【200906057】单位犯罪的构成要件
文/张萍

　　【裁判要旨】
　　同时具备以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有、使用这两个构成要件，才能认定为单位犯罪。
　　■案号　一审：（2008）甬仑刑初字第523号　二审：（2008）甬刑终字第485号
　　【案情】
　　自2006年2月开始，被告人张坤海、唐英贤为谋取暴利，借用香港爱美康国际集团股份有限公司的名义，策划了“投资增值返利”计划，即：购买一套2040元的爱美康产品为一单，可以在第二星期起连续10次享受每单500元的返利，最快3个月，最迟10个月内完成返利。返利的快慢取决于发展下线人员的速度，且每发展1人，可以从被发展人的投资款中提取10%的介绍费。同月底，被告人张坤海、唐英贤到北仑上课，介绍该公司的产品和营销模式。李爱君、江亚素、袁素佩、胡雪琴等人到宁波市海曙区灵桥广场4楼一房间内向两被告人购买爱美康产品，李爱君、江亚素、胡雪琴各买20单计40800元，袁素佩买15单计30600元；李爱君联系丁静玲买了20单计40800元，袁素佩联系王利萍买15单计30600元，购买金额相同的互为介绍人。之后，被告人张坤海、唐英贤通过李爱君、江亚素、袁素佩等人在北仑区共计发展下线约60人，下线投资款项大部分汇入公司员工徐红在农业银行的账户中。同时，曹存光、李爱君、江亚素、袁素佩也曾将部分投资款汇入张坤海的账户中。被告人张坤海、唐英贤以“投资增值返利”为幌子，在宁波市北仑区构成一个非法经营网络，非法经营额约120余万元。两被告人非法获利6万余元。
　　公诉机关认为，被告人张坤海、唐英贤的行为已构成非法经营罪。
　　被告人张坤海对起诉指控的罪名无异议，但辩解他们的投资额是80多万，获利只有5%，即4万元。辩护人认为，（1）本案属于香港爱美康国际集团有限公司的单位犯罪；（2）本案经营数额应当是几十万元，处于经营初期，有不盈利或盈利微小的可能，被告人的行为社会危害性不大，不能认定为情节特别严重；（3）本案应通过行政处罚的方式解决；（4）被告人检举他人犯罪，认罪态度较好。请求法庭对被告人减轻处罚并适用缓刑。
　　被告人唐英贤对起诉指控的罪名无异议，但辩解自己没有参与策划“投资增值返利”计划，对相关经营方式并不知情，只负责收货、介绍产品功效。辩护人认为，（1）本案性质为香港爱美康国际集团有限公司的单位犯罪；（2）被告人唐英贤所起作用相对较小，应认定为从犯；（3）本案不能认定为情节特别严重；（4）被告人系初犯、偶犯。请求法庭对被告人适用缓刑。
　　【审判】
　　浙江省宁波市北仑区人民法院经审理认为：根据查明的事实，被告人张坤海主观上只是借用了香港爱美康国际集团股份有限公司的名义，为个人谋取非法利益，实施了自然人犯罪。虽然被告人张坤海出具给投资人的收据上加盖了香港爱美康国际集团股份有限公司公章，但在单位犯罪意志的整体性及非法利益归属的团体性上特征不明显，应以个人犯罪论处。被告人张坤海、唐英贤的辩护人的相关辩护意见，法院不予采纳。非法经营初期部分证人用现金购买爱美康产品，共购买产品141单，计287640元，而后部分证人又将下线投资人的投资款存入徐红账户，共计873655元（扣除部分手续费），存入张坤海账户共计58540元，故法院认定非法经营额约120余万元。被告人张坤海及其辩护人关于非法经营额只有几十万元的辩解（护）意见，与事实不符，法院不予采信（纳）。被告人张坤海、唐英贤违反国家关于禁止传销经营活动的规定，采取高额返利手段组织实施了传销经营活动，严重扰乱市场秩序，属情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人张坤海关于投资额是80多万及相应获利4万元的辩解以及两被告人的辩护人关于社会危害性不大，不能认定为情节特别严重的辩护意见，均与查明的事实及法律不符，法院不予采纳。被告人张坤海的辩护人认为应对被告人进行行政处罚的辩护意见，与法律不符，法院亦不予采纳。被告人唐英贤积极参与实施犯罪，本案不宜区分主从犯。被告人唐英贤关于自己没有参与策划“投资增值返利”计划，对经营模式并不知情等辩解，以及其辩护人关于其为从犯的辩护意见，不符合已查明的事实，法院不予采信（纳）。违法所得应当予以追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决：被告人张坤海犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十二万元。被告人唐英贤犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十二万元。被告人张坤海、唐英贤非法所得人民币六万元，予以追缴。
　　宣判后，被告人张坤海、唐英贤均不服提出上诉，宁波市中级人民法院经审理，裁定驳回上诉、维持原判。一审判决已经发生法律效力。
　　【评析】
　　本案在审理中，对两被告人的非法经营额问题没有异议，但对于是否构成单位犯罪，存在意见分歧。第一种意见认为，有证据证明香港爱美康公司是在香港特别行政区合法设立并仍然存续的公司，被告人张坤海为法定代表人，该公司是有正当业务的，被告人开具给投资人的部分收据上盖有香港爱美康公司的公章，本案性质上属于单位犯罪的范畴。第二种意见认为，根据查明的事实，被告人张坤海主观上只是借用了香港爱美康国际集团股份有限公司的名义，为个人谋取非法利益，实施了自然人犯罪，不能认定为单位犯罪。欲解决这个争议，需要详细分析单位犯罪的认定要件。
　　一、有关司法解释的出台背景及其内容
　　修订后刑法第三十条规定：公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。第三十一条规定：单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他人员判处刑罚。但是，由于刑法中就少数犯罪规定的对自然人犯罪和单位犯罪判处的最高法定刑不同，比较而言，对单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处的刑罚较自然人犯罪判处的刑罚要轻。有些犯罪分子为规避法律的严厉制裁，在实施犯罪行为以前，采用欺骗等手段设立公司、企业，而后以该公司的名义实施犯罪活动。有些犯罪分子盗用单位名义实施犯罪，其犯罪心理是即使案发被追究刑事责任，所受到的刑罚处罚也不重。故司法实践中正确区分自然人犯罪、单位犯罪十分重要。
　　最高人民法院在总结审判实践经验并广泛征求意见的基础上，于1999年6月25日制发了《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（以下简称《解释》）。《解释》第3条规定：盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。从理论上分析，只有同时具备以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有、使用这两个构成要件，才能认定为单位犯罪。因此，对于司法实践中出现的，盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，不能认定为单位犯罪，对有关责任人的行为，应当依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。笔者认为，实践中出现犯罪分子盗用单位名义实施犯罪的情况，其犯罪心理一是以单位名义实施犯罪行为较之自然人实施的行为更易得手；二是规避法律对自然人犯罪的严厉处罚。二者或居其一或兼而有之，都应依法惩处。
　　司法实践中认定单位故意犯罪，首先应当查明单位是否属实。对单位的审查可从两个方面进行：一是从单位的成立形式和组织结构看，经过有权机关或组织（如工商局、上级主管部门等）审批、登记注册的社会经济组织等，可以认定为单位。实践中有些有限责任公司、股份有限公司在形式上虽然经过工商部门审批、登记注册，如果确有证据证实其实际为特定一人出资、一人从事经营管理活动，主要利益归属于该特定个人的，应当根据查证属实的情况，以刑法上的个人论。至于有限责任公司和股份有限公司中各股东的出资比例大小，以及是否具有亲属关系（具有财产共有关系的家庭成员除外），一般来说并不影响对单位的认定。二是从单位的实际活动性质看，如果单位主要从事违法犯罪活动，或者成立单位的目的就是从事违法犯罪活动的，应当否定其正当的单位人格，对其实施的危害行为以个人违法犯罪行为论处。
　　在查明单位属实的基础上，应当把握两个单位故意犯罪的构成特征：一是犯罪意志的整体性，即单位故意犯罪是经单位集体研究决定或由负责人决定的。单位中的一般工作人员擅自为本单位谋取非法利益，事后得到负责人认可或默许的，可以视为其危害行为具有犯罪意志的整体性，以单位犯罪论处。否则，应认定其危害行为系出于个人意志，以个人犯罪论处。二是非法利益归属的团体性，即单位故意犯罪在客观上表现为为单位谋取非法利益的行为，或者违法所得实际归属于单位或其中的部分股东单位。只有同时具备以上两个特征的行为，才能认定为单位故意犯罪。
　　因此，对于单位中的个人假借单位名义实施犯罪，为个人谋取非法利益的，或者虽经单位集体研究决定实施犯罪，但违法所得实际由个人共同分取的，这两种情形都不具有非法利益归属的团体性特征，应以个人犯罪论处。对于单位集体决定实施犯罪，个人共同分取违法所得的案件，尤其应当注意贯彻惩办少数、教育多数的刑事政策，一般只能将共同犯罪活动的组织、领导、指挥者和起主要作用的实行犯纳入治罪范围。
　　二、对本案的评析
　　庭审中，辩护人提供了部分证据证实香港爱美康公司是在香港特别行政区合法设立并仍然存续的公司，被告人张坤海为法定代表人，被告人开具给投资人的部分收据上盖有香港爱美康公司的公章，产品包装上有爱美康公司的名称。辩护人虽然注意到了单位犯罪应具备的形，但没有体会到单位犯罪的质，忽视了司法解释关于单位犯罪的特征。
　　1.被告人张坤海在公安侦查阶段供述，他原是宁波江北爱美康健康咨询中心实际负责人，该公司2005年已歇业，后来他借用了香港爱美康国际集团有限公司的名义，因为一般人看来香港公司比宁波公司牌子要硬。该供述明确表明被告人只是借用了香港公司名义的主观心态，反映了其以单位名义实施的犯罪行为较之自然人实施的行为更易得手的犯罪心理，与单位犯罪中犯罪意志的整体性特征不符。
　　2.根据证人证言、存款明细表及银行卡存款凭条等书证证实，两被告人通过李爱君和江亚素、袁素佩等人在北仑区共计发展下线约60人，下线投资款项大部分汇入公司员工徐红的个人账户中，部分投资款汇入张坤海的个人账户中，反映了被告人为个人谋取非法利益实施了自然人犯罪，与单位犯罪中非法利益归属的团体性特征不符。
　　本案在单位犯罪意志的整体性及非法利益归属的团体性上特征不明显，故法院认定被告人张坤海、唐英贤系自然人犯罪。
　　（作者单位：浙江省宁波市北仑区人民法院）