【200922008】非法经营证券构成非法经营犯罪的认定
文/万仁赞

　　案例刊载于《最高人民法院公报》2009年第1期
　　【案情】
　　2003年12月，被告人陈宗纬、王文泽、郑淳中为从事非上市股份有限公司的股票代理销售业务，注册设立被告单位利百代公司，陈宗纬、王文泽、郑淳中分别担任该公司的总经理、董事长、副总经理。该公司经工商行政管理部门核准的经营范围为：实业项目投资策划、咨询，会计业务咨询，企业管理咨询，企业股份制改造，企业转制策划、咨询。
　　被告单位利百代公司成立后，被告人陈宗纬、王文泽、郑淳中即通过周文龙、萧元才等人设立的南京聪泰投资管理有限公司，为在陕西省设立的陕西阳光生物工程股份有限公司、西部世纪软件股份有限公司、西安圣威科技实业股份有限公司、陕西中科航天农业发展股份有限公司四家非上市股份有限公司代理销售股票，并与南京聪泰投资管理公司确定每股对外销售价格及内部交割价。三被告人对外谎称上述非上市股份有限公司的股票短期内即可上市并可获取高额的原始股回报，指使其公司业务员向不特定社会群众推销上述非上市股份有限公司的股票。2004年3月30日，宁波市工商行政管理局以该公司从事此项业务超出核准登记的经营范围为由，作出责令改正并罚款人民币1万元的处罚决定。同年4月，该公司经核准增加了代办产权交易申请手续的经营范围，继续代理销售上述非上市股份有限公司的股票。
　　至2004年11月底，被告单位利百代公司在被告人陈宗纬、王文泽、郑淳中操纵下，以每股人民币3.2元的价格向陈建红等30人销售陕西阳光生物工程股份有限公司股票22.9万股；以每股人民币3元的价格向陈毓琴等39人销售西部世纪软件股份有限公司股票21.8万股；以每股人民币3.9－4元的价格向邵海萍等87人销售西安圣威科技实业股份有限公司股票90.85万股；以每股人民币3－3.2元的价格向王宝兰等60人销售陕西中科航天农业发展股份有限公司股票53.3万股。上述股票总金额达人民币657万余元，被告单位利百代公司从中获利人民币240余万元。
　　【审判】
　　浙江省宁波市中级人民法院认为，被告人陈宗纬、王文泽、郑淳中为非法经营证券业务而成立被告单位利百代公司，在经营中超越工商行政管理部门核准登记的经营范围，在未经法定机关批准的情况下，擅自公开向不特定的社会公众代理转让非上市股份有限公司的股权。在因超范围经营被工商行政管理部门处罚后，又以增加代办产权交易申请手续的经营范围为由，继续超范围非法经营证券业务，在有关行政执法部门指出其无权经营后仍不停止该经营活动，扰乱国家证券市场，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。三被告人为非法经营证券业务而设立公司，且公司成立后也仅仅从事非法经营活动，故不能以单位犯罪论处，应当认定为自然人犯罪。公诉机关关于本案系单位犯罪的指控不当，应予纠正。被告人郑淳中在共同犯罪中所起作用相对较小，对其可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈宗纬犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币250万元；二、被告人王文泽犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币250万元；三、被告人郑淳中犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币250万元；四、上述三被告人违法所得之赃款予以继续追缴。
　　一审宣判后，三被告人以代理转让非上市股份公司股权不属从事证券业务，未超范围经营，没有犯罪故意为由，向浙江省高级人民法院提出上诉。
　　浙江省高级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。
　　浙江省高级人民法院认为，我国证券市场实行证券业务许可制度，未经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准，不得经营证券业务。上诉人陈宗纬、王文泽、郑淳中设立利百代公司，未经法定机关批准，擅自接受委托向不特定的社会群众代理转让非上市股份有限公司股权，且系拆细转让，属非法经营证券业务，其行为已构成非法经营罪。三上诉人及其辩护人关于代理转让非上市股份有限公司的股权不属于从事证券业务的上诉理由不能成立，不予采纳。三上诉人在利百代公司成立后从事非上市股份有限公司股权代理转让业务，明显超出了工商行政管理部门核准登记的经营范围。在因超范围经营被处罚后，该公司申请了代办产权交易申请手续的经营范围，但该项业务仅指接受产权所有人委托，以产权所有人名义向产权交易机构提出产权交易申请，不包括非上市股份有限公司股权代理转让业务。根据一审庭审中出示并经质证的宁波市工商行政管理局施民伟、胡坚、范治华及证监会宁波监管局郑康斌出具的情况说明，在2004年5月召开的协调会上，有关行政执法部门向三上诉人指出：利百代公司在增加代办产权交易申请手续的经营范围后，经营非上市股份有限公司股权代理转让业务仍属超范围经营，要经营该项业务必须经有关证券监管部门批准。但在此后，三上诉人继续经营该项业务。据此可以认定，三上诉人具有非法经营的犯罪故意。三上诉人及其辩护人提出的关于原审认定三上诉人在有关行政执法部门明确指出无权经营证券业务后仍不停止该经营行为没有证据、利百代公司在增加代办产权交易申请手续的经营范围后没有超范围经营及其没有非法经营的犯罪故意的上诉理由均不能成立，不予采纳。
　　浙江省高级人民法院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
　　【评析】
　　本案争议的焦点主要是：被告人陈宗纬、王文泽、郑淳中在本案中的行为是否构成非法经营罪；被告单位利百代公司是否应认定为单位犯罪。
　　一、关于三被告人的行为是否构成非法经营罪问题
　　依据刑法第二百二十五条第（三）项，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。因此，认定三被告人的行为是否构成非法经营罪，需解决两个关键问题：1.代理转让非上市股份有限公司的股权是否属于刑法第二百二十五条第（三）项规定的经营证券业务；2.如果三被告人的行为认定为经营证券业务，其行为是否已构成非法经营罪。
　　一种观点认为，被告单位及三被告人从事的是正常的产权交易业务，并非经营证券业务；非上市股份有限公司按照法律规定也有权转让股权，也可以在依法成立的产权交易机构挂牌。被告单位经授权后为涉案非上市股份有限公司披露信息，推介转让股权，是合法的经营行为，故被告单位及三被告人的行为不构成非法经营罪。
　　笔者认为，三被告人的行为构成非法经营罪。理由如下：
　　（一）从实质的解释论出发，应将代理转让非上市公司股权的行为认定为刑法第二百二十五条第（三）项规定的经营证券业务。
　　1.三被告人的行为符合经营证券业务的实质特征，系变相经营证券业务。证券业务分为证券核心业务和证券外延业务，核心业务包括证券承销、证券自营、证券经纪等，外延业务是除核心业务之外围绕证券发行、交易所产生的业务，如证券投资咨询、财务顾问、资产管理等。我国证券法所规定的证券业务包括核心业务和外延业务。由于我国证券市场实行证券业务许可制度，只有经过国务院证券监督管理机构批准的证券公司才能经营证券业务，其他任何单位和个人均不得经营证券业务。本案中被告人陈宗纬、王文泽、郑淳中设立被告单位利百代公司后，即通过南京聪泰投资管理有限公司为陕西省的四家非上市股份有限公司代理销售股票，投资者达200余人。该行为具有证券核心业务中证券承销的实质特征，系变相承销证券，故可认定为经营证券业务。同时，因被告人所设立的公司未取得中国证券监督管理委员会核发的证券业务许可证，其擅自代理销售非上市股份有限公司的股票，违反了证券法，属于非法经营证券业务。
　　2.拆细转让非上市股份有限公司股权不是合法的产权交易行为。一般认为，产权是指一定经济主体对资产所有、使用、处分并获得相应收益的权利，包括物权、债权、股权、知识产权等各类财产权利。产权交易是指产权主体将合法拥有的产权，通过产权交易市场实行有偿转让的行为。依据被告人行为时的公司法（1999年12月25日修订），以发起方式设立的股份有限公司的股票为记名股票，由全体发起人认购；股东转让记名股票，必须在依法设立的证券交易场所进行，且应当以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让。但我国依法设立的证券交易场所只有上海证券交易所和深圳证券交易所，而这两家交易所仅开展上市公司的股份转让业务。为解决实践中大量存在的非上市股份有限公司股权转让问题，各地的普遍做法是制定地方性法规或者规章，允许非上市股份有限公司股权在产权交易所进行转让。从这个角度看，本案中三被告人所经营的公司代理转让陕西省四家非上市股份有限公司股权的行为，一定程度上具有产权交易的性质。
　　但是，对于非上市股份有限公司的股权具体以何种方式转让，有关地方性法规或者规章一般规定可采用协议转让、竞价转让、招标转让等方式，但都不允许拆细转让。对于实践中出现的拆细转让非上市股份有限公司股权的行为，监管部门历来采取禁止的立场。1998年3月25日，国务院办公厅转发了证监会关于《清理整顿场外非法股票交易方案》，要求把未经国务院批准设立的产权交易所从事的拆细交易和权证交易作为场外非法股票交易行为而加以彻底清理。该文件下发后，证监会对地方产权交易市场作出了不成文的不得拆细、不得连续、不得标准化的“三不”规定。2006年12月，国务院办公厅发出《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》，2008年1月最高人民法院、最高人民检察院、公安部和中国证券监督管理委员会联合发布的《关于整治非法证券活动有关问题的通知》，均要求打击包括非法代理转让非上市股份有限公司股票在内的各种证券违法犯罪活动。由此可见，拆细转让非上市股份有限公司股权历来不属于合法的产权交易方式，因此本案三被告人称其行为系合法产权交易行为的辩解不能成立。即使不否认三被告人的行为在一定程度上具有产权交易的性质，也不影响认定其行为属于变相的经营证券业务。
　　（二）三被告人非法经营证券业务，情节特别严重，应认定构成非法经营罪。
　　上述分析表明，三被告人的行为属于未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，依据刑法第二百二十五条之规定，只有非法经营情节严重的，才能定罪处罚。对于情节严重，实践中主要应以非法经营额和非法获利额为基础并综合考虑其他情节加以认定，如从事非法经营活动被行政处罚后仍不悔改，非法经营造成严重后果，等等。本案中，三被告人的行为不仅满足了情节严重的条件，而且属于情节特别严重，主要体现在：
　　1.三被告人在设立公司后超范围经营，经工商行政部门指出后仍未改正。三被告人设立的公司系投资咨询公司，不具有经营证券的资格，也不具有经营产权交易业务的资格。根据2003年3月20日公布施行的《浙江省产权交易规则》规定，产权交易经纪机构是指具有产权交易从业资格，接受企业委托代理产权交易的中介机构，且从事产权交易业务的人员须具有相应的经纪资格。被告人经营的公司既未被授权或许可经营证券业务，又不具备产权交易经纪机构资格，且三被告人以及该公司相关的业务员亦均不具有相应的经纪资格，显属超范围经营。2004年3月30日，宁波市工商行政管理局以该公司从事此项业务超出核准登记的经营范围为由，作出责令改正并罚款人民币1万元的处罚决定。同年4月，该公司经核准增加了代办产权交易申请手续的经营范围，继续代理销售上述非上市股份有限公司的股票。但代办产权交易申请手续仅指接受产权所有人委托，以产权所有人名义向产权交易机构提出产权交易申请服务活动，不包括直接从事产权交易活动，该公司经营非上市股份有限公司股权转让业务仍属于超范围经营。被告人所经营的公司经工商行政部门处罚后继续向社会公众销售未上市公司的股票，显然属于恶意超范围经营。
　　2.被告单位及三被告人的经营数额和非法获利数额特别巨大。被告人指使其公司业务员向社会公众推销未上市公司的股票，转让总金额达人民币657万余元，从中获利人民币240余万元。鉴于目前尚无司法解释规定非法经营证券业务情节严重和情节特别严重的具体数额标准，裁判时须参照相关司法解释加以认定。例如，最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》11条、第12条规定，出版、印刷、复制、发行本解释第1至10条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，个人经营数额在15万－30万元以上的，或者违法所得数额在5万－10万元以上的，属于情节特别严重。最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》1条、第2条规定，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场秩序，经营去话业务数额500万元以上的，或者经营来话业务造成电信资费损失数额500万元以上的，属于情节特别严重。以这两个司法解释的规定为参照，可以认定本案三被告人的经营数额和违法所得数额达到了情节特别严重的条件。
　　3.三被告人的行为扰乱了国家证券市场秩序，易引发群体性事件，社会危害性严重。三被告人所经营的公司在近一年左右的时间内，以股票短期内即可上市并可获取高额的原始股回报为名，诱骗200余名投资者购买陕西省四家非上市股份有限公司的股票，客观上形成了难以有效监管的场外交易市场，严重扰乱了国家证券市场。同时，一旦被告人经营的公司届时无法兑现承诺，投资人无法获利甚至造成重大损失，则极可能发生群体性事件，影响当地社会的稳定。本案投资人手中持有的所谓股权证是否有效、是否得到涉案中介机构和股份公司的认可都存在很大风险。被告人经营的公司在交易中获取暴利，应予严厉惩处，否则必然会引发严重的社会问题。
　　综上，本案三被告人超越工商行政管理部门核准登记的公司经营范围，未经法定机关批准，向社会公众代理销售非上市股份有限公司的股权（股票），属未经批准非法经营证券业务，扰乱国家证券市场的非法经营行为，情节特别严重，应当以非法经营罪定罪处罚。
　　二、关于本案是否属于单位犯罪问题
　　公诉机关指控本案为单位犯罪，要求对被告单位利百代公司追究刑事责任，笔者认为本案不属于单位犯罪。理由是：被告人陈宗纬、王文泽、郑淳中设立利百代公司的目的在于从事非法经营证券业务，且公司设立后，除从事非法经营犯罪行为外，再无其他任何经营行为。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪具体应用法律有关问题的解释》第2条的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。故本案不能以单位犯罪论处，应当认定为自然人犯罪。
　　（作者单位：浙江省宁波市中级人民法院）