【201212006】利用游戏外挂代练升级的刑法评价
文/丰友芳 王静

　　【案情】
　　公诉机关：江苏省南京市江宁区人民检察院。
　　被告人：董杰、陈珠。
　　江苏省南京市江宁区人民法院经审理查明：
　　被告人董杰、陈珠在玩网络游戏过程中了解到利用外挂程序可以替游戏玩家代练升级并可以从中牟利，遂购买了数十台电脑，申请了QQ号、银行账号、客服电话和电信宽带，向他人购买外挂经营代练升级。2006年9月至2007年春节，董杰、陈珠雇佣人员在其居住地，通过使用向他人购得的名为“小金鱼”的外挂帮助热血传奇游戏玩家升级并牟利。2007年3月，董杰、陈珠又通过互联网向他人购得名为冰点传奇的外挂程序，以土人部落工作室的名义，雇佣员工在上海盛大网络发展有限公司经营的热血传奇游戏中以80元/周、300元/月的价格帮助玩家使用冰点传奇外挂程序代练升级，先后替1万多个热血传奇游戏账户代练升级。自2007年3月至2007年12月7日，接受来自全国各地游戏玩家汇入的资金人民币1989308.6元。
　　被告人董杰对指控的事实基本没有异议，但辩称陈珠并不知情，公诉机关指控构成非法经营罪不能成立。其辩护人辩称，公诉机关指控董杰构成非法经营罪，证据不足，法律适用不当，董杰的行为不具有严重的社会危害性，不构成犯罪。被告人陈珠辩称，其当时正在怀孕，没有参与董杰的事情，认定陈珠参与犯罪与事实不符。其辩护人辩称，指控陈珠参与非法经营罪的证据不足，陈珠不构成非法经营罪。
　　【审判】
　　江苏省南京市江宁区人民法院经审理认为：
　　冰点传奇外挂软件在出版程序上没有经过主管部门的审批，违反了《出版管理条例》的规定，在内容上也破坏了热血传奇游戏软件的技术保护措施，肆意修改盛大公司热血传奇游戏的使用用户在服务器上的内容，不仅违反了《信息网络传播权保护条例》的相关规定，而且侵犯了著作权人的合法权益，被《出版管理条例》、《互联网出版管理暂行规定》所禁止，属于最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条所规定的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物。被告人董杰、陈珠利用外挂软件从事代练升级，牟取了巨额非法利益，侵害了盛大公司的合法权益，具有严重社会危害性，构成非法经营罪。在共同犯罪中，董杰起主要作用，是主犯。陈珠起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。依照刑法第二百二十五条第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第七十二条，第六十四条，及最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条、第12条第2款第（1）项之规定，于2010年12月9日判决：一、被告人董杰犯非法经营罪，判处有期徒刑6年，罚金人民币160万元；被告人陈珠犯非法经营罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年，罚金人民币140万元。二、作案工具、非法所得予以没收。
　　一审宣判后，被告人董杰、陈珠不服，向江苏省南京市中级人民法院提出上诉，请求依法改判。董杰、陈珠上诉提出：董杰的行为不构成非法经营罪、侵犯著作权罪、破坏计算机信息系统罪、非法侵入计算机系统及相关犯罪，董杰的行为不具有严重的社会危害性，不构成犯罪。认定董杰非法经营的数额有误，董杰汇给“拉哥”、“卡哥”的130余万元中，有110万元到120万元是董杰替玩家购买盛大公司点卡的钱等，董杰收入中有很大一部分不是使用非法的外挂程序获得的，应区分董杰的合法收入与非法收入；陈珠当时正在怀孕，认定陈珠参与犯罪与事实不符；外挂代练不属于出版行为，不构成非法经营罪；一审判决量刑过高，罚金过重，一审法院将130余万元作为非法经营金额的认定有误；盛大公司人员参与搜查，公安机关搜查程序违法。
　　江苏省南京市中级人民法院经审理，确认了一审查明的事实。
　　江苏省南京市中级人民法院认为：
　　外挂违法行为属于非法经营互联网活动，且外挂程序系未获得许可和授权，通过破坏他人合法出版并享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据，从而在游戏中获取不正当利益的作弊程序，属非法侵入。鉴于外挂等行为对国内游戏产业的侵害和对合法经营秩序的危害，2003年12月，新闻出版总署等六部门联合下发的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》明确指出：私服、外挂违法行为属于非法互联网出版活动，应依法予以严厉打击。外挂行为既侵害了著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益，又扰乱互联网游戏出版经营的正常秩序。但原审对上诉人董杰、陈珠罚金刑量刑过重，应予纠正。非法经营罪判处罚金数额应在违法所得一倍以上五倍以下，违法所得数额应以获利数额来认定。根据陈珠在侦查阶段的供述，及董杰向户名为“张五强”的工商银行卡汇款130余万元购买外挂充值点卡的银行账务资料等书证，可确定董杰、陈珠收取玩家代练款150万元，支付给上家“拉哥”点卡费用130余万元，从中获利额近20万元。上诉人董杰、陈珠违反法律规定，且无经营主体资格，未经盛大公司许可和授权，非法将外挂软件使用到盛大公司享有著作权的游戏程序上，进行有偿代练，牟取了巨额非法利益，严重侵害了市场管理和公平竞争秩序，构成非法经营罪，且情节特别严重。在共同犯罪中，董杰起主要作用，是主犯，应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚。陈珠起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据充分，罪名准确，对二上诉人主刑量刑适当，应予维持；但罚金刑量刑不当，应予改判。南京市中级人民法院于2011年5月10日作出判决：
　　一、维持南京市江宁区人民法院（2008）江宁刑初字第953号刑事判决第二项及第一项中对上诉人董杰、陈珠定罪及量刑主刑部分，即：被告人董杰犯非法经营罪，判处有期徒刑6年；被告人陈珠犯非法经营罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年；作案工具、非法所得予以没收。
　　二、撤销南京市江宁区人民法院（2008）江宁刑初字第953号刑事判决对原审被告人董杰、陈珠的量刑附加刑部分，即被告人董杰判处罚金人民币160万元；被告人陈珠判处罚金人民币140万元。
　　三、上诉人（原审被告人）董杰犯非法经营罪，判处有期徒刑6年，罚金人民币30万元；上诉人（原审被告人）陈珠犯非法经营罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年，罚金人民币20万元。
　　【评析】
　　本案的主要争议焦点在于，无经营主体资质并利用外挂软件代练升级的行为能否认定为对外挂软件的发行、传播行为，进而认定为非法互联网出版活动。
　　一、外挂的定义
　　网络游戏是以互联网为媒介，以游戏运营商服务器和用户计算机为处理终端，以游戏客户端软件为信息交互窗口的在线游戏。网络游戏外挂则是针对某一或某些特定游戏专门制作的作弊程序，外挂程序通过破解游戏软件的技术保护措施，对游戏软件进行反向工程后找出该游戏程序的技术漏洞，拦截客户端发送给服务器的数据包并对之进行修改。游戏用户通过外挂程序可以轻易获得其他正常用户无法得到或必须通过长期运行网游程序才能得到的游戏效果。依外挂的技术原理，其具有如下特征：
　　1.外挂是针对特定网络游戏独立编写的程序。外挂虽然针对固定的网络游戏，但其不构成对原有游戏程序的复制。外挂编写者一般依靠反向工程，对原有游戏程序运行中产生的数据进行拦截、分析，从而独立编写出具有一定功能的外挂。外挂虽然会引用部分原软件程序，但还不能达到复制的标准。
　　2.外挂针对的是游戏软件运行中产生的数据。外挂在使用过程中，制造、修改的是游戏程序运行中产生的数据，而不是程序本身。根据《软件保护条例》规定，程序不包括在运行中产生的数据。同时，由于程序运行中产生的数据是动态和不固定的，法律也无法确定需要保护的内容，因此，法律通常不保护这些数据。
　　3.外挂不是游戏软件的一部分。一些网络游戏，为避免玩家陷于枯燥的练功或为方便玩家应付紧急战斗，在操作系统中设置了一种叫MACRO（宏）的功能，可以设定快捷键来执行一系列复杂的操作。这一功能可以集成在网游客户端程序之中，有一些外挂也提供类似的功能。但这类外挂并非作弊工具，不是本文意义上的外挂。
　　外挂因对网游软件的数据进行修改可能导致游戏运行出错，甚至造成游戏服务器重要资源损坏、丢失，外挂还可能造成游戏速度缓慢、数据出错，增大对服务器的压力，对信息网络的安全造成影响。同时，外挂破坏游戏平衡，影响其他用户体验，导致大批正常用户的流失，而且有些外挂程序还窃取游戏账号、传播病毒。如果不对外挂程序进行严格的法律管制，必将损害网络游戏行业的正常经营秩序，并从根本上危及整个产业链的利益。
　　二、本案构成非法经营罪的理由
　　1.外挂属于非法出版物。
　　最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将非法出版物分为两类，一是内容违法的非法出版物，二是程序违法的非法出版物，前者如煽动分裂国家的、侵犯他人著作权的、侮辱诽谤他人的出版物等，后者如未经批准擅自出版的、印刷发行的。对于内容违法的非法出版物如构成犯罪的，可依刑法的相关规定予以处罚，对于出版程序违法的非法出版物，如果严重危害社会秩序和扰乱市场秩序且情节严重的，则以非法经营罪论处。根据《互联网出版管理暂行规定》第六条和《出版管理条例》第三十六条的规定，从事互联网出版活动的，必须经过有关部门的批准或许可，未经批准或许可的，任何单位或个人均不得开展互联网出版活动。外挂的公开发行不仅在程序上违反了上述两个规定，且在内容上侵害了网游经营者的相关权利，当以非法出版物论。
　　有人认为，《互联网出版管理暂行规定》和《出版管理规定》规范的对象是图书、报纸、期刊、音像制品、电子出版物等，外挂属于网络出版物，因此，不能适用上述两个规定。笔者认为此种观点不能成立。从外挂的技术属性来看，外挂程序是计算机软件，而计算机软件是否属于电子出版物则依软件的不同而不同。软件总体分为两类，一是系统软件，二是应用软件。系统软件负责管理计算机系统中各种独立的硬件，使得它们可以协调工作，如Windows、Linux、UNIX等。应用软件是为了某种特定的用途而被开发的软件，常见的有文字处理软件、信息管理软件、辅助设计软件、实时控制软件和教育娱乐软件等。操作系统和大部分应用程序都不是电子出版物，只有那些既有程序又有数据的软件才是电子出版物。从技术上看，电子出版物本身需要由计算机程序支持，通过计算机程序将数据“读”出来，与人们进行交互式的学习、娱乐。电子出版物本身可以是一种计算机软件，但必须是程序和数据的结合体。也就是说它具有程序+数据的特征，其主体是数据，但它也包含了组织这些数据的程序，通过程序来实现人机对话。电子图书、计算机游戏，计算机辅助教学软件等是电子出版物。外挂程序是依附于网络游戏而存在的，网络游戏是典型的电子出版物，外挂当然也是电子出版物。另外，从电子出版物的法定属性来看，我们也能得出外挂是电子出版物的结论。依据《电子出版物出版管理规定》的定义，电子出版物是指“以数字代码方式，将有知识性、思想性内容的信息编辑加工后存储在固定物理形态的磁、光、电等介质上，通过电子阅读、显示、播放设备读取使用的大众传播媒体，包括只读光盘（CD-ROM、DVD-ROM等）、一次写入光盘（CD-R、DVD-R等）、可擦写光盘（CD-RW、DVD-RW等）、软磁盘、硬磁盘、集成电路卡等，以及新闻出版总署认定的其他媒体形态。”这一定义虽然没有明确将外挂程序界定为电子出版物，但为了适应存储技术的不断进步，新闻出版总署可以认定其他媒体形态为电子出版物。正是基于这一理由，新闻出版总署在2003年联合五部委下发的《关于开展对“私服”“外挂”专项治理的通知》中明确将外挂程序认定为互联网非法出版物。
　　2.销售外挂点卡代练升级属于出版发行行为。
　　一般而言，对于行为人制作外挂并向公众公开销售或者行为人从外挂制作者处购买外挂并公开销售的，以非法经营罪论处并无太大的争议，本案的特别之处在于被告人并未向用户提供外挂程序，而是由被告人雇佣他人利用外挂程序为购买了外挂点卡的用户进行代练升级，正是由于这一行为特征，辩护人提出了外挂代练不属于出版行为的辩护意见。另有人认为被告人只是向不特定的多数人提供了代练服务，但游戏玩家没有实质接触和真正获得该外挂程序，因此不能认定被告人有发行外挂的行为。笔者认为，此种观点是对于出版、发行行为的机械理解，并不符合网络时代电子出版物发行的行为特征。《世界版权公约》1971年修订版第6条给出版下的定义是：“以有形形式复制，并向公众发行的能够阅读或可看到的作品复制品”，《中华人民共和国著作权法实施细则》对出版的定义是“将作品编辑加工后，经过复制向公众发行”。显然，发行是出版的核心，而所谓的发行在传统上是指为满足公众的需求，通过出售、赠与方式向公众提供一定数量原件或复制件的行为。但在网络时代，尤其对于电子出版物，这一定义显然并不能完全涵盖所有的发行行为，如某些网络小说，作者将其在网络上公布，公众可以付费或免费在线阅读，但不能复制或下载。这一公布行为显然也是一个发行行为，但有别于传统的发行行为，公众并不能因此而获得作品原件或复制件。对于外挂软件而言，发行也并不必然导致购买外挂程序的游戏用户获得该外挂程序的原件或复制件。因此，对于电子出版物的网络发行而言，普通的记载事实、表达思想的电子出版物，只要公众知悉其内容即出版物的内容一经公布即可视为该电子出版物已经完成发行行为。而对于外挂这一特殊的电子出版物而言，发行显然不能仅以公众知悉其内容为要件——外挂记载的内容是什么？像外挂这样电脑软件的发行显然是以公众的使用作为发行是否完成的标准，公众使用了外挂，则发行行为已经完成。本案中广大购买了外挂点卡的游戏用户虽然没有直接使用该外挂——因为他们购买的标的不是外挂程序本身，而是外挂的一定时间的使用权，而这一定时间的使用权已由购买者委托给被告人行使，因此，本案中的外挂程序已被不特定的多数人委托给被告人使用了，这种为社会公众大量使用外挂的行为当然是出版、发行行为，与游戏用户自己使用外挂程序所造成的客观后果并无二致。因此，认为利用外挂代练不构成出版、发行行为的观点不能成立。
　　3.本行为侵犯的客体是国家对出版市场的管理秩序。
　　辩护人认为被告人利用外挂进行游戏代练并不是我国法律、行政法规所规定的需要经过国家相关部门特别许可方能实施的行为，因此被告人的行为不构成犯罪。确实，对于普通的游戏代练这一经营行为而言，任何人只要符合相关法律规定进行了商业登记即可从事此项经营活动，并不存在特殊的行政审批或行政许可，代练服务提供者与游戏用户之间只是简单的合同关系或劳务关系。但本案中被告人利用外挂这一非法互联网出版物为工具开展代练业务，则使行为的性质发生了根本性变化。在我国，出版业是特殊行业，国家实行审批、许可制度，公民或法人必须达到法定的条件经过前置审批程序才可以经营出版事业，我国对于网络游戏等互联网出版行业有着十分严格的行政审批和市场准入制度，在办理了网络文化经营许可证、网络游戏虚拟货币发行、新闻出版署游戏版号申请、互联网出版许可证、ICP经营许可证等相关手续或证件后才能营业。非法经营罪的立法目的在于惩治严重扰乱市场管理秩序的行为以保障特殊市场的健康运行，本罪在客观方面的表现是行为人违反国家法律、行政法规对经营行为的禁止性或限制性规定，或未经有关部门批准或虽经批准但超出批准范围所进行的非法经营活动。非法经营罪总是与国家的特殊许可制度有关，互联网出版行业是我国出版业的重要组成部分，制造销售外挂行为情节严重的，直接侵犯了我国出版业的许可经营秩序。被告人的行为虽然只是侵犯了某一个生产企业的生产经营秩序和某些游戏用户正常游戏的权利，但网游经营商的生产经营秩序和游戏用户的利益正是网络游戏市场管理秩序的具体体现。
　　综上，本案被告人销售外挂点卡进行代练的行为牟取了巨额非法利益，违反了《出版管理条例》的规定，根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条的规定，应以非法经营罪定罪处罚。
　　（作者单位：江苏省南京市中级人民法院）