【200916058】非法买卖易制毒化学品的法律适用
文/彭丁云 吴婉如

　　【裁判要旨】
　　易制毒化学品即制毒物品，非法买卖易制毒化学品的行为触犯了刑法中的非法买卖制毒物品罪，同时由于易制毒化学品属于国家规定的限制买卖物品，非法买卖此类物品同时构成非法经营罪。这种源于立法上的原因，同一犯罪行为触犯两个罪名的现象称为法条竞合。这两罪名从竞合程度来看属于交叉关系，从法条性质来看属于复杂法条和简单法条之关系。对于此种竞合情形下的法条适用应该坚持复杂法条优于简单法条原则，同时以重罪优于轻罪为补充适用原则。
　　■案号　一审：（2009）温瑞刑初字第7号　二审：（2009）浙温刑终字第398号
　　【案情】
　　浙江省瑞安市人民法院经审理查明：2007年8月至2008年4月期间，被告人陈青弟没有办理硫酸、盐酸的危险化学品销售许可证，但28次借用瑞安市革新机电有限公司与瑞安市迦拿五金厂的网上申购硫酸、盐酸审批系统进行申购，然后以瑞安革新机电有限公司与瑞安迦拿五金厂的名义在公安机关办理硫酸、盐酸易制毒化学品购买备案证明共计28份（这两家企业有购买硫酸、盐酸资格但没有存储条件，陈青弟没有购买资格但有存储条件，备案证明的标题就是“第二类、三类易制毒化学品购买备案证明”），再凭借这些备案证明数次向温州市天鹏化工公司购买硫酸、盐酸各140吨，在未进行出售备案的情况下将上述物品售给无购买备案证明的他人，经营额达到人民币252000元。2008年6月至8月间，陈青弟既没有借用他人名义办理备案证明，也没有自己办理备案证明，擅自又向温州市天鹏化工公司支付8400元购买盐酸28余吨，也在未备案情况下出售给他人。
　　2008年8月8日，陈青弟的非法经营场所被公安机关查获，被扣缴盐酸7吨、硫酸1吨。同日陈青弟到公安机关投案。
　　瑞安市人民检察院指控被告人犯非法买卖制毒物品罪，向瑞安市人民法院提起公诉。
　　被告人陈青弟对起诉书指控的主要犯罪事实及定性没有异议。其辩护人认为：被告人陈青弟不知道非法买卖硫酸、盐酸属犯罪行为；硫酸、盐酸没有流落到非法分子手中，没有造成现实危害；有自首情节，请求对其从轻处罚。
　　【审判】
　　浙江省瑞安市人民法院经审理认为：被告人陈青弟违反国家规定，未经许可经营限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯刑法，构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名不当，予以变更。被告人陈青弟能投案自首，依法可以从轻处罚。辩护人提出认定自首的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款之规定，以非法经营罪判处被告人陈青弟有期徒刑二年六个月，并处罚金30000元。
　　一审宣判后，被告人陈青弟不服，向温州市中级人民法院提出上诉。上诉人陈青弟辩称：不知道硫酸、盐酸是易制毒物品；大部分硫酸、盐酸卖给了几个固定电镀厂，小部分销售给了清洁厕所的人员，没有给社会造成现实危害。
　　温州中院认为：原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，陈青弟上诉要求从轻改判并适用缓刑的理由不足，不予采纳，裁定驳回上诉，维持原判。
　　【评析】
　　本案的主要争议焦点在于：硫酸与盐酸这类物品在法律上属于何种性质的物品？该犯是否同时触犯了非法买卖制毒物品罪与非法经营罪？这两罪名有无法条竞合关系？该如何适用法条？
　　一、硫酸、盐酸的法律性质
　　（一）硫酸、盐酸属于限制买卖的危险化学品。
　　依据《危险货物名表》GB12268—90之规定，第八类即腐蚀品中81013硫酸、81007盐酸都属于危险化学品，而对此类危险化学品的生产、经营，必须依据2002年国务院颁发的《危险化学品安全管理条例》之规定。该条例第二十七条规定，国家对危险化学品经营销售实行许可制度，即颁发危险化学品经营许可证。依此，硫酸、盐酸属于限制买卖危险化学品。
　　（二）硫酸与盐酸属于限制买卖的制毒物品（易制毒化学品）。
　　1.关于制毒物品的种类有几种规定：（1）2005年国务院颁发的《易制毒化学品管理条例》（简称《条例》）附表中规定了23种，加上2008年7月国务院增添的羟亚胺，为第一类易制毒化学品，目前共有24种易制毒化学品。硫酸、盐酸属于第三类易制毒化学品；（2）我国刑法第三百五十条规定的制毒物品为醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其它用于制造毒品的原料或者配剂；（3）2000年最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准问题的解释》（简称《解释》）第4条只确定了麻黄碱（硫酸、盐酸不在其中）等四种类制毒物品的定罪量刑标准，其他的制毒物品的原料或者配剂的数量参照这四种类的标准；（4）在2005年《条例》颁发之前，传统认可的制毒物品范围为我国加入的《1988年联合国禁止非法买卖贩运麻醉品和精神药物公约》表一、表二中22种化学品再加上三氯甲烷共23种。《条例》之所以出台，是由于没有制毒物品认定的配套行政法规，所以今后认定制毒物品应该以此为据。
　　2.硫酸、盐酸属于限制买卖的物品。《条例》第九条规定：经营第一类易制毒化学品需要经营许可证。第十三条第二、三款规定：经营第二、三类易制毒化学品施行备案制度，并且经营第三类易制毒化学品的，应当自经营之日起30日内，将经营的品种、数量、主要流向等情况，向所在地的县级人民政府安全生产监督管理部门备案。行政主管部门应当在收到备案材料的当日发给备案证明。购买第一类易制毒化学品实行购买许可证制度，购买第二、三类易制毒化学品则依据第十七条之规定施行备案制度，即在购买前将所需购买的品种、数量，向所在地的县级人民政府公安机关备案。交易过程中，销售单位有义务要求购买者出具备案证明并加以审核。违反上述规定的，依据第三十八条规定，未经许可或者备案擅自生产、经营、购买、运输易制毒化学品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。该条例对第二、三类易制毒化学品的经营、购买实行备案制度，明显具有限制交易的目的。
　　二、本案同时触犯了属于法条竞合的非法买卖制毒物品罪与非法经营罪
　　非法买卖《条例》附表中规定的一定数量的第三类易制毒化学品构成非法买卖制毒物品罪。第三类易制毒化学品经营实施限制买卖的备案制度，同时依据《危险化学品安全管理条例》，国家对危险化学品经营销售实行许可证制度。没有履行上述手续的，同时违反了刑法第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。这种源于立法上原因，同一罪行触犯数个罪名的法条形态属于法条竞合。①所谓法条竞合，是指刑法不同条文（款）所规定的犯罪构成要件在内涵和外延上有重合交叉关系。这是刑法分则体系中的特殊结构，法条竞合不是一种犯罪形态。②但是为了论证方便，常常运用罪数形态概念，即法条竞合是指一个犯罪行为同时触犯了数个具有包容或者交叉关系的刑法规范。
　　法条竞合的类别即法条竞合中法条之间的关系如何？目前主要有几种观点：包容说，即法条之间具有包容关系才构成法条竞合。包容交叉说，即法条之间具有包容关系或者交叉关系。前者如诈骗罪与集资诈骗罪等金融诈骗类罪；后者如诈骗罪与招摇撞骗罪。从属关系与交叉关系说。从属关系是指一法条的构成要件在整体上包含了另一法条的构成要件，它又可分为独立竞合和包容竞合；交叉关系是指一法条的构成要件的某一要件在逻辑上包含了另一法条的相应构成要件，但后一法条构成要件又包含了前一法条相应的构成要件，它又可分为交叉竞合和偏一竞合。③目前学界比较通行上述第二种观点即交叉包容说，笔者也赞同这种观点。
　　法条竞合现象产生的原因在于：立法者在立法时，针对一个犯罪事实，在一般情况下，当然只能构成一个构成要件，方便于法律适用。但是，由于立法上为求周全，将法律漏洞减低至最低限度，在构成要件的制定上，又是依据法益的保护程度而设计，故可能制定出形成重叠的构成要件。④另外，在立法上，除个别情形指定构成要件外，尚有就一般概括性的情形制定构成要件以填充个别情形下所制定构成要件可能存在的漏洞，故亦形成个别情形于概括情形下的构成要件的重叠。法条竞合形成的具体缘由有：因行为主体不同形成法条竞合；因行为对象不同而形成法条竞合；因行为手段不同形成法条竞合；因危害结果不同而形成法条竞合；因犯罪目的不同而形成的法条竞合。本案属于因危害结果即侵犯的法益不同而形成的法条竞合。
　　法条竞合的外在表现就是看数法条所规定的构成要件在外延上是具有包容关系还是交叉关系，所以讨论法条竞合的形式就是讨论犯罪构成要件竞合的程度和方式。从非法经营罪与非法买卖制毒物品罪的主体要件来说，两者为相同要件即单位或自然人；主观要件也都为相同要件即故意；从客观要件来说，前者包括未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品等非法经营行为，后者为未经许可，买卖限制买卖的易制毒化学品的行为，非法经营罪的客观要件包容了非法买卖制毒物品罪的客观要件——经营限制买卖物品；从客体来说，前者侵犯的直接客体为扰乱市场管理秩序和破坏正常的市场交易秩序，侵犯他人财产安全造成他人和国家利益损失等，后者的直接客体是以危害公众的身体健康为主、同时破坏市场交易与管理秩序的复杂客体。前罪侵犯的是简单客体，后罪侵犯的是复杂客体，两罪直接侵犯的客体具有交叉性。这两罪有两要件相同，一要件包容，一要件交叉，所以这种情形在法条竞合关系中属于交叉竞合。⑤这两罪法律条文的性质属于简单法条和复杂法条之关系。
　　三、本案的处理——法条竞合情况下的法条适用
　　本案法条竞合的适用应该以复杂法条优于简单法条为一般原则，以重法条优于轻法条为补充原则。之所以出现补充适用原则，是因为虽然当某一法条规定的犯罪之法定刑过低而不能做到罪刑相适应时不得任意以罪刑相适应为理由适用其他重法，但是在一行为触犯数法条，法条之间存在复杂法条与简单法条关系，如果根据上述一般原则适用复杂法条，显然不能做到罪刑相适应，可以选择适用简单法条即重法条。这种情况下存在着由复杂法条所规定的犯罪向简单法条转化的条件，行为人的犯罪行为并不是不具备简单法条所规定的条件，恰恰相反，它不仅具备简单法条所规定的犯罪构成要件，而且具有其他应当从重的情节。
　　非法买卖制毒物品罪的法定刑有两个档次：一为数量一般但达到量刑起点的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；一为数量大的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。非法经营罪也有两档法定刑：一为情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；一为情节特别严重的，处5年以上有期徒刑（最高为15年有期徒刑），并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。依据上述法条竞合的适用原则，以下几种非法买卖制毒物品的行为可适用非法经营罪：1.非法买卖制毒物品数量尽管一般，但是经营额或违法所得较大属情节严重，并可判处3年以上5年以下有期徒刑的；2.数量一般，但经营额或者违法所得巨大属情节特别严重；3.尽管数量大，但同时经营额或者非法所得巨大属情节特别严重，并可判处10年以上有期徒刑的，或者可判处5年以上10年以下有期徒刑且需并处没收财产的。除了上述三种情形外，只能以非法买卖制毒物品罪论处。
　　所以，本案的处理取决于硫酸、盐酸数量是否达到数量大的标准，以及经营额与非法所得是属于情节严重还是情节特别严重。但司法解释只对几种常见制毒物品规定了定罪量刑标准，没有规定的硫酸、盐酸需要以几种常见制毒物品的数量标准为参考。本案中，易制毒化学品虽然达到了300余吨，但考虑到此类制毒物品在工业生产中的行业需求，为了满足其他有资质的企业正常生产要求而进行非法经营的，在参照常见制毒物品数量标准时要适度放宽。所以本案非法买卖制毒物品不宜认定为数量大，考虑到有自首情节，依据相关量刑规则，以非法买卖制毒物品罪论处，可判处两年以下有期徒刑，并处罚金。但其非法经营额达到25万之多，属于情节严重，考虑到自首情节，依据量刑规则，以非法经营罪论处，可判处两年半以上有期徒刑，并处罚金。综合全案，本案最后以非法经营罪论处。
　　（作者单位：浙江省瑞安市人民法院）
　　①陈兴良著：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999年版，第731页。
　　②肖中华著：“也论法条竞合犯”，载《法学论坛》2000年第5期。
　　③陈兴良著：《法条竞合论》，复旦大学出版社1993年版，84页。
　　④肖中华著：“也论法条竞合犯”，载《法学论坛》2000年第5期。
　　⑤张作厚著：“论法条竞合”，载《中国刑事法杂志》2003年第5期。