【200908015】对因挪用公款收受他人贿赂的行为如何定罪
文/罗开卷

　　■案号　一审：（2008）沪铁中刑初字第7号　二审：（2008）沪高刑终字第88号
　　【案情】
　　2000年至2001年间，被告人包志忠利用担任中国铁路通信信号上海工程公司（国有公司，简称上海工程公司）经理的职务便利，未经公司领导班子集体讨论，先后两次个人决定以公司名义将本单位资金人民币各2000万元借给上海都利实业公司用于经营活动，事后收取该公司经理汤正华给予的25万元。2001年至2004年间，被告人包志忠还利用职务便利，先后4次收受他人财物共计价值32万余元，并为他人谋取利益。此外，2002年1月至2003年底，被告人包志忠在担任上海工程公司经理期间，利用职务便利，以他人公司的名义，自己出资12万元收购上海工程公司参股的上海高创交通监控有限公司75%的股份，利用高创公司经营与上海工程公司同类的营业，获取非法利益257万余元。2007年5月23日，被告人包志忠主动投案，并揭发他人犯罪行为。
　　上海市人民检察院上海铁路运输分院指控被告人包志忠的行为已构成挪用公款罪、受贿罪和非法经营同类营业罪，应数罪并罚。
　　被告人包志忠及其辩护人认为：汤正华给予的25万元是包担任长电公司监事的报酬，与借款无关，不构成挪用公款罪；钟汉辉给予的9万元事后想退还，刘济源赠送的价值8万余元的“欧米茄”男式金表系朋友间的礼尚往来，不宜认定为受贿罪；包不是高创公司法律意义上的股东，且其本人没有参与实际经营，不构成非法经营同类营业罪。
　　【审判】
　　上海铁路运输中级人民法院认为，被告人包志忠身为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物价值57万余元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。同时，包志忠作为国有公司的经理，利用职务便利经营与其任职公司同类的营业，获取非法利益257万余元，数额特别巨大，其行为已构成非法经营同类营业罪，依法应数罪并罚。被告人包志忠自动投案以后，主动交代了自己的主要犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚；归案后向司法机关揭发他人犯罪行为，经查证属实，具有立功表现，且已退出了大部分赃款，依法可从轻处罚。检察机关关于被告人包志忠犯受贿罪、非法经营同类营业罪的指控成立，对于被告人包志忠犯挪用公款罪的指控不成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）、（二）项，第一百六十五条，第九十三条第二款，第六十九条，第六十七条第一款，第六十八条第一款，第五十二条，第五十三条，第五十九条，第六十四条之规定，以受贿罪判处被告人包志忠有期徒刑七年，并处没收个人财产人民币10万元；以非法经营同类营业罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币15万元；决定执行有期徒刑八年，并处没收个人财产人民币10万元，罚金人民币15万元；扣押的赃款赃物予以没收，不足部分继续追缴。
　　一审宣判后，被告人包志忠不服，向上海市高级人民法院提出上诉。上诉人包志忠辩称，汤正华给予的25万元不是贿赂款，钟汉辉给予的9万元事后想退还，刘济源赠送的手表系朋友间的礼尚往来，不应认定为受贿；没有经营高创公司，不构成非法经营同类营业罪。其辩护人认为，包志忠收受钟汉辉给予的9万元不应认定为受贿，包志忠没有利用职务便利参与高创公司的经营，不具备非法经营同类营业罪的构成要件。
　　上海市高级人民法院认为，上诉人包志忠明知汤正华给予的25万元系借款之事给予的好处费，应属受贿款；收受下级单位负责人钟汉辉给予贿赂款9万元的行为，已构成受贿罪既遂；刘济源赠送的手表的价值明显超出人情往来的范围，应作为受贿犯罪论处。上诉人包志忠作为国有公司的经理，利用职务便利经营与其任职公司同类的营业，获取数额特别巨大的非法利益，符合非法经营同类营业罪的构成要件。上诉人及其辩护人的辩护意见不予采纳。原判认定包志忠犯受贿罪和非法经营同类营业罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判。
　　【评析】
　　本案被告人包志忠在2001年至2004年间4次收受他人财物共计价值32万余元，并为他人谋取利益的事实，以及在担任国有公司经理期间，利用职务便利经营与其任职公司同类的营业，获取非法利益257万余元的事实，在法律适用上没有争议。但是，被告人包志忠两次挪用公款各2000万元并收受25万元贿赂的行为，是以挪用公款罪和受贿罪数罪并罚，还是只定挪用公款罪或者受贿罪一罪，存在较大争议。笔者认为，只有正确理解挪用公款归个人使用的含义，并就挪用公款收受他人贿赂行为的不同情形进行具体分析，才能对被告人包志忠挪用公款收受他人贿赂的行为作出准确定性。
　　一、挪用公款归个人使用的含义。
　　关于挪用公款归个人使用的含义，从1997年刑法至今已有3个相关解释，包括两个司法解释，即1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》、2001年最高人民法院《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》，和一个立法解释，即2002年4月28日全国人大常委会《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》。由于立法解释的法律效力高于司法解释的效力，而且立法解释是新法，根据新法优于旧法的原则，应当适用立法解释。根据2002年立法解释，挪用公款归个人使用包括以下三种情形：（1）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（2）以个人名义将公款供其他单位使用的；（3）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。通过比较可以发现：第一、第二种情形不需要谋取个人利益要件，本身就是公款私用；第三种情形需要谋取个人利益要件，因为以单位名义将公款供其他单位使用，又称为“公对公”借款，系单位间的拆借行为，一般不作为犯罪处理，如果谋取个人利益的，单位间的拆借行为就具备了公款私用性质。
　　在司法实践中，我们所说的挪用公款其实包括第一、第二种情形的公款私用以及第三种情形中的“公对公”借款。基于这种认识，可以将挪用公款收受他人贿赂的行为分为两种情况：一种是公款私用并收受他人贿赂的行为，另一种是“公对公”借款并收受他人贿赂的行为。
　　二、因公款私用收受他人贿赂的，行为人构成挪用公款罪与受贿罪的牵连犯，应数罪并罚。
　　根据2002年全国人大常委会的立法解释，将公款供本人、亲友或者其他自然人使用，或者以个人名义将公款供其他单位使用的，都属于挪用公款归个人使用，即公款私用，在成立挪用公款罪上不需要谋取个人利益要件。而受贿罪侧重于国家工作人员是否收受了他人财物，不以行贿人谋取的利益是否实现为必要条件。因此，因公款私用收受他人贿赂的行为，既构成挪用公款罪，又构成受贿罪。在两罪的关系上，事先收受他人贿赂而实施挪用公款的，受贿行为属于目的行为，挪用公款行为属于手段行为；挪用公款归个人使用再收受他人贿赂的，受贿行为属于结果行为，挪用公款行为属于原因行为。无论是受贿在先还是挪用公款在先，两罪之间都具有牵连关系。对于具有牵连关系的挪用公款罪与受贿罪，是从一重处断还是数罪并罚？笔者认为，2002年立法解释仅就挪用公款归个人使用的含义进行了解释，对于该内容以外的解释仍应以1998年和2001年的司法解释为准。根据1998年司法解释第7条之规定，即挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。因此，因公款私用收受他人贿赂的行为，应以挪用公款罪和受贿罪数罪并罚。
　　三、因“公对公”借款收受他人贿赂的，行为人构成挪用公款罪与受贿罪的想象竞合犯，应择一重罪处罚。
　　根据2002年立法解释，仅有“公对公”借款而没有谋取个人利益的，不是挪用公款归个人使用。这里的谋取个人利益，既包括谋取财产性利益，也包括谋取非财产性利益，当然包括收受他人贿赂的行为。笔者认为，因“公对公”借款收受他人贿赂的，行为人构成挪用公款罪与受贿罪的想象竞合犯，应择一重罪处罚。第一，2002年立法解释将“公对公”借款和谋取个人利益拟制为一个犯罪行为，即挪用公款归个人使用，谋取个人利益成为（“公对公”）挪用公款罪的一个必要构成要件。收受他人贿赂的谋取个人利益行为与“公对公”借款行为结合，构成（“公对公”）挪用公款罪。个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，属于为他人谋取利益，同时收受他人贿赂的，又构成受贿罪。行为人的一个犯罪行为即“公对公”借款收受他人贿赂的行为，有两个罪过，即挪用公款的主观罪过和受贿的主观罪过，侵犯了两个客体，即公共财产的使用收益权和国家工作人员的职务廉洁性，符合两个性质不同的犯罪，即（“公对公”）挪用公款罪与受贿罪的犯罪构成。因此，“公对公”借款收受他人贿赂的行为构成了（“公对公”）挪用公款罪与受贿罪的想象竞合。根据我国刑法理论，对于想象竞合犯应择一重罪处罚。当然，这里的择一重罪，并不意味着一律定受贿罪，而需要根据具体案情看两罪可能判处的刑罚轻重，然后择一重罪处罚。第二，对因“公对公”借款收受他人贿赂的行为以挪用公款罪和受贿罪数罪并罚，违背了刑法禁止重复评价原则。如果先将收受他人贿赂的行为作为（“公对公”）挪用公款罪中谋取个人利益要件进行一次刑法评价，然后再将收受他人贿赂的行为认定为受贿罪，反之亦然，都对收受他人贿赂的行为进行了两次刑法评价，违背了刑法理论中不得对同一事实或行为进行重复评价的原则。因此，对因“公对公”借款收受他人贿赂的行为，不能适用1998年司法解释第7条之规定进行数罪并罚，而应择一重罪处罚。
　　四、对本案被告人行为的分析。
　　被告人包志忠个人决定以公司名义先后两次将公款各2000万元借给上海都利实业公司用于经营活动，属于“公对公”借款行为；事后收取上海都利实业公司经理汤正华给予的25万元贿赂款，属于谋取个人利益行为。结合前文对挪用公款收受他人贿赂行为的两种不同情形的分析，本案被告人包志忠的行为系“公对公”借款收受他人贿赂的行为，构成挪用公款罪与受贿罪的想象竞合，应从一重罪处罚。由于挪用4000万元的法定量刑幅度是5年以上有期徒刑，而受贿25万元的法定量刑幅度是10年以上有期徒刑或无期徒刑，因此，对被告人包志忠应以受贿罪处罚。
　　如果已将被告人包志忠收取25万元好处费的行为作为挪用公款罪的一个构成要件即谋取个人利益要件，再将其收取25万元好处费的行为认定为受贿罪的话，显然是对包志忠收取25万元好处费的行为进行了重复评价。因此，对被告人包志忠挪用公款收受他人贿赂的行为不能进行数罪并罚，只能从一重罪处罚。法院将被告人包志忠的此节犯罪行为认定为受贿罪的判决是正确的。
　　（作者单位：上海市高级人民法院）