【200906067】名为借款实为受贿的具体认定
文/李如省 李至坚

　　【裁判要旨】
　　国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物或者收受财物的，应当认定为受贿。具体认定时，不能仅看是否有借条等书面借款手续，应当根据受贿罪的构成要件，结合具体情况综合判断。
　　■案号　一审：（2008）临刑初字第432号　二审：（2008）台刑二抗字第9号
　　【案情】
　　被告人游广弘，原系浙江省临海市回浦中学教务处副主任、网络中心主任、回浦中学迁建工程指挥部成员。
　　2002年7月1日，杭州灵峰计算机有限公司挂靠的浙江浙大网新快威科技有限公司中标临海市回浦中学校园智能化网络工程。被告人游广弘负责回浦中学校园智能化网络工程建设中的质量监督和日常工作。2002年5月22日，杭州灵峰计算机有限公司副经理王青为感谢游广弘在工程建设中给予的关照，购得一辆旧桑塔纳轿车，交给游广弘使用。2006年3月23日，游广弘将该车以29280元的价格卖给他人，未将卖得的车款29280元归还给王青而占为己有。该车在使用期间的养路费、保险费共计人民币15815.22元由杭州灵峰计算机有限公司支付。2004年下半年，王青将5万元人民币送给游广弘。2005年3月，王青挂靠浙江浙大中控信息技术有限公司中标临海市外国语学校校园智能网设备供货安装工程，该工程亦系被告人游广弘负责工程建设中的质量监督和日常工作。2005年7月，王青又将10万元人民币送给游广弘。2006年3月13日，被告人游广弘在办公室出具了写有“今向王青先生借到人民币壹拾伍万元整（不计利息），五年后归还。借款人：游广弘”的借条。案发后，侦查机关向王青提取到该借条。2006年3月17日，被告人游广弘在台州路桥购买了一辆北京现代（途胜）越野车，价款226800元。2007年7月5日，被告人游广弘在临海市教育局领导陪同下到临海市人民检察院说明经过。同日，其亲属到临海市人民检察院为游广弘交纳18万元人民币。2008年3月10日，被告人游广弘在回浦中学负责人陪同下到临海市人民检察院接受调查。
　　临海市人民检察院指控被告人游广弘犯受贿罪，向临海市人民法院提起公诉。指控游广弘收受贿赂的具体数额为：1.2002年上半年，王青代表浙江浙大网新快威科技有限公司送给被告人游广弘轿车一辆，并为其支付使用期间的养路费、保险费共15815.22元，游广弘于2006年3月23日将该车卖得29280元；2.2004年下半年，王青代表公司送给被告人游广弘5万元现金，游广弘予以收受；3.2005年上半年，为感谢被告人游广弘在临海市外国语学校网络工程承揽和建设中给予的关照，王青送给其10万元现金，游广弘予以收受。
　　被告人游广弘辩称：1.公诉机关指控其受贿的数额，是其与王青之间的正常借贷；2.2008年3月10日，其不是去检察院投案，是学校通知说检察院要找其了解情况。
　　其辩护人认为王青给游广弘的车辆是借用关系，给游广弘的15万元人民币是借贷关系，其行为不符合受贿罪要件，被告人游广弘无罪。
　　【审判】
　　浙江省临海市人民法院认为：被告人游广弘身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物共计人民币45095.22元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立。临海市回浦中学校园智能化网络工程建设施工方的具体负责人王青，为了能在工程施工过程中得到建设方主管负责该工程质量的被告人游广弘的关照，在工程施工的初期送给被告人游广弘一辆旧桑塔纳轿车供其使用，王青的主观目的清楚，行贿的故意明确。被告人游广弘使用该车至工程完工后未归还，并在将该车出卖后也未把车款归还给王青，而是占为己有，该行为实质上是收受他人贿赂。被告人游广弘在使用期间由王青所在公司支付的养路费10311元和保险费5504.22元，也应以受贿数额认定。被告人游广弘及其辩护人关于使用该桑塔纳轿车不是接受贿赂的辩解和辩护意见不予采纳。对于公诉机关指控被告人游广弘收受15万元贿赂的事实，被告人游广弘辩解是为了买车而向王青借款。根据本案的证据，被告人游广弘自与王青认识后有购买越野车的计划，在王青面前也表示过自己没有足够的钱购买车，被告人游广弘在取得15万元款后也出具了借条给王青，没有表示以后不归还此款项，王青也完好保存着该借条，且至案发时归还借款的五年期限未到期。本案不能排除王青在借款到期后主张权利和被告人游广弘在借款到期后不归还给王青的可能。认定被告人游广弘受贿15万元的证据不足。公诉机关的这一指控主客观不能形成一致，指控不能成立。被告人游广弘及其辩护人关于该15万元不是受贿的辩解和辩护意见予以采纳。被告人游广弘的违法所得应当予以没收。据此判决：一、被告人游广弘犯受贿罪，判处有期徒刑二年；二、被告人游广弘扣押在案的赃款45095.22元予以没收，由扣押单位上缴国库。
　　一审宣判后，临海市人民检察院不服，向台州市中级人民法院提起抗诉称，王青与被告人游广弘基于工程建设认识、交往，送车及15万元钱的目的是想获得被告人游广弘的关照。虽然被告人游广弘说借钱是用于买车，这不符合15万元事实上的用途，即用于儿子订婚等日常生活开支，借款理由与实际用途不符。被告人游广弘将钱藏于床下，借钱一事极具秘密性，连家人都不知晓，有违常理。借15万元钱去买一辆高达22万余元的车，显然不是出于生活必需。综上所述，被告人游广弘实质上是以借为名，收受他人财物，应当认定为受贿。本案的直接证据和间接证据能相互印证，出具借条只是游广弘事后逃避侦查、企图掩盖犯罪事实的手段。被告人游广弘辩解15万元系借款显然不能成立，其受贿数额应认定为195095.22元。一审判决部分事实认定错误，导致适用法律不当，量刑畸轻，要求改判被告人游广弘十年以上有期徒刑或者无期徒刑，赃款依法扣押并上缴国库。
　　被告人游广弘在二审中辩称，15万元系正常的借款，不是受贿。自己在借款到期后会归还的，现在未归还是因为借款尚未到期。
　　其辩护人认为，15万元系借款，有借条在卷佐证。庭审中被告人一直说自己在借款期限到期后会归还的，由于现在还款期限未至，故不能认为被告人存在不还款的意思。借款人王青将借条完整无缺地保存至今，这恰恰说明王青不是送钱给被告人，而是借钱给被告人的。要求二审驳回抗诉，维持原判。
　　台州市中级人民法院认为：被告人游广弘担任临海市回浦中学教务处副主任、网络中心主任、回浦中学迁建工程指挥部成员期间，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，其行为触犯了刑法第三百八十五条第一款的规定，已构成受贿罪。被告人游广弘利用直接负责校园智能化网络工程建设的职务上便利，为工程承建方提供帮助，其主观上有受贿的故意；客观上具有利用职务便利为他人谋取利益收受他人财物的行为。因此游广弘的行为具备了受贿犯罪的主客观要件。游广弘长期使用工程承建方提供的汽车，并在将该车出卖后一直未将车款交工程承建方却占为己有，该行为实质上是收受他人贿赂。被告人游广弘在使用期间由工程承建方支付的养路费10311元和保险费5504.22元，也应以受贿数额认定。被告人游广弘以买车为由，出具借条向工程承建方借款15万元，并不影响该15万元系名为借款实为受贿的认定。因为从双方关系、行为动机、行为事由、行为时间、行为处分方式、借款必要性等方面综合考量，虽然被告人游广弘向王青出具了借条，但双方行贿、受贿意思明确，证据之间能形成较为完整的证据锁链，足以认定此15万元系名为借款实为受贿。综上，原审认定15万元系借款，属于事实认定错误，应予纠正。抗诉机关称一审判决部分事实认定错误，导致适用法律不当，量刑畸轻的抗诉理由成立，依法应予采纳。游广弘受贿数额计人民币195095.22元，依法应予追缴。依照刑事诉讼法第一百八十九条第（三）项，刑法第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第五十六条、第六十四条之规定，判决：一、撤销临海市人民法院（2008）临刑初字第432号刑事判决；二、被告人游广弘犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年；三、被告人游广弘非法所得195095.22元予以追缴。
　　【评析】
　　本案的主要争议焦点在于被告人游广弘以买车为由，出具借条向工程承建方借款15万元这一行为的性质认定问题，即15万元系借款还是名为借款实为受贿。
　　一审法院认为，被告人游广弘自与王青认识后就有购买越野车的计划，在王青面前也表示过自己没有足够的钱购买车。被告人游广弘在取得15万元款后也出具了借条给王青，没有表示以后不归还此款项。王青也完好保存着该借条，且至案发时归还借款的五年期限未到期。本案不能排除王青在借款到期后主张权利和被告人游广弘在借款到期后不归还给王青的可能，认定被告人游广弘受贿15万元的证据不足。
　　二审法院认为，被告人游广弘以买车为由，出具借条向工程承建方借款15万元，并不影响该15万元系名为借款实为受贿的认定。因为从双方关系、行为动机、行为事由、行为时间、行为处分方式、借款必要性等方面综合考量，虽然被告人游广弘向王青出具了借条，但双方行贿、受贿意思明确，证据之间能形成较为完整的证据锁链，足以认定此15万元系名为借款实为受贿。
　　当前在查办职务犯罪案件中，被告人与自己有业务关系的相关人员之间借款或名为借款实为受贿的情况较多。只有准确把握受贿罪的构成要件，将两者正确区分，才能达到既保护无辜又不放纵犯罪的目的。
　　根据2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对于以借款为名索取或者非法收受财物行为的认定的规定，国家工作人员利用职务上的便利以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿。具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，应当根据以下因素综合判定：（1）有无正当、合理的借款事由；（2）款项的去向；（3）双方平时关系如何、有无经济往来；（4）出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；（5）借款后是否有归还的意思表示及行为；（6）是否有归还的能力；（7）未归还的原因；等等。因此，甄别行为人的行为是一般借款还是受贿犯罪，应以受贿罪构成要件为基础，结合案件具体情况，根据以上因素分析行为人主客观方面要素，才能正确认定。
　　首先，受贿罪侵犯的客体是国家工作人员的职务廉洁性，权钱交易是这类犯罪的本质特征和社会危害性所在。从双方关系看，被告人游广弘系回浦中学网络信息管理中心主任和回浦中学迁建工程指挥部成员，负责回浦中学校园智能化网络工程建设中的质量监督和日常工作。王青系挂靠在浙江浙大网新快威科技有限公司的杭州灵峰计算机有限公司的副经理，具体操办回浦中学校园智能化网络工程建设，双方存在着工程上的业务制约关系。在此之前，双方相互不认识，更谈不上有交情。从行为的发生时间上看，15万元款项发生在行贿人王青有求于被告人游广弘利用职务为其谋取利益之时，因此，王青“借款”给被告人是基于被告人能利用职权为其谋取利益，双方权钱交易的对应关系较为明确。而正常的借款关系借贷双方一般存在信用关系，不存在侵害国家工作人员的职务廉洁性。这也是为什么要将以借款为名收受他人财物的行为以受贿罪论处的根本原因。
　　其次，从主观上看，行为人往往具有收受或索取他人财物的故意，且不存在归还的意思表示。从本案行贿者的行为动机来看，被告人游广弘作为涉案工程建设的直接管理人，王青向被告人行贿有着行贿人所认为的必要性和合理性。杭州灵峰计算机有限公司经理凌革世、王青的证言证实为取得游广弘的帮助而将财物给予游广弘。被告人游广弘也曾供述，在其当着王青的面提起想买车时，王青让其买好一点的车，当其表示没那么多的钱时，王青说钱没问题，他可以给，王青有想报答其的意思。被告人的供述证实，对行贿人的这一动机，被告人是清楚的。
　　再次，从行为人的客观表现方面分析，以借款为名的受贿在借款理由、必要性、行为人对款项的处分方式等方面与正常的借款有明显的区别。从借款的理由和必要性看，被告人辩解为购车而向王青借款，而实际上该笔15万元的款项并非用于购车而是用于家庭日常开支。并且被告人收受15万元钱是发生在王青送其一辆二手车之后，当时，被告人已经有车使用。可见，游广弘辩解为购车借款仅是受贿的一种借口。从行为人的处分方式看，被告人游广弘不仅把钱放在床下，而且对其所谓借款行为家里人都不知道，其行为有别于一般正常借款行为。结合行贿人将借条存放在空调管中，且行贿人证言证实是行贿不是借款，被告人打条子（指出具借条）是为了将来发生什么事情应付一下。由此可见，被告人游广弘与行贿人王青对15万元款项及借条的处分方式，显然非正常借款行为。故二审法院认定本案系以借为名的受贿，于法有据。
　　（作者单位：浙江省台州市中级人民法院）