【201214017】无实际违法所得情形下非法经营罪罚金刑的适用
文/孙晋琪 徐竹芃（二审主审法官）

　　【裁判要旨】
　　非法经营行为因被公安机关及时查获等原因无实际违法所得，构成犯罪的，在对行为人判处主刑的同时，应综合被告人的犯罪事实与情节，依法判处相应的财产刑。
　　■案号一审：（2011）宜刑初字第395号二审：（2011）锡刑二终字第61号
　　【案情】
　　公诉机关：江苏省宜兴市人民检察院。
　　被告人：王良贵。
　　江苏省宜兴市人民法院经公开审理查明：2009年9月17日下午，被告人王良贵未经烟草专卖行政主管部门许可，租车从安徽省宣城市将南京牌（精品）香烟350条运往江苏省宜兴市拟进行销售，以赚取每条人民币1元左右的差价。在运至宜兴市太华镇途中被公安机关当场查获，涉案香烟价值人民币60200元。
　　2010年12月9日，被告人王良贵在投案途中遇车祸受伤住院，归案后如实供述了上述事实。
　　公诉机关认为，被告人王良贵的行为已构成非法经营罪。
　　被告人王良贵未提出异议。
　　【审判】
　　一审法院经审理认为，被告人王良贵违反烟草专卖法律、行政法规规定销售卷烟，数额达人民币6万余元，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应予惩处。被告人王良贵在投案途中，因车祸受伤住院，后如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可予以从轻处罚；庭审中被告人王良贵亦能自愿认罪，亦可对其从轻处罚。被告人王良贵符合缓刑的适用条件，可以宣告缓刑。据此，依照刑法第二百二十五条第（一）项，第六十七条第一款，第六十四条，第七十二条第一款、第三款之规定，以被告人王良贵犯非法经营罪，判处有期徒刑8个月，缓刑1年，并处罚金人民币1750元；扣押在案的香烟350条予以没收，上缴国库。
　　一审宣判后，被告人王良贵未上诉。宜兴市人民检察院提出抗诉，认为涉案香烟尚未实际销售，违法所得还没有产生，不应对被告人判处罚金，故原审判决对被告人王良贵适用罚金刑于法无据，属于适用法律错误。
　　江苏省无锡市中级人民法院经审理认为，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品的行为违反了市场准入制度，一经实施即扰乱了市场秩序，未实际产生违法所得的非法经营行为仍然存在社会危害性，且本案系贪财图利性犯罪，对被告人仅仅判处自由刑不足以实现刑罚惩戒和预防的功能。刑法第二百二十五条规定：“非法经营行为情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金。”最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第1条规定：“ 刑法规定‘并处’没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑。”故对非法经营犯罪被告人判处主刑时，不论是否实际获利，均应当对其判处相应的罚金刑。原审被告人王良贵虽因被公安机关及时抓获，尚未实际销售涉案卷烟，但原审判决综合其拟每条卷烟加价人民币1元以销售获利等情节而对其并处罚金人民币1750元并无不当。抗诉机关的抗诉理由不能成立。二审法院作出驳回抗诉维持原判的裁定。
　　【评析】
　　刑法第二百二十五条对非法经营罪设置了参照罚金制，以违法所得为参照系，按照1至5倍的比例确定罚金数额，因此，要对非法经营犯罪行为判处罚金，必须查清被告人的违法所得数额。但是，非法经营行为不仅与合法经营行为一样面临着市场风险，更要面对随时可能被司法机关查处的法律风险，不一定必能获利，无利可获便也无所谓违法所得，此时如果被告人行为构成犯罪的，在对被告人判处主刑的同时，是否应当判处相应的罚金刑，在司法实践中存有较大的争议。一种意见认为，刑法第二百二十五条已明确规定以违法所得作为计算罚金数额的依据，在实际违法所得为零的情况下，自然不应当判处罚金刑；另一种意见认为，即使未实际获利，与非法经营行为扰乱市场秩序的危害性及被告人非法牟利的主观责难性相适应，罚金刑仍是被告人应当承受的否定性评价。笔者同意第二种意见，理由如下：
　　一、对无实际违法所得的非法经营犯罪行为并处罚金刑符合非法经营罪的立法本意
　　从非法经营专营、专卖物品的危害性来看，其行为不仅破坏了国家的商品专营制度，严重扰乱了社会主义市场经济秩序。同时，非法经营罪也是典型的贪利型犯罪。立法并处罚金的本意，是要通过罚金刑的惩罚、剥夺、预防功能，来剥夺非法经营行为人的违法所得和犯罪资本，从而达到刑罚惩罚、威慑和预防犯罪的目的。如果不适用罚金刑，有违立法本意，还会放纵罪犯，起不到刑罚应有的作用。
　　虽然非法经营罪侵犯的客体是市场管理秩序，刑法第二百二十五条未规定非法牟利为非法经营罪的目的要件，但在通常情况下，非法经营犯罪的被告人均是出于贪财图利的主观故意，对被告人仅仅判处自由刑不足以实现刑罚的功能。在对实际获利的犯罪行为以没收违法所得方式剥夺被告人既得非法利益的同时，不论牟利目的是否实现，均应对其判处财产刑，以使犯罪分子得不偿失，方能对应地惩罚被告人既往的贪利行为，又从物质基础上削弱被告人的再犯能力，更通过增加犯罪成本降低非法经营行为的吸引力，抑制被告人本身及社会潜在犯罪人的贪欲，最大限度地实现刑罚的预防功能。
　　二、对无实际违法所得的非法经营犯罪行为并处罚金刑符合法律规定
　　刑法第二百二十五条规定：“违反国家规定，实施非法经营行为，扰乱市场秩序情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。”同时，最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第1条规定：“刑法规定‘并处’没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑。”由此，法律就非法经营罪设置了必罚制的财产刑制度，财产刑是对非法经营犯罪量刑的基本内容，除单独适用罚金刑外，在对被告人判处主刑的同时，应当并处罚金或没收财产。对于刑法明确规定了并处罚金的情形，如不判处罚金，有违刑法分则的具体规定，也违背最高法院关于财产刑适用的司法解释规定。
　　刑法修正案（八）第二十三条——第二十五条取消了生产、销售假药罪，生产、销售不符合食品安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪原关于处销售金额50%以上2倍以下罚金的规定，而代之以无参照标准也无幅度标准的概括式罚金刑设置，正是出于该参照罚金制在尚未销售案件中根本不存在销售金额的情况下无法判处罚金刑，违背了罚金刑适用的原则，又严重影响刑法实施的原因所致，体现了要给罚金刑适用保留广阔空间，增加罚金刑适用的灵活性的立法旨意。以违法所得作为罚金数额的参照系与上述以销售金额为罚金刑参照标准的情形异曲同工，同样禁锢了罚金刑适用的自由度，因此，在立法机关尚未就非法经营罪的罚金刑设置作出修改之前，我们有理由也有必要遵从最新的刑法精神，对未实际产生违法所得的非法经营犯罪行为亦科以财产刑。
　　三、非法经营行为有无实际违法所得不影响非法经营罪的构成
　　非法经营行为既是一种违法犯罪行为，同时也是一种经营行为，它要同时面对来自法律和市场的双重风险。即便是合法经营行为，受市场因素的影响也不可能包赚不赔，更不可能绝对获利。但非法经营行为对市场、对社会的危害性并不因为没有获利就降低甚至消失，未产生违法所得的非法经营行为仍然存在社会危害性，情节严重的同样构成犯罪。而且有关司法解释也认可了可能不盈利这一点，如2002年最高人民检察院《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条就规定：“行为人非法经营食盐行为是否盈利，不影响犯罪的构成。”考察刑法第二百二十五条关于情节严重的非法经营行为的罚金刑规定，是典型的并科或单科制复合式适用方式，其基本内涵是对于罪行较轻的，可以单独适用罚金刑，对罪行较重的，罚金刑与主刑合并适用。而在通常情况下，未实际获利的非法经营行为往往尚未交易成功，未能进入下一流通环节，从被告人非法牟利的主观目的角度也具有一定的未遂特征，与其他情节相当的有实际违法所得的非法经营行为相比较，社会危害性和可责难性相对较小，更有单处罚金刑的理由。但如果认为没有违法所得便不能适用罚金刑的话，则只有实际获利的非法经营行为才可能得以单处罚金刑，而没有违法所得的非法经营行为不论情节再轻，构成犯罪的，都不得不被科以自由刑，这显然与财产刑的制度精神相悖。
　　四、非法经营犯罪行为无实际违法所得情形下罚金数额的确定
　　刑法规定的违法所得不能仅作字面上的解释，理解为已经得到，这里的违法所得可以理解为已经获得或者能够预期获得。如果确实无法查实非法经营已经获利的数额，或者经依法审查，行为人确未获利的，可以计算能够预期获得的数额，根据能够预期获得的数额判处罚金。不过，在处罚上，对已经获得的罚金要重于能够预期获得的罚金，因为已经获得是结果已经发生，其危害性要大于能够预期获得而尚未获得的情况。在没有明确的罚金数额标准的情况下，应当适用刑法总则第五十二条的规定：“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”被告人的犯罪情节包括造成损失的大小，犯罪预备、中止等犯罪形态，累犯、认罪态度等显示被告人人身危险性大小的情节以及被告人缴纳罚金的能力等，但以下两项应是司法实践中重点考察的方面：一是非法经营数额。考察非法经营罪的相关司法解释，非法经营数额是界定情节严重、情节特别严重的重要指标，直接反映非法经营行为的规模、对市场经济秩序的危害程度，且确定性更强，可将其作为确定罚金数额的重要参考。二是预期的违法所得数额。即使没有实际获利，但在很多案件中根据能相互印证的供述和证言、合同的约定、明确的标价等证据，预期的违法所得仍有迹可循，这也体现了非法经营行为的社会危害性以及被告人的主观恶性大小，且更贴近刑法第二百二十五条规定的财产刑标准，应作为重要的财产刑量刑要素注意提取。如果连能够预期获得也无法查实，那就应当从有利于被告人的原则出发，在最低幅度内对被告人处以罚金刑，其具体标准可根据2000年11月最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第2条的规定，罚金的最低数额不能少于1000元，未成年人不能少于500元。这样处理既兼顾了刑法自身的规定，也考虑到了个罪的基本要求，亦能保护被告人的权益。
　　（作者单位：江苏省高级人民法院 江苏省无锡市中级人民法院）