证券主管部门的许可，非法从事证券投资咨询业务，严重扰乱市场经营秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人班强明知被告人黄登辉所开办的公司涉嫌犯罪被查处，而帮助将公司主要证据电脑硬盘拆卸后丢入长江，其行为已构成帮助毁灭证据罪。公诉机关指控上列被告人的罪名成立。国务院证券委员会早在1997年12月25日就已颁布执行的《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第二条、第三条规定了从事证券、期货投资咨询业务必须依照规定，取得中国证监会的业务许可。未经中国证监会许可，任何机构和个人均不得从事各种证券、期货投资咨询业务。被告人黄登辉、黄海刚明知从事该项业务须经证监主管部门许可，但被告人黄登辉、黄海刚在销售炒股软件的过程中，未经国家证监部门许可，通过电视等媒体宣传方式、虚构公司实力，鼓吹内幕信息、专家荐股等，为客户提供证券投资咨询服务，收取高额咨询费用，其行为符合我国刑法意义上的非法经营罪的构成要件，应以非法经营罪定罪处罚。
　　宜昌中院依照刑法第二百二十五条第（三）项、第三百零七条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十四条、第七十二条第一款之规定，判决被告人黄登辉、黄海刚犯非法经营罪，各判处有期徒刑3年，并处罚金150万元；被告人班强犯帮助毁灭证据罪，判处有期徒刑1年，缓刑2年；扣押的黄登辉越野车一辆、所有办公用具及设备予以没收；分别追缴被告人黄登辉、黄海刚违法所得150万元，没收被告人黄登辉用于非法经营罪的500万元、被告人黄海刚用于非法经营罪的25万元。
　　一审宣判后，黄登辉等三名被告人未提出上诉，判决已经生效。
　　【评析】
　　近年来，利用购买炒股软件而非法牟利的案件数量快速增加，但对于犯罪嫌疑人的罪与非罪、犯罪嫌疑人的行为定性，存在不同的认识。从本案来看，对被告人班强犯帮助毁灭证据罪意见一致，没有不同的观点，但对被告人黄登辉、黄海刚的行为定性，存在不同的观点。
　　第一种观点认为，被告人黄登辉、黄海刚不构成犯罪。主要理由是：黄登辉、黄海刚是在2008年5月至2012年6月通过成立四家公司，以代理北京和讯公司、深圳巨景公司等公司炒股软件为名，通过销售炒股软件为客户提供证券投资咨询服务，收取用户咨询费和服务费。而中国证券监督管理委员会《关于加强对利用“荐股软件”从事证券投资咨询业务监管的暂行规定》是2012年12月5日公告，于2013年1月1日起施行。黄登辉、黄海刚实施的荐股软件行为是刑法中没有明文规定的行为，就不是犯罪行为，但触犯了其他行政法规，应受到行政法规的处罚。
　　第二种观点认为，被告人黄登辉、黄海刚的行为构成合同诈骗罪。主要理由是：1.软件销售协议属买卖合同范围。被告人诱骗客户购买炒股软件，并与客户签订了软件销售协议，公司出卖炒股软件，客户支付相应服务费价款。至此，双方建立契约关系并履行完成。2.签订、履行协议的过程，自始至终存在着虚构事实、隐瞒真相和实际履约不能。3.骗取他人财物，造成客户重大经济损失，社会影响恶劣，侵犯了财产所有权和市场交易秩序，符合合同诈骗罪关于犯罪客体的要求。
　　第三种观点认为，被告人黄登辉、黄海刚的行为构成非法经营罪。主要理由是：1.武汉信达公司等四家公司未取得证监会的许可，且公司的从业员工都没有证券业从业资格就从事国家法律法规规定不能从事的证券软件销售和咨询业务，符合非法经营罪的构成要件。2.虽然被告人所辖的从业人员鼓吹“保证赚钱”，但是“股市有风险，入市需谨慎”是常识，人人都应当知道。故股民并不是基于错误认识而交付财物。3.投资股票受整体股市行情影响，因此受害人投资股票受损也有市场的原因。4.受害人是实际操作买卖股票的人，武汉信达公司等四家公司并没有代为操作，受害人投资股票遭受损失也有自身的原因。
　　笔者赞同第三种观点。
　　一、被告人的行为构成犯罪
　　1997年12月25日，国务院证券委员会颁布执行的《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第二条、第三条规定，从事证券、期货投资咨询业务必须依照规定，取得中国证监会的业务许可。未经中国证监会许可，任何机构和个人均不得从事各种证券、期货投资咨询业务。2001年10月11日，中国证监会下发的《关于规范面向公众开展的证券投资咨询业务行为若干问题的通知》中明确规定：“任何机构和个人从事就证券市场、证券品种的走势，投资证券的可行性，以口头、书面、电脑网络或者中国证监会认定的其他形式向公众提供分析、预测或建议的业务，必须先行取得中国证监会授予韵证券投资咨询业务资格证书或者证券投资咨询人员执业证书。”2006年12月12日，国务院办公厅《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》中也明确规定，证券投资咨询等证券业务由证监会依法批准设立的证券机构经营，未经证监会批准，其他任何机构和个人不得经营证券业务。若违反上述规定，应坚决予以取缔，并依法追究法律责任。被告人黄登辉、黄海刚违反上述有关规定，情节严重，符合刑法第二百二十五条第（三）项“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的”规定，已构成犯罪。
　　二、被告人的行为不构成合同诈骗罪
　　所谓合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用欺诈手段，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。为什么被告人黄登辉、黄海刚不构成合同诈骗罪呢？
　　第一，本案被告人谎称公司有专门的炒股老师带客户炒股等事实招揽客户，骗取客户购买炒股软件。本案被告人与客户均签订了软件销售协议，且为客户安装了炒股软件，实际履行了合同。虽然被告人口头承诺有专门的炒股老师带客户炒股并提供股票咨询服务、保证客户挣钱，口头协议也是合同的一种，但是这种承诺如前文所述，未达到欺骗的程度。
　　第二，构成合同诈骗罪，首先要考察行为人是否采取了刑法所规定的欺骗手段。根据刑法第二百二十四条的规定，欺诈手段是指下列情形：（1）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（3）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（4）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（5）以其他方法骗取对方当事人财物的。本案被告人虚构事实、隐瞒真相的方式不在上述典型诈骗手段之列。
　　第三，符合诈骗罪的构成要件，而且利用了合同的，才成立合同诈骗罪。在本案不构成诈骗罪的情况下，更没有可能构成合同诈骗罪。
　　三、被告人的行为构成非法经营罪
　　非法经营罪，是指自然人或者单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。本案被告人违反了国家法律规定，实施了非法经营证券业务的行为。
　　首先，被告人从事了经营证券荐股软件业务的行为。根据证券法的规定，证券投资咨询是证券业务的一种。从本案看，被告人设立武汉信达公司等四家公司，雇用业务员打着销售荐股软件的幌子，擅自指导交纳咨询费和服务费的客户买入或卖出股票，实质是进行股票的投资咨询服务，并且这种行为持续一年之久，直至案发，收取高额的咨询费和服务费达4291万元。这说明黄登辉、黄海刚等人的行为是以谋取利益为目的的经营行为。
　　其次，被告人经营荐股软件业务的行为违反了国家规定，是一种非法的行为。在我国，证券业务实行严格的市场准入制度，国家在这方面有严格的规定。非法经营罪属于典型的法定犯，而法定犯首先必须违反了相关行政法规的规定，之后又违反了刑法的规定，具有双层违法性的特征。被告人设立武汉信达公司等四家公司，在未取得证监会经营证券业务的业务许可、公司雇用的业务员也未获得证券投资咨询从业资格的情况下，擅自从事股票投资咨询服务，是违反证券法、国务院及证监会有关证券市场管理相关规定的非法经营证券业务的行为，属于刑法第二百二十五条第（三）项规定的行为。
　　最后，被告人非法经营荐股软件业务，扰乱市场秩序，已经达到了情节严重的程度。被告人在省级电视台做荐股软件宣传，通过电话、短信、QQ等方式吸引投资者关注、咨询，其雇用的多名业务员都不具有专业的证券业务知识，所作的股票咨询内容具有一定的虚伪性、误导性，一百多名受害者遍布全国各地，收取咨询服务费达4291万元，严重扰乱了市场秩序。最高人民检察院、公安部《公安机关管辖的刑事案件追诉标准的规定（二）》规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，非法经营数额在30万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的，应予追诉。本案被告人非法经营证券业务的行为远远超过了追诉标准，应予追诉。
　　综上，被告人黄登辉、黄海刚违反国家法律的规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营荐股软件业务，扰乱市场秩序，情节严重，构成非法经营罪。
　　（作者单位：湖北省宜昌市夷陵区人民法院）