【200916054】法人未经批准代理客户买卖股票构成非法经营罪
文/肖波 万秀华（一审主审法官）

　　【裁判要旨】
　　被告单位代理客户买卖股票的行为属于证券资产管理行为，2006年以后未经证监会批准擅自开展证券资产管理业务的，属于刑法第二百二十五条第（三）项所规定的“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务”，情节严重的，应以非法经营罪定罪处罚。
　　■案号　一审：（2008）浦刑初字第876号
　　【案情】
　　2006年1月至8月，被告单位上海弘信投资发展有限公司（以下简称弘信公司）为牟取非法利益，在未经中国证券监督管理委员会批准的情况下，擅自开展证券资产委托管理业务，在上海市浦东新区陆家嘴环路958号华能联合大厦租赁办公室作为经营地点，采取在上海市电视台“第一财经”栏目发布广告等方式招揽客户，通过与客户签订投资管理协议书并按客户委托管理证券资产总值的2.5%、3%或5%收取保证金。在获取客户提供的证券账户及密码后，由被告人孙成刚向员工下达交易指令，在客户账户内买卖股票，被告单位弘信公司按照盈利部分约20%提成。经查证，被告单位弘信公司接受陈定秀、周东等38名客户委托管理的资产总值达人民币1350余万元，非法获利人民币30万余元。
　　2007年4月25日，被告人孙成刚在上海市证监局接受调查时，如实交代了上述犯罪事实并交出相关书证材料。
　　上海市浦东新区人民检察院以被告单位上海弘信投资发展有限公司、被告人孙成刚犯非法经营罪，向上海市浦东新区法院提起公诉。
　　被告单位和被告人的辩护人对指控的事实均无异议，但均提出本案不应以非法经营罪追究刑事责任，理由是：（1）本案被告单位的行为性质不属于证券资产管理，而属于私募资金或委托理财；（2）即使本案属于证券资产管理，其也没有被法律明确规定为属于证券业务范围；（3）即使本案属于经营证券业务，也是行为在先，规定在后。因为法律规定“未经中国证监会批准，不得非法经营证券业务”是在2006年之后，而本案弘信公司代理客户买卖股票的行为开始于2005年。
　　【审判】
　　上海市浦东新区人民法院认为：被告单位上海弘信投资发展有限公司未经中国证券监督管理委员会批准，非法经营证券业务；被告人孙成刚作为被告单位直接负责的主管人员，其行为均已构成非法经营罪。关于被告单位和被告人的辩护人所提弘信公司的行为不构成非法经营罪的意见，经核查，本案被告单位弘信公司的业务模式属证券资产管理，被告单位弘信公司及被告人孙成刚为客户代理买卖股票的行为，属经营证券业务范围，而被告单位和被告人的该行为系在未经中国证监会批准许可的情况下擅自开展的，故违反了相关的法律规定。且本案通过在电视台作广告等方式招揽客户，为客户代理买卖股票，具有较强的公开性，影响涉及面广，牟利的目的性明显，具有相关的社会危害性，故应以非法经营罪定罪处罚。鉴于被告单位弘信公司及被告人孙成刚均有自首情节，分别依法从轻和减轻处罚；被告单位及被告人均能自愿认罪，本案违法所得已退缴，酌情从轻处罚。据此，法院判决被告单位上海弘信投资发展有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币一百二十万元；判决被告人孙成刚犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币五十万元；并责令没收已退缴的违法所得。
　　一审宣判后，被告单位上海弘信投资发展有限公司、被告人孙成刚未提出上诉，检察院未提出抗诉，本案已经生效。
　　【评析】
　　刑法第二百二十五条第（三）项规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，情节严重的，构成非法经营罪。从控辩双方辩论的重点看，本案争议的焦点有三：首先，行为人代理客户买卖股票的行为是否属于经营证券业务？属于什么证券业务？其次，如果属于证券业务，那么是否属于刑法视野中的非法经营证券业务？符合罪刑法定原则吗？第三，本案行为是否达到了情节严重的程度而应受刑法调整？与刑法谦抑精神冲突吗？由此引出的思考是，非法经营证券业务构成非法经营罪的一般要素是什么？
　　一、本案行为是否属于证券资产管理
　　被告单位代理客户进行证券投资、买卖股票获利的行为是证券资产管理行为，属于证券法规定的证券业务。我国证监会2004年2月1日起施行《证券公司客户资产管理业务试行办法》（部门规章），对证券资产管理业务范围、资格和行业规范进行比较详细的规定和指导。2006年1月1日生效的证券法第一百二十五条规定证券公司经批准可以经营证券资产管理业务。2008年6月1日生效的《证券公司监督管理条例》（行政法规）中第四节“证券资产管理业务”对此再次进行了详细规范，其中第四十五条明确规定：证券公司可以依照证券法和本条例的规定，从事接受客户的委托、使用客户资产进行投资的证券资产管理业务。投资所产生的收益由客户享有，损失由客户承担，证券公司可以按照约定收取管理费用。证券公司从事证券资产管理业务，应当与客户签订证券资产管理合同，约定投资范围、投资比例、管理期限及管理费用等事项。从现行法律的规定可以看出，证券资产管理行为的本质特征是客户将资产占有权和管理权让渡给受托人，客户对资金仍然享有所有权和收益权。受托人对资产的投资方向具有决定权，按照资产委托管理协议对客户资金进行管理使其增值。在本案中，虽然客户并未将资金存放于公司建立的账户，而是在自己的账户内，对自己的资金拥有掌控权，但受托人知道账户的密码，并有权决定进行证券投资操作，风险由客户承担，这种行为已经具备了资产管理的本质特征。所以中国证监会出具的《关于上海弘信投资发展有限公司及其关联公司有关行为认定意见的函》称：“上海弘信及其关联公司公开招揽客户，与客户签订投资管理合同，收取客户合同总额的5%作为客户缴纳的押金，在客户证券账户内全权代理客户买卖证券，按约定比例进行收益分成，属于从事证券资产管理业务。”这与法院的判断相吻合。
　　证券业务需要国家做出明确规定，方符合罪刑法定原则。根据刑法第二百二十五条的规定，成立非法经营罪的前提是违反国家规定。这里的国家规定指的是国家宪法、法律和行政法规以及相当效力的决定、命令和措施，不包括部门规章和地方性法规。我国现行证券法第一百二十五条规定，经国务院证券监督管理机构批准，证券公司可以经营下列部分或者全部业务：（一）证券经纪；（二）证券投资咨询；（三）与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问；（四）证券承销与保荐；（五）证券自营；（六）证券资产管理；（七）其他证券业务。可见，证券资产管理属于法定的证券业务。资产管理早就成为证券业务中的项目，不存在无法可依、扩大法律解释的问题。当然，2006年以前的证券资产管理行为，由于的确无国家规定进行调整，从罪刑法定原则出发，不宜认定为从事非法经营罪。1998年证券法仅明确规定证券经纪业务、自营业务、承销业务，虽然从2004年起证监会就制定了《证券公司客户资产管理业务试行办法》，但由于其仅是部门规章而非国家规定，所以对非法经营证券资产管理行为的追诉应从2006年证券法有明确规定时开始。同理，2006年以前从事其他证券业务构成非法经营的，从罪刑法定的原则看，亦不宜认定为非法经营罪，除非其他法律法规有明确规定。
　　二、本案行为是否属于非法的证券业务及与私募基金的区别
　　合法性判断的标准是行为人是否具有一定的资质并经过我国证监会批准获得经营资格。由于我国对金融行业采取严管政策并实行金融业务特许经营，所以开展证券业务必须具备一定的资质、经过依法批准获得经营资格，否则为非法。我国证券法第一百二十二条规定，未经中国证监会批准，任何单位和个人不得经营证券业务。合法的委托理财和非法资产管理行为的区别正是被告人是否具有从事证券业务的资格。经营证券资产管理业务，按照2004年《证券公司客户资产管理业务试行办法》十七条的规定，应当具有资金规模、公司结构、从业人员准入资格等多方面严格条件，否则不足以担当为客户投资增值的重任。不具备资格的公司势必加大客户资金风险，扰乱金融秩序，为转型期的中国社会增加不稳定因素。金融业涉及国家金融命脉、国计民生，在市场经济发育初期实施严格监管是必要的，从事证券业务者必须经过审查。金融审查的意义在于为本质上具有运作能力的公司授予从业资格，将不具备经营能力、具有经营风险的公司排除在外，从而为金融业的健康发展保驾护航。本案中，行为人实质上不具备证券法规定的从业资质，形式上也未经证监会批准从事资产管理业务，可以认定为非法从事证券业务。
　　本案中辩护人提出，弘信公司代理客户买卖股票的行为是私募基金、委托理财，属于金融业的新生事物，并没有任何主管机关和司法部门认定其具有刑事违法性，政府主管部门应将其规范化和阳光化。笔者认为，国家管制的界限止于私人之间的意思自治领域。如果是民间个人委托理财或者具有特定人身信赖关系的团体内部之间的资产管理或基金，确实具有私人性质的，应予以保护。如果是向社会不特定多数人开放的证券投资类基金，系公开募集的基金，则应符合开展基金业务的条件和资质，先经证监会批准，否则脱离金融监管就会产生一定的金融风险和潜在的对金融秩序的破坏性。至于现在金融市场流行的委托理财同样如此。如果具有人身信赖关系的个人之间或者特定团体内部进行代理股票买卖的，仅构成民间的委托理财关系，一般不受非法经营罪调整。如果系向公众开放的国家法律规定须经过证监会批准的相关证券业务和经营主体，就具有金融监管的必要性，未经批准直接经营即违背了国家法律的强制性规定，由此签订的委托理财合同依照合同法和证券法的规定应该认定为无效；如果相关主体经营数额达到追诉标准，情节严重的，就构成非法经营罪。本案中弘信公司通过各种媒体进行宣传，大肆招揽客户，这已经不是私募而是具有无限扩展可能的公募基金了，对金融秩序危害尤烈，亟需监管；而基于人身信任关系发生在特定个人之间的委托理财属于民事行为，可以运用民商事法律调整，无需进行严格的金融监管，不存在非法经营的问题。如果个人以委托理财为名进行诈骗的，以诈骗罪名进行规制。或许特定范围内的私募基金或者委托理财具有一定的合理性，需要国家放松管制，降低审核标准，但这已经不是本文需要讨论的问题。只要国家法律做出规定，那么就应该遵守，这是法治精神的体现。
　　三、是否属于情节严重
　　非法经营罪是行政犯，仅具有较大社会危害性、情节严重的，才构成犯罪。有观点认为，本案没有被害人，弘信公司的行为没有社会危害性，或者社会危害性极小。弘信公司在经营期间经营有方，本案中委托人大多数都在弘信公司的经营下获利，弘信公司是在委托人的股票获利后方能提成。同时，由于客户拥有银行账户的密码，能保护资金安全，账户资金不存在被非法侵占的风险，本案情节还没有达到需要刑法调整的程度，按照刑法的谦抑精神应该不作为犯罪处理。笔者认为，弘信公司未经批准擅自为他人开展代理股票买卖的资产管理业务，侵害了刑法保护的客体，即我国金融市场管制秩序。其危害性首先表现为，在不具备相应金融资质的情况下逃避金融监管，通过在电视台作广告等方式招揽客户，为不特定公众代理买卖股票，具有较强的公开性，影响涉及面广，扰乱金融秩序。其次在于使委托人资金承受价值减损的风险。缺乏资产管理条件和资质的公司擅自对大量客户资金进行投资管理，虽暂时营利，但如遇市场波动，导致客户损失的可能性比有经营资格的公司大得多，亏损后常引发委托双方的经济纠纷和社会矛盾，所以具有社会危害性。
　　非法经营证券业务虽然有一定的社会危害性，但也需达到一定的危害程度才能进入刑法调整的范围。在非法经营证券业务的成罪标准上，根据最高人民检察院、公安部2001年出台的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》七十条之规定：未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，非法经营数额在30万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的，应予追诉。本案中弘信公司为38名客户委托管理的资产总值达人民币1350余万元，非法获利人民币30万余元，远远超过追诉起点，构成非法经营罪。
　　四、如何量刑
　　非法经营证券、期货、保险业务类案件的量刑在立法规范上存在较大的空间。前述《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》七十条之规定是对证券类非法经营案件的特别规定，所以本案不能再适用其他类非法经营的一般规定；而该款规定非常粗略，仅有追诉起点的规定而未对情节严重、情节特别严重做出区分，亦未区分单位犯罪和个人犯罪数额，法官裁量权行使的空间太大。本案只能参考非法经营罪量刑的一般标准，再结合案件具体情况进行量刑。上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局联合制定的《关于本市办理部门刑事犯罪案件标准的意见（试行）》第五十三条规定，非法经营情节特别严重的是：个人非法经营额30万元以上，或者单位非法经营额100万元以上；个人违法所得10万元以上，或者单位违法所得30万元以上。弘信公司非法经营额为1350万元、非法所得30万元的行为构成非法经营情节特别严重的情况。按照刑法规定，情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。鉴于被告单位弘信公司及被告人孙成刚均有自首情节，分别依法从轻和减轻处罚；被告单位及被告人均能自愿认罪，本案违法所得已退缴，酌情从轻处罚。最后，合议庭决定判处弘信公司罚金人民币一百二十万元，被告人孙成刚有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币五十万元。
　　（作者单位：上海市浦东新区人民法院）