【201717030】非法经营彩票并占有部分投注款的定罪量刑
文/胡胜

　　【裁判要旨】
　　行为人未经许可非法经营彩票业务，并占有部分投注款，若非法占有投注款数额较大，宜将全案以非法经营罪与侵占罪数罪并罚；若非法占有投注款数额巨大，此时就必须精细考虑非法经营罪量刑档次。当非法经营未达情节特别严重时，宜将全案认定为诈骗罪，将非法经营事实作为诈骗罪酌定从重情节；当非法经营情节特别严重时，宜将非法经营罪与侵占罪数罪并罚；若非法占有投注款数额特别巨大，宜将全案认定为诈骗罪，将非法经营的事实作为诈骗罪的量刑情节酌定从重处罚。
　　□案号　一审：（2015）山法刑初字第00276号　二审：（2016）渝02刑终57号
　　【案情】
　　公诉机关：重庆市巫山县人民检察院。
　　被告人：张梦、卢国华、张小东。
　　法院经审理查明，2014年4月，被告人张梦在没有办理行政许可和登记备案的情况下，通过网络租用了一香港地区服务器，将从网上购买的彩票网站软件建立在该服务器上，取名为天慧星重庆时时彩网站。被告人张梦将天慧星网站的功能、开奖号码、期数，设计为与重庆合法彩票网站相似，只是在开奖时间上略晚于合法网站（且未控制开奖号码的产生）。为了吸引网民成为会员，被告人张梦后又在安徽租用了一服务器，用于建立QQ群，提高宣传天慧星网站的速度和效率。2014年8月，为了发挥QQ群作用，张梦每月给付5000元工资雇用卢国华，同年10月雇用弟弟张小东，协助经营天慧星网站，在QQ群里做“托”，吸引众多网民注册为天慧星网站会员，从事购买彩票活动。网站运行中，会员将钱款汇入被告人使用的易宝、财付通账户（以下简称被告人账户），会员在天慧星网站的账户（以下称网站账户）中将自动增加相应的资金额，称为充值，成为电子债权债务凭据（会员汇款到被告人账户后，被告人张梦便将大部分汇款转到自己使用的银行账户中）。会员首次充值后，就可以用网站账户中的充值额，自主选择投注方式、号码、金额，购买彩票后，网站账户减少相应的资金充值，若中奖，中奖金额将增加到网站账户中。此时，会员可申请提款，可以继续投注购买彩票，也可以存于网站账户中，形成账户余额。
　　如果提出提款申请，被告人张梦从网站上看到会员的申请后，便从自己使用的银行账户将相应的金额汇入会员的银行账户。截至2014年12月案发，网站交易金额达800余万元。
　　另查明，2014年11月，重庆市巫山县的王光登经网上朋友介绍，加入了天慧星网站，注册成为会员并参与投注购买彩票，中奖获利5万余元。
　　其间，王光登先后向女朋友彭蓉以及朋友李士辉、向梦竹（重庆市巫山县人）夫妻介绍天慧星网站是正规网站，在上面购买彩票可以赚钱，于是他们均注册成为天慧星网站会员并参与购买彩票。2014年12月初，彭蓉两个网站账户最后一次分别汇款充值30000元和5000元，向梦竹最后一次汇款充值570元、李士辉最后一次充值10000元后，张梦冻结其账户将钱款直接占有。
　　【审判】
　　重庆市巫山县人民法院审理后，根据刑法第二百二十五条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条，刑事诉讼法第一百九十三条、第一百九十五条等规定，作出判决：一、被告人张梦犯非法经营罪，判处有期徒刑7年，并处没收财产100万元；二、被告人卢国华犯非法经营罪，判处有期徒刑4年，并处罚金4.5万元；三、被告人张小东犯非法经营罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金3.5万元。
　　一审判决后，被告人张梦不服，上诉提出原判定性错误，类似案件全国均以诈骗罪定罪处罚，犯罪数额均按故意不归还会员账户中的数额进行计算，原判以非法经营罪对其定罪量刑导致量刑过重，显失公正。
　　重庆市第二中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。
　　【评析】
　　在实践中，行为人未经许可非法销售彩票的目的要么是经营牟利，要么是利用彩票作为平台进行诈骗，要么是二者兼具。一般而言，行为人仅非法销售彩票经营牟利或仅利用彩票作为平台进行诈骗在定性上不存在太多问题，但当行为人既有非法经营彩票行为又占有对方投注款时如何处理并非不言自明的问题。
　　一、一罪抑或数罪
　　“行为人以两个或两个以上的犯罪故意或过失，实施两个或两个以上的行为，具备两个或两个以上的犯罪构成，就是数罪。”①由此，根据我国刑法理论的通说，行为是区分罪数的关键因素。何谓刑法中的行为，我国传统刑法理论一般用“危害行为”进行论述。但正如陈兴良教授所言：“构成要件的行为与行为论中的行为是不同的：行为论中的行为是纯粹的行为或者称为裸的行为……而构成要件的行为是规范意义上的行为，是依据刑法规定认定的，其功能在于排除那些不具有犯罪构成要件该当性的行为，从而实现罪刑法定主义。”②质言之，区分罪数的行为是指实行行为，亦即“符合各种构成要件的行为”。③在行为人既非法经营彩票，又占有对方投注款的场合，从法益侵害层面来看，其既破坏了社会主义市场经济秩序，又侵犯了他人财产权；且在主观层面，不论行为人设立彩票投注网站的最初动机为何，一个不争的事实是在破坏社会主义市场经济秩序的同时至少还可认定其具有非法占有对方投注款之目的。但从行为本身来看，行为人只设立了一个彩票投注网站供人投注，该网站既是非法经营的载体，也是诈骗中得以占有他人预存投注款的前提事实（相当于虚构事实、隐瞒真相），至于经营牟利以及非法占有对方预存投注款的结果，充其量只是设立彩票投注网站所结出的果实。因而，在构成要件范围内，由于诈骗罪虚构事实、隐瞒真相的行为与非法经营罪的经营行为相重合，故此时不可能同时成立非法经营罪与诈骗罪。不过需要注意的是，若抛开诈骗罪不论，分为前后两个符合犯罪构成要件的行为来看，则非法经营彩票的行为构成非法经营罪，后面又另起犯意将对方预存投注款占为己有的行为构成侵占罪。因为综合全案来看，对方的预存款还并未用于投注，其只是存在账户中，这就相当于双方达成了由被告人代为保管钱款的默示协议，此时行为人将对方预存用于投注的钱款占为己有，完全符合侵占罪的构成要件。故在行为人既非法经营彩票，又占有对方“投注”款的场合，虽然在最终处理上一般而言不可能同时成立非法经营罪与诈骗罪，但可能同时成立非法经营罪与侵占罪。
　　二、此罪抑或彼罪
　　通过上文分析，在行为人既非法经营彩票，又占有对方投注款的场合，存在两种处理方案。方案一，将全案视为一个行为，则由于行为人的行为同时符合非法经营罪与诈骗罪的构成要件，在最终处理上可择一重罪处罚，视情况认定为非法经营罪或诈骗罪。方案二，将前后分为两个符合犯罪构成要件的行为，则非法经营彩票的行为构成非法经营罪，后面又将对方预存投注款占为己有的行为构成侵占罪。此时，就必须将非法经营罪与侵占罪数罪并罚。如此，到底该如何抉择？笔者以为，事实上此类案件与使用暴力手段致人无反抗能力后拿走对方财物存在很大相似性。毕竟，在客观上行为人主观上是出于伤害故意还是抢劫故意事实上是难以评价的，即使是伤人后拿走对方财物，亦不排除行为人主观上存在蓄意的伤害故意与临时产生的抢夺（或盗窃）故意的可能。因而，在使用暴力手段致人无反抗能力后拿走对方财物的场合，若从刑法理论上严格来区分，其应当存在两种处理方案：其一，按故意伤害罪与抢劫罪的竞合处理；其二，按故意伤害罪与抢夺罪（或盗窃罪）数罪并罚。对于此类案件，我国司法实践一般能在罪刑相适应以及全面评价原则基础上妥当处理。同理，对于非法经营彩票又占有对方投注款的案件亦可遵循此类处理方案。
　　根据我国刑法第二百二十五条之规定，非法经营罪视情节严重、情节特别严重存在5年以下有期徒刑或拘役、5年以上15年以下有期徒刑两个量刑档次。而根据刑法第二百六十六条之规定，诈骗罪视数额较大、数额巨大或其他严重情节、数额特别巨大或其他特别严重情节存在3年以下有期徒刑、拘役或管制、3年以上10年以下有期徒刑、10年以上有期徒刑或无期徒刑三个量刑档次。从整体上来看，诈骗罪较非法经营罪而言系重罪，但在一定量刑区间内，视犯罪情节（数额）的不同这一情况又存在一定差异。根据2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，诈骗公私财物价值3000元至1万元以上、3万元至10万元以上、50万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的数额较大、数额巨大、数额特别巨大。遗憾的是，虽然司法解释对其他类型的非法经营行为情节严重、情节特别严重基本都有相应规制，但对于何谓非法经营彩票情节严重、情节特别严重，除2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》规定，个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的，应予以追诉外，并无其他明确规定。对此，笔者以为，可以把诈骗罪业已明确的相关规定为突破口。（一）诈骗数额较大，诈骗罪的法定刑为3年以下有期徒刑，此时不论选择非法经营罪的哪个量刑档次，由于非法经营罪的法定刑都较重，故宜将非法经营罪与侵占罪数罪并罚（以告诉为前提，在未告诉的场合只定非法经营罪，侵占作为量刑情节处理）。（二）诈骗数额巨大，诈骗罪的法定刑为3到10年有期徒刑，此时就必须精细考虑非法经营罪量刑档次。若非法经营未达情节特别严重，由于非法经营罪的量刑档次为5年以下有期徒刑，即使认定侵占数额特别巨大或有其他严重情节，亦即选择侵占罪的第二个量刑档次2年以上5年以下有期徒刑数罪并罚，考虑到数罪并罚的后果并不比诈骗罪更重，故此种情况下宜将全案认定为诈骗罪，而将非法经营事实作为诈骗罪酌定从重情节；若非法经营情节特别严重，则由于非法经营罪的法定刑为5年以上15年以下有期徒刑，其法定刑比诈骗罪重，故宜将非法经营罪与侵占罪数罪并罚（以告诉为前提，在未告诉的场合只定非法经营罪，侵占作为量刑情节处理）。（三）当诈骗数额特别巨大，亦即非法占有对方投注款在50万元以上的，考虑到诈骗罪的法定刑较重，故宜将全案认定为诈骗罪，将非法经营的事实作为诈骗罪的量刑情节酌定从重处罚。
　　三、本案的处理
　　就本案而言，从主观上来看，虽然可认为被告人非法设立彩票投注网站的目的是出于经营牟利，但与此同时，非法彩票投注网站也可作为诈骗平台，不排除被告人主观上亦存在诈骗的故意。当被告人非法占有对方预存投注款4万余元时，其达到了诈骗数额巨大标准，以诈骗罪论应当在3年以上10年以下有期徒刑区域内判处刑罚。但从其非法经营数额来看，其高达800余万元，远远超过司法解释所规定的经营数额5万元以上的情节严重标准，认定为情节特别严重应当不存在问题，以非法经营罪论应当在5年以上15年以下有期徒刑区域内判处刑罚。相比之下，非法经营罪的刑罚比诈骗罪更重，且更能全面评价被告人的主要行为，其应以非法经营罪论。至于之后占有对方预存投注款的行为，可认为是出于临时起意将代为保管的财物占为己有，可用侵占罪进行评价。不过，考虑到侵占罪系自诉案件的特点，在被害人未主动告诉的情况下，人民法院不宜主动以侵占罪追究被告人刑事责任，故在最终处理上应将全案定为非法经营罪，非法占有对方4万余元预存投注款的行为，宜作为非法经营罪的酌定从重量刑情节。
　　（作者单位：重庆市第二中级人民法院）
　　①马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第470页。
　　②陈兴良：《刑法的知识转型》【学术史】，中国人民大学出版社2012年版，第66页。
　　③张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第91页。