【201524032】传播木马程序盗取身份认证信息后进行交易的定性
文/颜倩 肖敏

　　【裁判要旨】
　　行为人利用目前我国黄金市场监管中的漏洞,以从事黄金现货保证金交易的名义,非法从事黄金期货交易。在相关服务器无法找到、原IP地址已由新的网站覆盖、全部操作系统已经删除,甚至没有交易电脑截屏,行政主管部门不作出认定意见的情况下,如果该行为符合期货交易特征,人民法院可根据在案证据、依职权认定系黄金期货交易,从而以非法经营罪对行为人定罪处罚。
　　□案号　一审:(2013)杭下刑初字第569号 二审:(2015)浙杭刑终字第17号
　　【案情】
　　公诉机关:浙江省杭州市下城区人民检察院。
　　被告人:黄庆、龚义犯。
　　浙江省杭州市下城区人民检察院以被告人黄庆、龚义犯非法经营罪,向杭州市下城区人民法院提起公诉。
　　杭州市下城区人民法院经公开审理查明:杭州钱翔投资管理有限公司(以下简称杭州钱翔公司)于2008年7月17日成立,2010年3月16日注销。该公司不具有经营期货业务资格。
　　2008年8月,被告人黄庆、龚义作为杭州钱翔公司的实际控制人,通过互联网购买软件、租用服务器空间,以杭州钱翔公司经钱翔国际(资本)有限公司(以下简称钱翔国际公司)授权为由,以钱翔国际公司的名义,先后与客户签订开户协议书,采用集中交易的方式,招揽社会公众客户进行黄金标准化合约交易。交易之初,客户向杭州钱翔公司账户汇入保证金,即可在被告人提供的交易系统中获取账号、密码及相应的金额,随后进行黄金标准化合约集中交易。交易平台显示与国际即时金价基本一致的浮动报价,供客户进行参考,客户自行选择买入或者卖出,采用5倍以上的杠杆倍数放大交易额,当保证金比例不足30%时交易平台开始强制平仓;杭州钱翔公司还向客户收取交易手续费。
　　自2008年8月至2010年4月,被告人黄庆、龚义先后招揽约200名客户进行黄金标准化合约交易,并从中获取违法所得人民币1009万余元。
　　【审判】
　　杭州市下城区人民法院经一审审理认为,被告人黄庆、龚义违反国家规定,未经国家有关部门批准,采用集中交易的方式,招揽社会公众客户进行黄金期货交易,扰乱市场秩序,情节特别严重,其行为已构成非法经营罪,系共同犯罪。依照刑法第二百二十五条第(三)项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定,作出判决:一、被告人黄庆犯非法经营罪,判处有期徒刑6年,并处罚金人民币1500万元。二、被告人龚义犯非法经营罪,判处有期徒刑5年6个月,并处罚金人民币1500万元。三、违法所得购买的轿车予以没收,上缴国库。
　　一审判决后,被告人黄庆提出上诉,认为涉案业务并非期货业务,即使构成非法经营,也系单位犯罪;认定违法所得人民币1009万元证据不足。
　　浙江省杭州市中级人民法院经二审审理认为:⒈被告人黄庆等人控制的杭州钱翔公司不具有经营期货业务资格,采用集中交易的方式,招揽社会公众客户进行黄金标准化合约交易,在交易中实行保证金制度、5倍以上杠杆倍数、当日无负债结算制度,应当认定为非法经营黄金期货业务。⒉本案中,公诉机关鉴于涉案交易的完整记录已无法取得,故根据杭州钱翔公司的账户资金情况,就低指控非法经营数额人民币4700余万元。原判根据账户资金情况的书证、投资人及财务人员的证言、被告人供述等证据计算违法所得人民币1009万余元,在数额认定上更有利于被告人,据此认定非法经营犯罪情节特别严重,符合刑法规定。⒊本案不应以单位犯罪论处等。依照刑事诉讼法第二百二十五条第一款第(一)项之规定,裁定驳回被告人黄庆的上诉,维持原判。
　　【评析】
　　本案杭州钱翔公司不具有经营期货业务资格,但拥有黄金现货中介资质。侦查机关未能找到杭州钱翔公司的涉案交易平台,在案证人也未能提供该平台的成交纪录截屏及交易系统的管理软件、操作软件,不具备将材料报送中国人民银行杭州中心支行进行非法黄金期货交易鉴定的条件。此外,公诉机关仅提交了涉案期间部分交易统计记录的打印件,杭州钱翔公司的财务凭证及会计账簿均已灭失,无法委托专门机构进行证据固定检验,即进行涉案交易特点、交易总金额及违法所得金额等的认定。一审期间被告人及辩护人认为涉案行为系黄金现货保证金交易,不应认定为犯罪;指控的非法经营数额有误。
　　本案争议的焦点主要在于涉案行为是否系黄金期货交易?在没有行政主管部门鉴定意见的情况下,法院能否依照法律、法规、规范性文件确定案件的性质?该性质是由基层法院根据在案证据直接作出认定,还是层报最高人民法院确定?此类案件如何妥当地认定犯罪数额?
　　一、法院依职权认定涉案行为系黄金期货交易
　　黄金具有商品和金融双重属性,在金融投资领域有着举足轻重的地位。我国规定中国证券监督管理委员会及其下属派出机构对中国期货市场进行统一监管,但唯独对黄金期货授权中国人民银行监督管理。2002年上海黄金交易所成立,我国结束了统销统配的黄金体制。此后,从中国银监会发布的一系列规范性文件来看,在我国内地从事黄金衍生产品交易、从事黄金现货交易、从事黄金期货交易、从事黄金期货经纪业务及黄金进出口均须取得相应的资格。本案的行为虽发生于国发[2011]38号《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》、中央编办发[2011]29号《关于进一步明确黄金市场及黄金衍生品交易监管职责的意见》、银发[2011]301号《关于加强黄金交易所或从事黄金交易平台管理的通知》之前,但是涉案之初,《中华人民共和国金银管理条例》、《期货交易管理条例》(以下简称《条例》)(旧)已经施行。本案中,杭州钱翔公司未取得相应的资格而从事黄金衍生产品的经纪业务,涉案的业务也未在上海黄金交易所备案或上海期货交易所进行,系非法从事黄金交易无疑。但是其行为系非法黄金期货交易,还是未经有权机关批准开展黄金业务?本案由于证据缺失,中国人民银行杭州中心支行明确表示无法进行涉案行为的性质认定;中国证监会、浙江证监局表示黄金期货归口中国人民银行管理,其无权对涉案行为作出认定。在行政主管部门囿于各种原因不出具书面认定意见的情况下,人民法院能否依照法律、法规甚至规范性文件的规定,结合在案证据,径行作出自己的判断?
　　我国宪法第一百二十六条明确规定,人民法院依法独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。案件行为的性质认定是一个法律适用的过程,是审判权的重要内容,在行政主管部门拒绝作出行为性质认定的情况下,人民法院当然有权依法作出自己的判断。诚然,法官并非金融专业人士,不具备对某一金融行为独立作出性质判断的能力,但是可以邀请相关专家组成合议庭,查阅、参考资料,走访、征询行政主管部门的意见,结合在案证据审慎地作出案件性质认定。
　　审判实践中,上海市高级人民法院、上海市人民检察院曾就期货案件法律适用的疑难问题形成会议纪要,强调行政主管部门对刑事个案中非法证券、期货的性质认定不是必经程序,其认定意见也不是刑事诉讼的必要证据。浙江省虽然没有相关书面规定,但是从本案逐级呈报的批复情况来看,也与上海市高级人民法院的意见一致。
　　二、法律条款的适用
　　结合在案证据,本案不宜定性合同诈骗罪、非法吸收公众存款罪,只能就低认定非法经营罪。但是本案应适用刑法第二百二十五条第(三)项还是第(四)项?合议庭意见存在分歧。
　　⒈ 少数意见: 适用刑法第二百二十五条第(三)项,直接认定涉案行为系黄金期货交易。
　　杭州钱翔公司的上述行为发生于2008年底至2010年初,依照国务院令第489号《条例》(旧)第八十九条的规定,可认定变相期货交易。但是《条例》(旧)于2012年10月24日修订,该条款已经删去;新修订的《条例》并没有列举判定期货交易的具体行为特征。但是法院结合在案证据,可以认定杭州钱翔公司招揽社会公众客户进行黄金标准化合约集中交易,采用5倍以上的杠杆倍数放大交易额,实行当日无负债结算制度、保证金制度并收取交易手续费。参考规范性文件的规定,上述行为符合期货交易的特征,可以认定为从事黄金期货业务。
　　⒉ 多数意见: 适用刑法第二百二十五条第(四)项,认定其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为,即认定黄金期货交易,但须报请最高人民法院核准。
　　从法律条文看,非法经营罪采用空白罪状,仅规定了犯罪构成的特征,构成要件的具体内容须由刑法之外的法律、法规进行补充,即按照刑法第九十六条的规定,由全国人大及其常委会制定的法律、决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令进行补充。涉及期货交易的行政法规只有《条例》,而新修订的《条例》没有列举期货交易的行为特征,即现行法律、法规没有列举期货交易行为性质的认定标准,只能参考行政机关的规范性文件作出案件性质判断。依照罪刑法定原则,基层法院无权作出不利于被告人的类推解释,应当向上级法院呈报请示。
　　最终,本案逐级呈报,由浙江省高级人民法院作出批复,适用刑法第二百二十五条第(三)项的规定判决。
　　三、犯罪数额的认定
　　在交易系统灭失、交易记录不完整的期货案件中,因无法委托专门机构作出鉴定、审计,故不宜认定非法经营数额,认定违法所得数额较为妥当。
　　本案中,完整的交易记录已经无法取得,公诉机关根据杭州钱翔公司两个对公账户中涉案期间客户名下的投入资金与提取资金之和作为非法经营的数额,指控非法经营数额为人民币4700余万元。
　　上述指控明显有误。首先,客户投入的资金不仅包括汇入涉案公司账户的钱款,还包括应被告人等的要求汇入指定账户的钱款;其次,客户汇入指定账户的投资款并不等同于进入交易系统的钱款,只有进入网络电子交易平台的资金才真正参与了期货交易;再次,期货交易的杠杆比例非常关键,客户开仓-对冲,假使进入交易系统的资金仅运作一次,按照一定的杠杆比例放大(本案是1:100),非法经营数额至少是47.12亿元;最后,涉及黄金、白银等贵金属的期货交易案件中,很可能存在部分现货交易,若现货中介业务在涉案公司的经营范围之内,相关交易金额应当予以扣除。综上,在无法确定进入交易系统的资金数额、资金的运作次数和交易杠杆比例的情况下,不宜认定非法经营数额。
　　该类案件可就低认定违法所得数额。我国实行外汇市场监管,国家外汇管理局对资本项目的购付汇有严格的核准制度,境内机构和个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品的发行、交易,应当按照规定办理登记手续。
　　本案被告人以杭州钱翔公司经授权、以钱翔国际公司的名义与客户签订开户协议,约定保证金存入指定的海外客户专属账户。但是本案无证据证实杭州钱翔公司受钱翔国际公司之托代为收取保证金,或在交易过程中将投资款划转至钱翔国际公司设立于中国香港的海外账户,也不能提供杭州钱翔公司与钱翔国际公司之间存在履约担保的文件,故本案就低以客户汇入杭州钱翔公司及被告人指定账户的钱款总和,扣减客户提取的资金及应客户要求代为买卖实物黄金的合法经营数额,将两者的差额认定为违法所得数额。
　　（作者单位：浙江省杭州市下城区人民法院）
　
　　注释
　　(1)于书生:“非法代理境外黄金合约买卖与变相期货交易的认定”,载《人民司法》2011年第8期。