【201212010】网游外挂研发及后续行为的刑法适用
文/丁英华 张志超 李德胜

　　■案例刊载于《最高人民法院公报》2012年第2期

　　本案中，对于案件事实部分的认定没有大的争议，争议的焦点主要集中在对于行为性质的认定以及适用法律方面。作为网络时代出现的新型案例，对于司法实践中准确理解与认定网络游戏外挂的高技术条件下的新型问题，准确适用法律具有积极意义。
　　一、外挂行为的技术层面解析
　　从技术层面分析，外挂是对网游软件的非法破解，属于典型的技术滥用行为。本案中，被告人董杰在网络上通过土人部落工作室获得名为冰点传奇的外挂程序，该程序直接针对网游热血传奇。被告人与之签订了协议，土人部落工作室对该外挂负责定期更新升级。从技术层面看，该外挂程序通过游戏封包的加密与解密算法的破解、游戏指令与数据结构的筛查、游戏地图文件的破解与转换等方法，通过发送网络数据包攻击、入侵游戏服务器，以达到增加和修改使用用户游戏的参数数据库里生存和成长的过程体验。该外挂程序修改了盛大公司热血传奇游戏的使用用户在服务器上的内容，帮助热血传奇游戏的使用用户完成自动化循环操作。
　　这种外挂程序绕过了正常的游戏客服端与服务器端之间的通讯协议，使网游公司计算机系统中正常的客户认证功能受损，从而干扰了热血传奇游戏的正常运行，同时破坏了网络游戏规则，对于网游的正常运行具有严重影响。
　　在网游中，系通过游戏规则确保游戏玩家通过正常操作获得相应体验与增值，网游玩家的心理体验高度依赖游戏规则的公平透明，一旦游戏公平规则被破坏，网游的吸引力会大打折扣，会直接导致玩家的心理体验偏差，进而丧失对该网游的兴趣。因此，本案中所谓的外挂明显属于技术滥用的行为。
　　二、网吧利用外挂替人代练行为的主客观分析
　　本案中，被告人董杰与陈珠作为网吧的经营者，其替人代练的行为并未违反法律的禁止性规定，应属于正常的商业行为范畴，问题出现在二被告人组织代练行为的工具——外挂的非法性上。
　　从主观要素分析，二被告人对于代练的工具——外挂的性质是明知的。二被告人将明知是破坏了他人享有著作权的互联网游戏作品技术保护措施并修改他人游戏作品数据的非法互联网出版物——外挂软件使用到受著作权法保护的游戏程序上，因此，其具有主观上的故意。而且，二被告人对于其中的利益是明知的。不论是从其自身获取的巨额收益，还是从其支付给外挂提供者巨额费用，都可以反映出二被告人对其中蕴含的利益以及可能带给权利人的损害都是有着认识要素与意志要素的。
　　从客观行为分析看，二被告人的行为可以分解为三个层面：其一，为了牟取非法利益，具有不断购买明知是侵犯他人合法版权的非法软件——外挂工具的行为；其二，为了通过外挂这一非法出版物牟利，具有在网络上广泛散布、招揽顾客的行为；其三，具有组织、指使员工大量利用、运行外挂的行为。这也是法院判决认定的出版非法互联网出版物的客观行为基础。
　　法院在此采取了扩张兼实质解释的方法，对出版行为进行了认定，在性质认定上是有事实根据的。此外，从行为的危害结果看，对于权利人造成了重大损失，亦符合定罪的结果要件。
　　三、利用外挂的行为的入刑范围
　　由于外挂行为作为一种新兴的研发技术，对于此类行为是否应纳入刑法规制，目前刑法条文之中并无可直接适用的相关规定，学界对外挂制售行为可能触犯的相关刑法罪名也是争议纷纷。如有学者认为可能用以评价外挂的罪名有侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪，非法经营罪。①又如，有学者认为：外挂行为可能涉嫌侵犯商业秘密罪、侵犯著作权罪、以及非法经营罪。①再如，有学者结合具体案件的适用就具体罪名的适用做了深入研究认为：首先，外挂的行为方式不符合侵犯著作权罪之客观构成要件。其次，外挂行为虽然破坏了计算机信息系统，但难以评定是否达到了后果严重的程度。最后，即使司法实践之中，以非法经营罪认定开发和运营外挂的行为性质，虽然定性正确，但仍然存有缺憾。
　　针对这种困境的解决方案主要为区分外挂类型，同时需要修正侵犯著作权罪的相关刑法规范。②即对于利用外挂行为不应一概而论，应在技术层面将外挂做出良性外挂与恶意外挂的区分。对于外挂良性利用行为不宜划入犯罪，这符合刑法的谦抑特质；对于恶意外挂由于在网络时代巨大的社会危害性，则应纳入刑法规制的范畴。对此，理论与实务的分歧并不明显。问题主要在于如何具体适用刑法规制上。目前分歧主要集中于对外挂研发、运营、传播行为是归于侵犯著作权罪，还是归入非法经营罪更为合适这一点上。
　　四、外挂相关行为与侵犯著作权罪的关系
　　按刑法第二百一十七条规定，要构成侵犯著作权罪，行为人在主观上必须以营利为目的，且根据司法解释的相关规定，通过侵犯他人著作权而营利必须达到一定的数额方可追究刑事责任；在客观上，行为人必须实施了刑法第二百一十七条规定的侵犯他人著作权的行为。对此，刑法明确规定了四种表现形式：（1）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐作品、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品；（2）出版他人享有专有出版权的图书的；（3）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（4）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。2001年修订之后的现行著作权法第四十七条也规定了八种可能构成犯罪的侵犯著作权的民事侵权行为。
　　外挂相关行为是否构成了侵犯著作权罪在理论上争议较多，目前尚难形成共识。持不构成侵犯著作权罪观点的学者认为：外挂对著作权的侵犯主要表现在破坏网络游戏的技术保护措施和侵犯网络游戏作品修改权上，对作品的复制发行权的侵犯程度并不明显。而我国刑法仅将侵犯著作权中的非法复制发行行为认定为侵犯著作权罪，没有将破坏技术保护措施或作品修改权的行为犯罪化，因此以侵犯著作权罪对外挂定罪量刑是有违罪刑法定精神的。③而持构成侵犯著作权罪观点的学者认为：部分外挂在制作过程中，存在诸如破译、复制利用网络游戏程序的数据加密算法，数据处理逻辑乃至直接拷贝游戏数据，明显侵犯了他人著作权。行为人以营利为目的，复制发行他人的网游程序，违法数额较大或者情节严重的，可以构成侵犯著作权罪。同时其他销售外挂者还可能构成销售侵权复制品罪。④
　　理论争议的焦点集中于两个问题：一是外挂研发传播过程中的系列行为是否可以解释为侵犯著作权罪所规定的复制发行行为；二是侵犯相关权利人的著作权是否就必然意味着构成了刑法所规定的侵犯著作权罪。对于第一个问题的不同解释和回答是外挂研发传播行为是否构成侵犯著作权罪的核心；对于第二个问题的回答有助于厘清现行著作权法所评价的侵犯著作权行为与刑法所描述的侵犯著作权罪的客观行为方式之间的关系。同时，也能够使论者更加明确复制发行行为，避免为了归罪需要将所有民事上的侵权行为作犯罪化解释，以至于混淆著作权法规范的民事侵权行为与侵犯著作权罪规制的行为。只有弄清楚了如上两个问题，才能在就外挂研发传播系列行为是否构成侵犯著作权罪的探讨时，有一个明晰的论证思路，而避免“胡子眉毛一把抓”的含混论证。当然，此类理论上的探索仍有待进一步深入。
　　与理论争议形成鲜明对比的是，司法实践中对于外挂相关行为多以非法经营罪定罪处罚。可见，实务界就外挂相关行为是否构成侵犯著作权罪的解释普遍持谨慎态度。但客观地看，司法实践之中明确了突破游戏软件的技术保护措施、修改相关游戏数据、调用函数等行为并非刑法所描述的复制发行行为，也并未否认相关外挂行为不会构成侵犯著作权罪。而就外挂市场而言，随着新型游戏的出现，以及游戏经营主体对外挂的防范和规避的加强，外挂的种类与功能也出现了变化，现有的法律规范对外挂的规制也呈现出规制滞后的趋势。因而就外挂相关的系列行为是否构成侵犯著作权罪需要理论与实践相结合，不能一概地认为，外挂研发传播系列行为构成或不构成侵犯著作权罪。
　　五、外挂系列行为的非法经营罪视野分析
　　刑法第二百二十五条规定的非法经营罪的行为方式主要有四种情形：（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（3）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（4）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
　　非法经营罪的适用争议颇多，被视为市场经济领域的口袋罪。其根源在于：刑法二百二十五条违反国家规定和其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的两个概括条款，给司法适用进行非法经营解释时留下了缺口。
　　（一）对于违反国家规定的解释路径
　　理论界就违反国家规定这一基本评价前提的认识并不一致，主要形成了两种不同的解释结论。广义解释的观点将违反国家规定解释为：“即违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”①而狭义解释的观点则将违反国家规定解释为：“主要是指违反国家关于专营、专卖物品或者其他限制买卖物品的一系列法律、法规。”②探究外挂系列行为是否构成了非法经营罪，对国家规定的不同解释，决定了认识结果的差异。
　　就国家法律规范的视野而言，外挂研发传播系列行为违反了著作权法和《计算机软件保护条例》的相关规定，其行为在民事领域构成了一定的侵权已无质疑。若将非法经营罪的国家规定做狭义解释，则外挂系列行为不存在对国家规定的违反，故而无法继续就外挂系列行为对游戏市场秩序造成的混乱进一步予以刑法规制评价。但若对国家规定做广义解释，则外挂系列行为必然违反了国家规定。从刑事立法的价值取向探究，非法经营罪中提及的国家规定显然是为了维护正常的市场经营秩序，保护守法经营者的合法利益而做出的规定。而恶意外挂并造成重大社会危害的行为显然应界定为违反国家规定。相比之下，广义观点对国家规定所涵括的法律法规范围更为可取。
　　（二）对于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的界定
　　刑法对非法经营罪的具体行为进行列举式概括后，以其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为作为兜底条款，这是特定时期立法技术的选择。其目的是既实现对主要的扰乱市场经营行为进行了规制，同时也赋予了刑法一定的前瞻性，以期刑法对经济秩序的更大保护。当然，这种兜底条款的适用应有严格的限制，不能过分扩大化，应以对市场秩序的妨害程度为客观衡量标准。
　　就事实层面论，外挂程序的开发、传播，以及广泛的使用对整个网络游戏市场产生了重大影响。外挂行为的泛滥严重影响了正当网游经营者的合法利益，某一款游戏的外挂横行严重损害了该款游戏的经营这的预期经营收入和预期利润，同时外挂程序的传播对其他游戏玩家也产生了诸多不当影响。可以说，网游外挂的泛滥严重影响了网游产业的正常秩序，进而直接影响了整个产业的发展。因此，外挂的研发传播系列行为是可以评价为非法经营罪所规制的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的内容。具体到本案，外挂程序的经营者和利用外挂程序帮助玩家代练升级的行为，显然应以其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为作解，否则此类造成严重社会危害的外挂研发、传播系列行为将都面临无法归罪的困境。
　　（作者单位：国家检察官学院 河南省开封市人民检察院 中国政法大学）
　　①于志刚、陈强：“关于网络游戏中‘外挂’行为的刑法学思考”，载《山东警察学院学报》2009年第1期。
　　①商建刚：《网络法》，学林出版社2005年8月第1版，第186—189页。
　　②石金平、游涛：“网络游戏外挂的刑法规制”，载《政治与法律》2009年第10期。
　　③石金平、游涛：“网络游戏外挂的刑法规制”，载《政治与法律》2009年第10期。
　　④于志刚、陈强：“关于网络游戏中‘外挂’行为的刑法学思考”，载《山东警察学院学报》2009年第1期。
　　①张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年7月第4版，第749页。
　　②高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年1月第三版，第509页。

附1：江苏省南京市江宁区人民检察院诉董杰、陈珠非法经营案
附2：利用游戏外挂代练升级的刑法评价

【2012年02期】江苏省南京市江宁区人民检察院诉董杰、陈珠非法经营案

　　【裁判摘要】
　　利用“外挂”软件“代练升级”从事非法经营活动，情节严重的，属于《中华人民共和国刑法》第二百二十五条中规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，应以非法经营罪定罪处罚。
　　公诉机关：江苏省南京市江宁区人民检察院。
　　被告人：董杰。因本案于2008年1月15日被逮捕。
　　被告人：陈珠。因本案于2007年12月8日被取保候审。
　　江苏省南京市江宁人民检察院以被告人董杰、陈珠犯非法经营罪向江苏省南京市江宁区人民法院提起公诉。
　　起诉书指控：2006年以来，被告人董杰、陈珠在玩网络游戏过程中了解到利用非法“外挂”程序可以替游戏玩家代练升级并可以从中牟利，遂购买了数十台电脑，申请了QQ号、银行账号、客服电话和电信宽带，向他人购买“外挂”经营代练升级。2006年9月至2007年春节，董杰、陈珠雇佣人员在其居住地，通过使用向他人购得的名为“小金鱼”的“外挂”帮助《热血传奇》游戏玩家升级并牟利。2007年3月，董杰、陈珠又通过互联网向他人购得名为“冰点传奇”的“外挂”程序，以“土人部落”工作室的名义，雇佣员工在上海盛大网络发展有限公司经营的《热血传奇》游戏中以80元／周、300元／月的价格帮助玩家使用“冰点传奇”“外挂”程序代练升级，先后替1万多个《热血传奇》游戏账户代练升级。
　　自2007年3月至2007年12月7日，接受来自全国各地游戏玩家汇入的资金人民币1989308.6元。因董杰、陈珠使用的“冰点传奇”“外挂”程序绕过了正常的游戏客服端与服务器端之间的通讯协议，使盛大公司计算机系统中的客户认证功能丧失，从而干扰了《热血传奇》游戏的正常运行。同时，又因破坏了网络游戏规则的均衡和公平，引起了众多游戏玩家的不满和投诉，严重影响了盛大公司的生产经营秩序。
　　被告人董杰辩称：
　　1．公诉机关指控的事实基本属实，但对指控的犯罪不能认同。2．自己以前的供述把部分责任推到妻子被告人陈珠身上，其实陈珠到2007年4、5月份才知道自己使用“冰点传奇”“外挂”。陈珠与自己去劳务市场仅仅是招保姆。
　　被告人董杰辩护人的辩护意见为：公诉机关指控董杰构成非法经营罪证据不足、法律适用不当。理由如下：
　　1．非法经营罪侵害的客体是国家对市场交易秩序的管理，而不能是对某一个企业生产经营秩序的侵犯。公诉机关指控董杰行为的危害后果是干扰了热血传奇游戏的正常运行，严重影响了盛大公司的生产经营秩序，故指控董杰犯罪行为的危害后果与其指控的罪名是相互矛盾的。2．《刑法》第225条所规定的“违反国家规定”只能是国家关于市场交易秩序管理的有关规定，公诉人在法庭辩论中所提出的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、《计算机信息系统安全保护条例》和《信息网络传播权保护条例》均不是国家关于市场交易秩序管理的法律法规，不能作为指控董杰构成非法经营罪的法律规定。3．董杰的行为也不符合上述公诉人所提的上述三个法规中所称的可构成犯罪的行为。
　　被告人陈珠辩称：自己当时怀孕没有参与被告人董杰的事情，公安机关提取的QQ聊天记录不能证明自己参与，以前在公安机关供述参与是因为小孩刚生下来，为了能让董杰取保候审，就将此事揽到自己身上，但最后自己就说实话了。
　　被告人陈珠辩护人的辩护意见为：指控陈珠参与非法经营的证据不足，被告人不构成非法经营罪。理由如下：
　　1．本案定性错误。非法经营行为是一般违法行为还是构成非法经营罪，要以行为是否违反国家规定为平衡点。陈珠被指控的“代练升级”经营行为不是我国法律、行政法规规定的需要经过国家相关部门特别许可方可专营、专卖的物品，也不是法律、行政法规规定的需要限制买卖的物品。公诉人提及的相关法规均不是关于许可证制度或市场准入制度的规定，因此陈珠没有取得工商营业执照从事经营活动，仅仅违反了工商行政管理规定，不属于犯罪行为。现有的法律、行政法规也未规定破坏技术保护措施的行为属于犯罪。公诉人也未提供任何法条依据证明本案已达到“情节特别严重”。2．陈珠未实施非法经营行为。陈珠于2007年2月怀孕，身体状况不具备参与经营的条件。购买设备、申请宽带、开设银行账号、招聘及管理员工均由被告人董杰实施，陈珠未参与。两被告人前后供述不一致，不能作为陈珠参与经营的定案证据。
　　江苏省南京市江宁区人民法院一审查明：
　　被告人董杰、陈珠在玩网络游戏过程中了解到利用非法“外挂”程序可以替游戏玩家“代练升级”并从中牟利，遂通过互联网向他人（网名“拉哥”）购买名为“冰点传奇”的“外挂”程序，并与该程序卖家“拉哥”协商合作利用“外挂”进行游戏代练，由“拉哥”提供“外挂”程序，由二被告人负责代练及收费。2007年3月以来，董杰、陈珠陆续购置了九十多台电脑，申请了电信宽带，并冒用“蔡红”、“曾莉琼”的身份办理了银行卡、客服电话，用于和游戏玩家联系及收取代练费。二被告人先后雇佣了十二名员工，在其居住的南京市江宁区麒麟街道绿色家园30幢2号家中以“土人部落工作室”的名义，不断在盛大公司经营的《热血传奇》游戏中做广告，以80元／周、300元／月等价格帮助游戏玩家使用“冰点传奇”的“外挂”程序代练升级。董杰、陈珠将雇佣来的员工分成客服组和代练组利用“外挂”软件“冰点传奇”日夜经营代练，并适时与“外挂”程序卖家“拉哥”联系进行版本升级，以对抗盛大公司游戏保护措施。至案发时止，已先后替1万多个《热血传奇》游戏玩家的账户代练升级。自2007年3月至2007年12月7日，二被告人收取了全国各地游戏玩家汇入的巨额代练资金，其二人仅通过户名为“张五强”的银行账户向“冰点传奇”“外挂”程序卖家“拉哥”汇去的费用就达130多万元。
　　另查明，“土人部落工作室”的“外挂”--“冰点传奇”是使用“外挂”程序直接连接游戏服务器，同一台计算机可同时运行多个“冰点传奇”程序。利用“冰点传奇”程序可同时登陆多个《热血传奇》网络游戏账号。该“外挂”程序通过游戏封包的加密与解密算法的破解、游戏指令与数据结构的筛查、游戏地图文件的破解与转换等方法，通过发送网络数据包攻击、入侵游戏服务器，以达到增加和修改使用用户游戏的参数数据库里生存和成长的过程体验。该“外挂”程序修改了盛大公司《热血传奇》游戏的使用用户在服务器上的内容，帮助《热血传奇》游戏的使用用户完成自动化循环操作。因被告人董杰、陈珠使用的“冰点传奇”“外挂”程序绕过了正常的游戏客服端与服务器端之间的通讯协议，使盛大公司计算机系统中正常的客户认证功能受损，从而干扰了《热血传奇》游戏的正常运行，同时破坏了网络游戏规则，严重影响了盛大公司的生产经营秩序。
　　上述事实，有经庭审举证、质证的证人徐斌（卡哥）、江雨、苗长红、秦宇、季薇、张宇征、金波、王静、王漫、张小欢、陈研吉、胡波、郑武、谢玉峰、张洪志、曾锐的证言；被告人董杰、陈珠的供述；新闻出版总署新出网证（沪）字002号互联网出版许可证、国家版权局编号软著登字第013925号计算机软件著作权登记证书、盛大公司企业法人营业执照、文网文[2003]0002号网络文化经营许可证、增值电信业务经营许可证、韩国ActozSoftCo．Ltd公司授权委托书等书证；搜查笔录、扣押物品清单、汇款通知书、取款凭条、银行账户明细清单、视听光盘、南京市公安局网络警察支队宁公网勘[2007]393号远程勘验检查笔录、宁公网勘[2007]403号电子证据检查笔录、刑事摄影照片、鉴定结论、发破案经过、抓获经过等证据证实，足以认定。
　　本案一审主要争议焦点是：被告人董杰、陈珠的行为如何定性。
　　江苏省南京市江宁区人民法院一审认为：
　　第一、“冰点传奇”“外挂”软件属于非法互联网出版物。盛大公司所经营的《热血传奇》游戏是经过国家版权局合法登记的游戏软件，受国家著作权法的保护，被告人董杰、陈珠购买、使用的“冰点传奇”“外挂”程序软件在出版程序上没有经过主管部门的审批，违反了《出版管理条例》的规定，在内容上也破坏了《热血传奇》游戏软件的技术保护措施，肆意修改盛大公司《热血传奇》游戏的使用用户在服务器上的内容，不仅违反了《信息网络传播权保护条例》的相关规定，而且侵犯了著作权人的合法权益，被《出版管理条例》、《互联网出版管理暂行规定》所禁止，属于最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条所规定的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物。
　　第二、被告人董杰、陈珠利用“外挂”软件从事“代练升级”，构成非法经营罪。二被告人购买了电脑，聘用了工作人员，先后替1万多名不特定人使用非法“外挂”程序进行代练，并收取费用，客观上是对该非法“外挂”程序的发行、传播，属于出版非法互联网出版物的行为，根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，应当以非法经营罪定罪处罚。
　　综上，被告人董杰、陈珠以牟利为目的，违反国家规定，未经国家主管部门批准，也未获得盛大公司许可和授权，将明知是破坏了他人享有著作权的互联网游戏作品技术保护措施并修改他人游戏作品数据的非法互联网出版物--“外挂软件”使用到盛大公司享有著作权的游戏程序上，进行有偿代练经营活动，牟取了巨额非法利益，侵害了盛大公司的合法权益，属于出版非法互联网出版物的行为，具有严重社会危害性，构成非法经营罪。在共同犯罪中，董杰起主要作用，是主犯。陈珠起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。
　　据此，江宁区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六第一、四款，第二十七条、第七十二条、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条第二款第（一）项之规定，于2010年12月9日判决：
　　一、被告人董杰犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币160万元；被告人陈珠犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币140万元；
　　二、作案工具、非法所得予以没收。
　　董杰、陈珠不服一审判决，向江苏省南京市中级人民法院提出上诉，请求依法改判。
　　上诉人董杰的上诉理由是原审法院认定上诉人构成非法经营罪适用法律错误。
　　上诉人董杰辩护人的辩护意见是：董杰的行为不构成非法经营罪、侵犯著作权罪、破坏计算机信息系统罪、非法侵入计算机系统及相关犯罪，董杰的行为不具有严重的社会危害性，不构成犯罪。认定董杰非法经营的数额有误，董杰汇给拉哥、卡哥的130余万元中，有110万元到120万元是董杰替玩家购买盛大公司点卡的钱等，董杰收入中有很大一部分不是使用非法的“外挂”程序获得的，应区分董杰合法收入与非法收入。
　　上诉人陈珠及其辩护人的上诉理由、辩护意见为：陈珠当时正在怀孕，认定陈珠参与犯罪与事实不符；“外挂”代练不属于出版行为，不构成非法经营罪；一审判决量刑过高，罚金过重，一审法院将130余万元作为非法经营金额的认定有误；盛大公司人员参与搜查，公安机关搜查程序违法。
　　二审开庭审理中，上诉人及其辩护人均未提出新证据。
　　出庭检察员认为：上诉人董杰、陈珠行为应以非法经营罪定罪处罚；原判决非法经营数额认定准确；公安机关搜查程序合法，原审法院认定犯罪的事实清楚，证据确实，程序合法，量刑适当，建议维持原判。检察员当庭出示了南京市公安局网络安全保卫支队2011年3月16日出具的情况说明。
　　江苏省南京市中级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。
　　本案二审的争议焦点是：无经营主体资质并利用“外挂”软件“代练升级”的行为能否认定为对“外挂”软件的发行、传播行为，进而认定为系非法互联网出版活动。
　　江苏省南京市中级人民法院二审认为：
　　“外挂”违法行为属于非法经营互联网活动。且“外挂”程序系未获得许可和授权，通过破坏他人合法出版并享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据，从而在游戏中获取不正当利益的作弊程序，非法侵入。鉴于“外挂”等行为对国内游戏产业的侵害和对合法经营秩序的危害，2003年12月，新闻出版总署等六部门亦联合下发的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》明确指出：“私服”、“外挂”违法行为属于非法互联网出版活动，应依法予以严厉打击。“外挂”行为既侵害了著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益，又扰乱互联网游戏出版经营的正常秩序。但原审对上诉人董杰、陈珠罚金刑量刑过重，应予纠正。非法经营罪判处罚金数额应在违法所得一倍以上五倍以下，“违法所得数额”应以“获利数额”来认定。根据陈珠在侦查阶段的供述，及董杰向户名为“张五强”的工商银行卡汇款130余万元购买“外挂充值点卡”的银行账务资料等书证，可确定董杰、陈珠收取玩家“代练款”150万元，支付给上家“拉哥”点卡费用130余万元，从中获利额近20万元。
　　综上，上诉人董杰、陈珠违反法律规定，且无经营主体资格，未经盛大公司许可和授权，非法将外挂软件使用到盛大公司享有著作权的游戏程序上，进行有偿性代练，牟取了巨额非法利益，严重侵害了市场管理和公平竞争秩序，构成非法经营罪，且情节特别严重。在共同犯罪中，董杰起主要作用，是主犯，应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚。陈珠起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据充分，罪名准确，对二上诉人主刑量刑适当，应予维持；但罚金刑量刑不当，应予改判。
　　据此，南京市中级人民法院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第二十七条、第七十二条、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条第二款第（一）项的规定，于2011年5月10日判决如下：
　　一、维持南京市江宁区人民法院（2008）江宁刑初字第953号刑事判决第二项及第一项中对上诉人董杰、陈珠定罪及量刑主刑部分，即：被告人董杰犯非法经营罪，判处有期徒刑六年；被告人陈珠犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；作案工具、非法所得予以没收。
　　二、撤销南京市江宁区人民法院（2008）江宁刑初字第953号刑事判决对原审被告人董杰、陈珠的量刑附加刑部分，即被告人董杰判处罚金人民币160万元；被告人陈珠判处罚金人民币140万元。
　　三、上诉人（原审被告人）董杰犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币30万元；上诉人（原审被告人）陈珠犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币20万元。

【201212010】网游外挂研发及后续行为的刑法适用
文/丁英华 张志超 李德胜

　　■案例刊载于《最高人民法院公报》2012年第2期

　　本案中，对于案件事实部分的认定没有大的争议，争议的焦点主要集中在对于行为性质的认定以及适用法律方面。作为网络时代出现的新型案例，对于司法实践中准确理解与认定网络游戏外挂的高技术条件下的新型问题，准确适用法律具有积极意义。
　　一、外挂行为的技术层面解析
　　从技术层面分析，外挂是对网游软件的非法破解，属于典型的技术滥用行为。本案中，被告人董杰在网络上通过土人部落工作室获得名为冰点传奇的外挂程序，该程序直接针对网游热血传奇。被告人与之签订了协议，土人部落工作室对该外挂负责定期更新升级。从技术层面看，该外挂程序通过游戏封包的加密与解密算法的破解、游戏指令与数据结构的筛查、游戏地图文件的破解与转换等方法，通过发送网络数据包攻击、入侵游戏服务器，以达到增加和修改使用用户游戏的参数数据库里生存和成长的过程体验。该外挂程序修改了盛大公司热血传奇游戏的使用用户在服务器上的内容，帮助热血传奇游戏的使用用户完成自动化循环操作。
　　这种外挂程序绕过了正常的游戏客服端与服务器端之间的通讯协议，使网游公司计算机系统中正常的客户认证功能受损，从而干扰了热血传奇游戏的正常运行，同时破坏了网络游戏规则，对于网游的正常运行具有严重影响。
　　在网游中，系通过游戏规则确保游戏玩家通过正常操作获得相应体验与增值，网游玩家的心理体验高度依赖游戏规则的公平透明，一旦游戏公平规则被破坏，网游的吸引力会大打折扣，会直接导致玩家的心理体验偏差，进而丧失对该网游的兴趣。因此，本案中所谓的外挂明显属于技术滥用的行为。
　　二、网吧利用外挂替人代练行为的主客观分析
　　本案中，被告人董杰与陈珠作为网吧的经营者，其替人代练的行为并未违反法律的禁止性规定，应属于正常的商业行为范畴，问题出现在二被告人组织代练行为的工具——外挂的非法性上。
　　从主观要素分析，二被告人对于代练的工具——外挂的性质是明知的。二被告人将明知是破坏了他人享有著作权的互联网游戏作品技术保护措施并修改他人游戏作品数据的非法互联网出版物——外挂软件使用到受著作权法保护的游戏程序上，因此，其具有主观上的故意。而且，二被告人对于其中的利益是明知的。不论是从其自身获取的巨额收益，还是从其支付给外挂提供者巨额费用，都可以反映出二被告人对其中蕴含的利益以及可能带给权利人的损害都是有着认识要素与意志要素的。
　　从客观行为分析看，二被告人的行为可以分解为三个层面：其一，为了牟取非法利益，具有不断购买明知是侵犯他人合法版权的非法软件——外挂工具的行为；其二，为了通过外挂这一非法出版物牟利，具有在网络上广泛散布、招揽顾客的行为；其三，具有组织、指使员工大量利用、运行外挂的行为。这也是法院判决认定的出版非法互联网出版物的客观行为基础。
　　法院在此采取了扩张兼实质解释的方法，对出版行为进行了认定，在性质认定上是有事实根据的。此外，从行为的危害结果看，对于权利人造成了重大损失，亦符合定罪的结果要件。
　　三、利用外挂的行为的入刑范围
　　由于外挂行为作为一种新兴的研发技术，对于此类行为是否应纳入刑法规制，目前刑法条文之中并无可直接适用的相关规定，学界对外挂制售行为可能触犯的相关刑法罪名也是争议纷纷。如有学者认为可能用以评价外挂的罪名有侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪，非法经营罪。①又如，有学者认为：外挂行为可能涉嫌侵犯商业秘密罪、侵犯著作权罪、以及非法经营罪。①再如，有学者结合具体案件的适用就具体罪名的适用做了深入研究认为：首先，外挂的行为方式不符合侵犯著作权罪之客观构成要件。其次，外挂行为虽然破坏了计算机信息系统，但难以评定是否达到了后果严重的程度。最后，即使司法实践之中，以非法经营罪认定开发和运营外挂的行为性质，虽然定性正确，但仍然存有缺憾。
　　针对这种困境的解决方案主要为区分外挂类型，同时需要修正侵犯著作权罪的相关刑法规范。②即对于利用外挂行为不应一概而论，应在技术层面将外挂做出良性外挂与恶意外挂的区分。对于外挂良性利用行为不宜划入犯罪，这符合刑法的谦抑特质；对于恶意外挂由于在网络时代巨大的社会危害性，则应纳入刑法规制的范畴。对此，理论与实务的分歧并不明显。问题主要在于如何具体适用刑法规制上。目前分歧主要集中于对外挂研发、运营、传播行为是归于侵犯著作权罪，还是归入非法经营罪更为合适这一点上。
　　四、外挂相关行为与侵犯著作权罪的关系
　　按刑法第二百一十七条规定，要构成侵犯著作权罪，行为人在主观上必须以营利为目的，且根据司法解释的相关规定，通过侵犯他人著作权而营利必须达到一定的数额方可追究刑事责任；在客观上，行为人必须实施了刑法第二百一十七条规定的侵犯他人著作权的行为。对此，刑法明确规定了四种表现形式：（1）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐作品、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品；（2）出版他人享有专有出版权的图书的；（3）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（4）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。2001年修订之后的现行著作权法第四十七条也规定了八种可能构成犯罪的侵犯著作权的民事侵权行为。
　　外挂相关行为是否构成了侵犯著作权罪在理论上争议较多，目前尚难形成共识。持不构成侵犯著作权罪观点的学者认为：外挂对著作权的侵犯主要表现在破坏网络游戏的技术保护措施和侵犯网络游戏作品修改权上，对作品的复制发行权的侵犯程度并不明显。而我国刑法仅将侵犯著作权中的非法复制发行行为认定为侵犯著作权罪，没有将破坏技术保护措施或作品修改权的行为犯罪化，因此以侵犯著作权罪对外挂定罪量刑是有违罪刑法定精神的。③而持构成侵犯著作权罪观点的学者认为：部分外挂在制作过程中，存在诸如破译、复制利用网络游戏程序的数据加密算法，数据处理逻辑乃至直接拷贝游戏数据，明显侵犯了他人著作权。行为人以营利为目的，复制发行他人的网游程序，违法数额较大或者情节严重的，可以构成侵犯著作权罪。同时其他销售外挂者还可能构成销售侵权复制品罪。④
　　理论争议的焦点集中于两个问题：一是外挂研发传播过程中的系列行为是否可以解释为侵犯著作权罪所规定的复制发行行为；二是侵犯相关权利人的著作权是否就必然意味着构成了刑法所规定的侵犯著作权罪。对于第一个问题的不同解释和回答是外挂研发传播行为是否构成侵犯著作权罪的核心；对于第二个问题的回答有助于厘清现行著作权法所评价的侵犯著作权行为与刑法所描述的侵犯著作权罪的客观行为方式之间的关系。同时，也能够使论者更加明确复制发行行为，避免为了归罪需要将所有民事上的侵权行为作犯罪化解释，以至于混淆著作权法规范的民事侵权行为与侵犯著作权罪规制的行为。只有弄清楚了如上两个问题，才能在就外挂研发传播系列行为是否构成侵犯著作权罪的探讨时，有一个明晰的论证思路，而避免“胡子眉毛一把抓”的含混论证。当然，此类理论上的探索仍有待进一步深入。
　　与理论争议形成鲜明对比的是，司法实践中对于外挂相关行为多以非法经营罪定罪处罚。可见，实务界就外挂相关行为是否构成侵犯著作权罪的解释普遍持谨慎态度。但客观地看，司法实践之中明确了突破游戏软件的技术保护措施、修改相关游戏数据、调用函数等行为并非刑法所描述的复制发行行为，也并未否认相关外挂行为不会构成侵犯著作权罪。而就外挂市场而言，随着新型游戏的出现，以及游戏经营主体对外挂的防范和规避的加强，外挂的种类与功能也出现了变化，现有的法律规范对外挂的规制也呈现出规制滞后的趋势。因而就外挂相关的系列行为是否构成侵犯著作权罪需要理论与实践相结合，不能一概地认为，外挂研发传播系列行为构成或不构成侵犯著作权罪。
　　五、外挂系列行为的非法经营罪视野分析
　　刑法第二百二十五条规定的非法经营罪的行为方式主要有四种情形：（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（3）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（4）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
　　非法经营罪的适用争议颇多，被视为市场经济领域的口袋罪。其根源在于：刑法二百二十五条违反国家规定和其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的两个概括条款，给司法适用进行非法经营解释时留下了缺口。
　　（一）对于违反国家规定的解释路径
　　理论界就违反国家规定这一基本评价前提的认识并不一致，主要形成了两种不同的解释结论。广义解释的观点将违反国家规定解释为：“即违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”①而狭义解释的观点则将违反国家规定解释为：“主要是指违反国家关于专营、专卖物品或者其他限制买卖物品的一系列法律、法规。”②探究外挂系列行为是否构成了非法经营罪，对国家规定的不同解释，决定了认识结果的差异。
　　就国家法律规范的视野而言，外挂研发传播系列行为违反了著作权法和《计算机软件保护条例》的相关规定，其行为在民事领域构成了一定的侵权已无质疑。若将非法经营罪的国家规定做狭义解释，则外挂系列行为不存在对国家规定的违反，故而无法继续就外挂系列行为对游戏市场秩序造成的混乱进一步予以刑法规制评价。但若对国家规定做广义解释，则外挂系列行为必然违反了国家规定。从刑事立法的价值取向探究，非法经营罪中提及的国家规定显然是为了维护正常的市场经营秩序，保护守法经营者的合法利益而做出的规定。而恶意外挂并造成重大社会危害的行为显然应界定为违反国家规定。相比之下，广义观点对国家规定所涵括的法律法规范围更为可取。
　　（二）对于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的界定
　　刑法对非法经营罪的具体行为进行列举式概括后，以其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为作为兜底条款，这是特定时期立法技术的选择。其目的是既实现对主要的扰乱市场经营行为进行了规制，同时也赋予了刑法一定的前瞻性，以期刑法对经济秩序的更大保护。当然，这种兜底条款的适用应有严格的限制，不能过分扩大化，应以对市场秩序的妨害程度为客观衡量标准。
　　就事实层面论，外挂程序的开发、传播，以及广泛的使用对整个网络游戏市场产生了重大影响。外挂行为的泛滥严重影响了正当网游经营者的合法利益，某一款游戏的外挂横行严重损害了该款游戏的经营这的预期经营收入和预期利润，同时外挂程序的传播对其他游戏玩家也产生了诸多不当影响。可以说，网游外挂的泛滥严重影响了网游产业的正常秩序，进而直接影响了整个产业的发展。因此，外挂的研发传播系列行为是可以评价为非法经营罪所规制的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的内容。具体到本案，外挂程序的经营者和利用外挂程序帮助玩家代练升级的行为，显然应以其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为作解，否则此类造成严重社会危害的外挂研发、传播系列行为将都面临无法归罪的困境。
　　（作者单位：国家检察官学院 河南省开封市人民检察院 中国政法大学）
　　①于志刚、陈强：“关于网络游戏中‘外挂’行为的刑法学思考”，载《山东警察学院学报》2009年第1期。
　　①商建刚：《网络法》，学林出版社2005年8月第1版，第186—189页。
　　②石金平、游涛：“网络游戏外挂的刑法规制”，载《政治与法律》2009年第10期。
　　③石金平、游涛：“网络游戏外挂的刑法规制”，载《政治与法律》2009年第10期。
　　④于志刚、陈强：“关于网络游戏中‘外挂’行为的刑法学思考”，载《山东警察学院学报》2009年第1期。
　　①张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年7月第4版，第749页。
　　②高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年1月第三版，第509页。