【201024013】采用资金对冲方式非法经营外汇构成非法经营罪
文/周庆琳 汤咏梅

　　【裁判要旨】
　　我国对外汇实行强制管理制度，任何组织、个人在我国境内从事外汇买卖、结汇业务，必须获得国家外汇管理部门的许可并在指定场所进行。在未获得中国外汇管理部门批准的情况下，采用在中国境内收取、支付人民币，与境外支付、收取外汇相配合的方法进行外汇交易的行为，构成非法经营罪。
　　 ■案号　一审：（2010）扬邗刑初字第0211号　二审：（2010）扬刑二终字第0054号
　　【案情】
　　公诉机关：江苏省扬州市邗江区人民检察院。
　　被告人：何家财，加拿大特快汇款有限公司总经理，住福建省福清市。
　　被告人：施丽云，系被告人何家财之妻姐。
　　被告人：陈云龙，系被告人施丽云之夫。
　　江苏省扬州市邗江区人民检察院以被告人何家财、施丽云、陈云龙犯非法经营罪，向江苏省扬州市邗江区人民法院提起公诉。
　　江苏省扬州市邗江区人民法院一审查明：2003年，被告人何家财与其妻施礼云在加拿大卑诗省本拿比京士威路（Kingsway）丽晶广场1231-4500号注册成立加拿大特快汇款有限公司，何家财任总经理。公司成立后，拟在中国开展特快汇款业务，因未获得中国人民银行的批准，被告人何家财决定在中国国内采用境内支付和收取人民币资金、境外收取和支付相应外汇资金的方式，雇佣其妻姐被告人施丽云，接受加拿大特快汇款公司的指令，在国内向客户收取或支付汇款，擅自在我国外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外从事境外和中国之间外汇与人民币买卖业务。后该公司在国内以何家财、施丽云、林元云、林云妹、倪天生、张玉宋等人名义在农业银行、建设银行等各大银行开设20个个人储蓄账户，由被告人施丽云、陈云龙根据加拿大特快汇款公司的指令，在国内向客户收取或支付汇款，擅自在我国外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外从事境外和中国之间外汇与人民币买卖业务，该公司在加拿大收取每笔0.3%-1%不等的手续费。
　　自2004年4月至2008年10月，被告人何家财参与非法经营额计人民币311584652.55元；被告人施丽云参与非法经营额计人民币312951856.92元；陈云龙参与非法经营额计人民币12283599.59元。
　　案发后，公安机关查封了三被告人在林云妹、林元云、陈云龙银行账户上的人民币计2784800.86元。被告人何家财归案后检举他人犯罪事实，经公安机关查证属实。
　　【审判】
　　江苏省扬州市邗江区人民法院经审理认为：被告人何家财、施丽云、陈云龙，未经我国金融管理机构批准，擅自在我国国内法定外汇交易场所外进行跨国外汇买卖业务，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。
　　关于被告人何家财辩称证据不足的辩护意见，法院经审理后认为，其一，公诉机关所举证据能够证实起诉书指控的涉案款项均在被告人何家财等人开设的个人银行账户上完成了外汇的买卖与结汇，完全脱离了中国人民银行的监管。辩护人所举加拿大特快汇款公司在我国境内结汇回单，仅能证明该公司在国内有正常结汇行为，但与起诉书指控的款项不具关联性，法院不予采信。其二，公诉机关所举证据能够证实被告人何家财作为加拿大特快汇款有限公司总经理，其在未获得中国外汇管理部门批准的情况下，决定并雇佣被告人施丽云等人在中国开设个人银行账户收取、支付人民币，与公司在加拿大支付、收取外汇相互配合，逃避了我国外汇管制。其后该公司一直以同样方法在国内长期进行非法买卖外汇活动。被告人何家财后期虽不直接发布指令，且离开加拿大至阿联酋发展业务，但其始终对加拿大特快汇款有限公司的财务、人事、经营状况等方面进行有效管理、控制，公司所实施的合法经营、非法经营行为其均是明知、清楚的。因此可以认定被告人何家财知晓并参与了指控的非法经营犯罪。辩护人所举签字样本、阿联酋特快汇款公司的营业执照、合作协议、股东证明，仅能证明加拿大特快汇款有限公司、阿联酋特快汇款有限公司还有其他的经营管理者，但不能排除被告人何家财对公司进行管理、控制，因此辩护人所举相关证据不能证实其辩护主张。辩护人所举其他证据与本案无关联性，不予采信。
　　关于被告人施丽云、陈云龙所提主观不明知的辩护意见，法院认为，我国对外汇实行强制管理，相关法律法规经国家颁布施行后即具有普遍约束力，任何组织、个人在我国境内从事外汇买卖、结汇业务，必须获得国家外汇管理部门的许可并在指定场所进行。被告人施丽云、陈云龙应当明知加拿大特快汇款公司未经国家外汇管理部门许可在国内从事外汇买卖、结汇业务的非法性，仍帮助该公司从事非法外汇买卖业务，主观上具有非法经营的犯罪故意。故辩护人所提被告人施丽云、陈云龙无犯罪故意、不构成非法经营罪的辩护意见，均不予采纳。
　　综上，在本案共同犯罪中，被告人何家财起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人施丽云、陈云龙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人何家财检举他人犯罪，经查证属实，有立功表现，依法可以从轻处罚。综合以上量刑情节及各被告人的犯罪情节，法院决定对被告人施丽云、陈云龙减轻处罚，并给予一定的考验期限。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十八条第一款，第六十三条第一款，第六十四条，第七十二条，第七十三条第二、三款，全国人民代表大会常务委员会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条，最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条，第7条之规定，判决：一、被告人何家财犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三百万元。二、被告人施丽云犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一百万元。三、被告人陈云龙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。四、本案违法所得继续予以追缴；扣押的笔记本电脑、U盘和银行卡等物品，依法予以没收。
　　一审宣判后，被告人何家财不服，向扬州市中级人民法院提出上诉。何家财的上诉理由是：加拿大特快汇款有限公司拥有业务所需的所有证照和后台清算支持，从事合法业务，公诉机关所举证的银行转账明细与加拿大特快汇款有限公司没有必然联系，也无法证明是非法买卖外汇的行为。其本人以及加拿大特快汇款有限公司从未指使施丽云进行非法经营活动，其在侦查阶段所作的关于资金对冲的供述是为了协助侦查机关查明案件事实，并非其本人参与了非法经营活动。另外汇管理部门对本案定性的意见有失公正，扬州天泽税务师事务所无鉴定资质、统计数据有误。请求二审法院依法公正审理。
　　江苏省扬州市中级人民法院经审理确认了一审查明的事实。另查明，二审审理期间上诉人何家财提供了检举、揭发他人犯罪行为的材料，公安机关正在侦查，尚未查证属实。上诉人何家财还提出其在生产科研中有进行技术革新的突出表现，经查并不是事实。
　　江苏省扬州市中级人民法院二审认为：上诉人何家财，原审被告人施丽云、陈云龙在未经我国金融管理机构批准的情况下，擅自在我国国内法定外汇交易场所外进行跨国外汇买卖业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人何家财起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人施丽云、陈云龙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。上诉人何家财在一审期间检举他人犯罪，经查证属实，有立功表现，依法可以从轻处罚。
　　关于上诉人何家财所提银行转账明细无法证明加拿大特快汇款有限公司有非法经营行为的上诉理由，经查，上诉人何家财，同案人施丽云、陈云龙的供述以及诸多通过本案方式办理过汇款业务的证人能证实加拿大特快汇款有限公司在我国国内从事非法外汇交易行为；相关银行转账明细证实本案所涉款项均是在上诉人何家财等人的个人银行账户上完成了外汇的买卖和结汇，并未在我国外汇管理部门指定的场所进行，完全脱离了中国人民银行的监管。加拿大特快汇款有限公司采用在我国境内收取、支付人民币，与公司在境外支付、收取外汇相互配合的方法，所从事的经营活动为我国法律所禁止，系非法经营行为。上诉人何家财提出加拿大特快汇款有限公司拥有业务所需的所有证照和后台清算支持，其业务是合法的，该辩解仅表明其公司的成立和业务范围不违反加拿大的有关法律规定，并不能证明其在我国国内从事的经营活动符合我国法律规定。故该上诉理由不能成立，法院不予采纳。
　　关于上诉人何家财所提其并未参与非法经营活动的上诉理由，经查，上诉人何家财作为加拿大特快汇款有限公司的法定代表人，其决定采用在我国境内开设个人账户收取、支付人民币，在加拿大支付、收取外币相互配合的方式，雇佣施丽云等人在我国国内进行非法买卖外汇活动，其应当对该非法经营活动承担刑事责任。后期，上诉人何家财虽离开加拿大至阿联酋发展业务，但始终对加拿大特快汇款有限公司的经营活动进行管理、控制。该事实有上诉人何家财本人在侦查阶段的多次供述以及同案人施丽云的供述证实，侦查机关从上诉人何家财随身携带的笔记本电脑中调取的大量电子邮件、函件以及公司的报表、银行账目等证据证明上诉人何家财在离开加拿大期间对公司的财务、人事、经营状况等一直在进行管理、控制，其不仅知晓而且始终参与了公司的非法经营活动。上诉人何家财辩解其在侦查阶段所作的关于资金对冲的供述是为了协助侦查机关查明案件事实，并非其本人参与了非法经营活动。经查，其在侦查阶段所作供述明确阐述了公司采用资金对冲方式进行非法经营活动的整个操作流程，并非是向侦查机关介绍该项业务的相关知识。故该上诉理由不能成立，法院不予采纳。
　　关于上诉人何家财所提外汇管理部门对本案定性的意见有失公正以及扬州天泽税务师事务所无鉴定资质、统计数据有误的上诉理由，经查，我国外汇管理部门具有法定的外汇管理职责，其有权依据法律规定对有关违反外汇管理规定的行为进行行政处罚，对其中情节严重构成犯罪的，依法移送司法机关处理，因此其依据我国法律规定对加拿大特快汇款有限公司在我国境内从事的经营行为是否具有合法性进行界定并不影响司法公正。至于上诉人何家财对扬州天泽税务师事务所的资质以及统计数据提出的异议，经查，本案最终认定的非法经营数额是依据经查证确定的银行账户明细得出的，且对上诉人何家财有利，扬州天泽税务师事务所的鉴定意见仅起参考作用，并非定案依据。故该上诉理由不能成立，法院不予采纳。
　　综上，江苏省扬州市中级人民法院认为一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当，应予维持。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
　　【评析】
　　本案是一起境内外互相配合、非法买卖外汇的犯罪，该行为符合非法经营罪的构成要件，人民法院以该罪追究各被告人的刑事责任具有法律依据和理论基础。
　　一、非法买卖外汇行为具有严重的社会危害性，严重扰乱国家金融管理秩序，有必要受到刑法的规制。
　　我国在改革开放以前，基于当时国力较弱以及所处的严峻的国际国内形势，一直对外汇实行严格管制。改革开放以后，随着经济的发展和国际国内环境的变化，我国对外汇管理制度进行了大幅度改革，逐步放宽外汇管理。目前，我国人民币经常项目已经基本实现可自由兑换，资本项目可兑换程度也在逐步提高，但对于经营外汇业务仍有严格的限制。外汇管理的目的在于集中使用一国的外汇，限制资本的流进流出，防止外汇投机，抵御金融风险，保持本国的国际收支平衡。因此，类似本案未经有权部门批准、在法定场所以外擅自经营外汇的行为，不仅直接造成了外汇损失和国家税收的减少，而且这种行为完全脱离了外汇管理部门的监管，其交易额无法纳入正常的国际收支统计中，致使国际收支统计数据失真，直接影响对人民币汇率水平、内外部经济均衡状况等方面的准确判断和分析，从而影响宏观经济决策准确性，直接影响我国经济的健康发展。另一方面，非法经营外汇行为更大的危害在于它扰乱了国家的金融市场管理秩序以及外汇市场的管理秩序，威胁金融秩序的稳定和国家金融安全。更为严重的是，非法买卖外汇犯罪还有可能成为走私、骗税、逃汇、洗钱、诈骗、贪污腐败等多种经济犯罪活动的资金管道，为各种犯罪活动提供便利，甚至还容易诱发杀人、抢劫、绑架等严重暴力犯罪。据不完全统计，仅2008年国家外汇管理局配合公安部门破获地下钱庄案24起，非法买卖外汇和骗购外汇案件53起。①2009年外汇管理局配合司法部门破获10起地下钱庄案，涉案金额高达30多亿美元。②据商务部的一份调查报告，我国外逃官员数量约4000人，携走资金达500亿美元。③上述外逃官员携走的资金基本都是通过非法途径汇出，正如诸多通过被告人何家财的特快汇款公司办理过汇款业务的人所言，“通过这种方式汇款方便快捷，没有金额限制，通过正规银行汇款有金额限制，银行还要审查。”因此，这种游离于金融监管体系之外的非法买卖外汇行为的社会危害性不言而喻。
　　二、境内外互相配合，境内收取或支付人民币，境外支付或收取外汇的买卖外汇行为符合非法经营罪的客观要件。
　　根据刑法第二百二十五条的表述，非法经营罪是指违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重的行为。本案中被告人何家财等人的行为完全符合这一要件。
　　1.违反国家金融管理法规。金融管理法规是一个国家或地区管理金融活动的法律、法规的总和，目前我国现行的金融管理法律法规有1996年1月29日国务院颁布的外汇管理条例以及2006年12月25日中国人民银行颁布的《个人外汇管理办法》等一套比较完备的外汇管理法律体系，这些外汇管理法规对于境内机构、个人、驻华机构、来华人员的外汇收入或者经营都作了系统而详细的规定。
　　只有违反这些规定的行为，才有可能引起刑法手段的介入，从而被纳入刑法调整范畴，具备刑事可罚性。如，根据《外汇管理条例》和《个人外汇管理办法》等法律法规的规定，经营外汇业务必须领取经营外汇业务许可证；对个人因私用汇实行年度总额管理，超过限额部分必须经过外汇银行以及外汇管理部门的审核和批准；买卖外汇必须在国家指定的场所进行等等。违反外汇管理法规，是构成非法经营外汇犯罪的前提条件。被告人何家财等人未经批准擅自在法定场所外买卖外汇，违反了国家相关金融管理法规的规定。
　　2.有扰乱市场秩序的行为。实践中，非法经营外汇行为主要包括私自买卖外汇、变相买卖外汇以及倒卖外汇等。私自买卖外汇通常表现为行为人未经外汇管理部门批准，擅自在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，比如最常见的外汇黑市。变相买卖外汇通常表现为不直接进行外汇和人民币的买卖，而是以其他形式出现，比如借外汇以人民币偿还，借人民币以外汇偿还等，以外汇和人民币互换，从而实现货币价值的转移。倒买倒卖外汇通常表现为违反国家有关规定，以获取非法利润为目的，倒买倒卖外汇以及外汇权益。①
　　本案被告人何家财所经营的非法买卖外汇活动则是近年来出现的比较典型的跨境非法买卖外汇行为，通常称之为地下钱庄。其在境内外分别设立账户，从事人民币和外汇之间的汇兑业务，具体手法表现为客户如需从我国境内汇款至境外，只要在被告人何家财指定的国内个人银行账户存入人民币，何家财则在境外支付相应数额的外币即可；从境外汇款至国内的操作手法也同样如此，无需资金在境内外之间相互划转。这种采用资金对冲方式从事非法经营外汇的行为极其隐蔽，监管部门一般情况下很难发现，这也就是包括被告人何家财在内的非法经营行为人能在短短几年时间经营数额就达数亿甚至几十亿、上百亿的原因所在。
　　3.达到入罪标准。刑法规定，违反国家规定，实施扰乱市场秩序的行为，情节严重的才构成犯罪，非法买卖外汇的行为也必须达到情节严重的程度才能构成犯罪。根据最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件应用法律若干问题的解释》第3条的规定，非法买卖外汇20万美元以上或者非法所得5万元人民币以上，属于情节严重，应当按照非法经营罪定罪处罚。本案被告人何家财等人非法经营外汇，数额高达3.1亿余元，理应对其定罪处罚。
　　三、主观方面应具有故意，且以营利为目的。
　　通常非法经营罪要求行为人主观上具有故意，即行为人明知其非法经营行为会造成扰乱市场秩序的危害后果而故意实施。虽然刑法条文没有明确非法经营罪要以营利为目的，但非法买卖外汇的行为本身是一种经营行为，经营行为的本质特征是一种以营利为目的的市场交易行为，即通过这种行为来获取经济利益。因此，非法经营外汇犯罪主观上还必须有营利的目的。非法经营罪属于法定犯，是以违反国家规定为成立要件的，那么行为人对违法性的认识是否会影响其主观故意的成立呢？本案中，被告人何家财就是以此作为辩解理由的，其声称因其公司在加拿大从事外汇买卖是合法的，故不知道在我国指定的外汇交易场所以外买卖外汇是违法犯罪行为。对此问题，理论界一直存在争议。有持否定意见的，也有持肯定意见的，但目前刑法界的通说则认为：“认识行为的违法性一般说来并不是犯罪故意的内容。……但是在这个问题上，也不能太绝对化，不能排除个别例外的情况。如果原来并非法律所禁止的行为，一旦用特别法规定为犯罪，在这个法律实施的初期，行为人不知道有这个法律，从而没有认识到自己行为的违法性，是可能发生的。根据行为人的具体情况，如果确实不知道有这种法律，而认为自己的行为是合法的，那就不应认为具有犯罪故意。”②因此，我们在认定非法经营行为人主观上是否具有故意时，除了要坚持“不得因不知法律而无犯罪故意”的原则外，还要根据法律法规的变化以及行为人的具体情况来分析其是否具有主观故意。本案中被告人何家财曾经向中国人民银行提出经营外汇买卖的申请，但未获批准，因此，被告人何家财主观上明知其在未获批准的情况从事外汇买卖活动是违法的，具有违法性认识。人民法院因此驳回被告人何家财无违法性认识的辩解，认定其主观上具有非法经营的故意是正确的。
　　（作者单位：江苏省扬州市中级人民法院）
　　①“去年24起地下钱庄案告破”，载2009年2月19日《信息时报》。
　　②贾壮：“近年外汇局已破10起地下钱庄案涉案金额35.38亿美元”，载2009年12月28日《证券时报》。
　　③“商务部报告称中国外逃官员4000人卷走资金5000亿元”，载http://finance.QQ.com,2010年10月20日。
　　①黄京平主编：《破坏市场经济秩序罪研究》，中国人民大学出版社1999年版，第673页。
　　②高铭暄：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第127页。