【200920067】低价购买违章建筑物的受贿认定
文/苟红兵

　　【要点提示】
　　毛水洪受贿案是最高人民检察院2008年挂牌督办的第一批涉农职务犯罪案件之一。本案在查处过程中，发现毛水洪既有常规收受财物的受贿犯罪，又有低价购买房屋等新型交易型受贿犯罪，而且在交易型受贿行为中又涉及司法机关尚无案例借鉴的低价购买违章建筑物的特殊情况。违章建筑物的存在与我国当前房地产市场上存在的违规建筑、违法建筑以及大量的小产权房有密切的联系。对于国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受或低价购买这类房屋的行为应当如何认定其性质和犯罪形态，是当前和今后一个时期受贿案件必将触及的一个新问题。本案的准确处理将具有范式作用，对类似的案件具有一定的借鉴意义。
　　■案号　一审：（2008）萧刑初字第1530号

　　一、案情
　　公诉机关：浙江省杭州市萧山区人民检察院。
　　被告人，毛水洪，原浙江省杭州市萧山区人民政府农业和农村办公室副主任，曾任杭州市萧山区益农镇镇长。
　　2003年底至2006年底，毛水洪在担任杭州市萧山区益农镇镇长期间，利用职务便利，为浙江大立建设有限公司法定代表人傅宝剑、杭州洪晨包装有限公司原总经理俞忠良、杭州益农沙地绿色纯品瓜果蔬菜试验场负责人俞关马、浙江荣盛控股集团有限公司董事长李荣等16人谋取利益，先后50次非法收受上述人员所送的现金，共计价值人民币71.92万元、美元0.8万元和港币1万元。其中，毛水洪除收受俞忠良所送美元0.1万元外，还在该处低价购买店面房一间，详情如下：
　　2003年上半年，俞忠良通过协议从杭州市萧山区益农镇人民政府获得了益农大道南北两侧土地的开发使用权，并在未办理相关开发手续的情况下，在益农大道南侧建造了一幢3层商住一体的店面房，并于2005年上半年开始面向社会公开销售。2005年8、9月份至2006年6月份左右，毛水洪利用自己担任益农镇镇长的职务便利，为俞忠良个人及其公司在高峰用电协商、土地开发等方面谋取利益。2006年上半年，毛水洪欲购买俞忠良开发的自东向西第五套店面房。俞忠良为感谢毛水洪在其违法建造店面房等方面的关照，将这套市场价值鉴定为46.54万元的店面房，以30万元的价格销售给毛水洪。为掩盖低价出售的事实，毛水洪以其妻子的名义，用46万元的价格与杭州洪晨包装有限公司签订了虚假集资建房协议，并由俞忠良妻子在协议上注明“款已全付”的字样，从而以低于市场价16.54万元的价格购得此店面房。
　　二、审理
　　杭州市萧山区人民检察院以毛水洪犯受贿罪起诉至萧山区人民法院。萧山区人民法院经审理认为：毛水洪身为国家机关工作人员，利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪，公诉机关指控的罪名成立。毛水洪的辩护人提出，起诉书指控毛水洪以30万元的价格向俞忠良购买价格为46.54万元房屋的方式收受俞忠良16.54万元贿赂，因俞忠良开发的房屋属于违章建筑，毛水洪不可能取得该房屋的所有权，且对该房屋的价格鉴定结论提出异议，认为该笔数额不应计入毛水洪的受贿数额之内。法院认为，刑法上的非法占有的认定标准与物权上的合法所有的认定标准是不完全一样的，刑法上非法占有目的的实现并不以得到法律上的确认为条件。该事实中，双方有明确的送、收的意思表示，毛水洪实际上占有了该房屋，已构成刑法意义上的对该房屋的占有，其低于市场价格购入房屋的价格与该房屋的市场价之间的差价应当认定为受贿数额；且该房屋的价格鉴定结论具有真实性、合法性及与本案的关联性，该房屋的鉴定价格应予以认定，故对辩护人提出的辩护意见不予采纳。鉴于毛水洪在犯罪后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，可从轻处罚；其在庭审中能自愿认罪，可酌情从轻处罚。2008年10月28日，萧山区人民法院以受贿罪判处毛水洪有期徒刑十年六个月，并处没收个人财产人民币5万元。判决后，毛水洪没有提出上诉，检察机关也没有提出抗诉。
　　三、法理分析
　　毛水洪以明显低于市场的价格向请托人购买违章建造的房屋的行为是否构成了交易型受贿，在实践中存在着较大的争议。争议的焦点集中在本案的行为是否构成犯罪、本案的犯罪形态是既遂还是未遂、本案的犯罪金额应当如何认定三个关键环节。
　　（一）毛水洪的低价购买行为是否构成犯罪？
　　根据2007年5月中纪委颁布的《关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》，和2007年7月最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）的规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以下列交易形式收受请托人财物的，以受贿论处：（1）以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的；（2）以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的；（3）以其他交易形式非法收受请托人财物的。”要认定“以明显低于市场价格进行房产、汽车交易”的交易型受贿，必须具有以下特点：一是交易性质为权钱交易，交易目的是利用职务上的便利获取非法利益，其交易型行为具有非法性。二是交易价格具有较大的随机性和任意性。贿赂双方的见机行事、讨价还价由于掺杂着利用职务之便谋取利益的因素，导致请托人事前无法依据房地产销售的市场规则定价。三是交易价格具有绝对性和排他性。交易价格并不适用于普通的消费者，只有利用职务之便为请托人谋取利益的国家工作人员及其近亲属、情妇（夫）、其他共同利益关系人等特定关系人才能享受。四是交易价格具有无因性、非理性。房产交易的优惠让利作为一种价格营销方式，其基础原因通常为加快资金回流、降低积压商品库存、扩大市场销售份额等。受贿型交易价格明显违背商业惯例和市场规则，以损失经济利益的形式来换取权力腐败带来的暴利性、排他性回报。
　　在判断是否属于明显低于或明显高于市场价格时，需要把握的一个基本原则是：既要考虑相差的金额数，又要考虑相差的比例。首先，相差的金额必须较大。其次，相差的比例较大。在市场经济条件下，优惠让利是一种正常而普遍的销售方式，法律不能在惩治受贿的同时剥夺国家工作人员正常的优惠购物权利。鉴于此类交易行为的对象多为房屋、汽车等大宗贵重物品，稍微降低几个百分点，数额就可能达到数万元甚至数十万元，如果不看具体比例就以受贿论处，很可能会将一般的优惠购物与受贿混淆，不适当地扩大打击面。在具体判断是否明显背离市场价格时，应当综合衡量绝对金额和相对比例两个方面因素，并结合当地物价水平和收入水平衡量，不可片面化、决对化。①
　　根据上述规定，如果撇开本案是违章建筑物这一点而言，毛水洪以明显低于市场价格16万余元的价格购买俞忠良开发的市场价值达46万余元的店面房，其优惠比例高达35%左右，符合认定交易型受贿规定的两个条件：一是相差的金额较大，二是相差的比例较大，是可以认定为受贿行为的。但是，本案中毛水洪购买的店面房，是没有经过任何部门对土地、建筑等手续进行审批的违章建筑物，违章建筑物是否具有所有权，是否具有市场价值，是本案能否构成受贿争论的焦点。对毛水洪是否构成受贿，在辩论中存在两种截然不同的观点。
　　第一种观点认为，毛水洪的行为不构成受贿。虽然《意见》第8条规定：“收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。”但此条文所指的房屋，应该是请托人在拥有物权法所规定的合法产权的前提下进行交易的房屋；这里所指的未变更权属登记，实际上指的是能取得而没有取得权属登记的情形。这种规定，主要是为了防范受贿人为了规避法律制裁而采取的规避行为，所以，这种情况不影响受贿的认定。这一规定与本案的情形有着明显的区别，本案中，俞忠良所开发的房屋属于违章建筑物，违章建筑物本身就不具备物权法意义上的产权，这种没有产权的房屋不可能取得房屋的所有权，这实际上是不能取得权属登记的情形，这与能取得而没有取得的情形显然不同。所以，在该房屋没有物权法意义上的合法产权的前提下讨论刑法意义上的占有，哪怕它是一种非法占有，也显得于法无据：这种违章建筑物随时都有可能被行政执法部门列入强制拆迁的范围，对这样一种在法律意义上尚不确定的收益，显然不能肯定它会取得合法的产权，没有这个基础，房屋的所有权就无从谈起，没有所有权，就不可能实现所有权所包含的占有、处分、使用、收益等项权益，没有这些权益的建筑物就没有市场价值。因此，毛水洪的行为不构成受贿。
　　第二种观点认为毛水洪的行为构成了受贿罪。探究中纪委颁布的党内法规和“两高”的司法解释本意，就是要通过惩治低买高卖等交易型受贿行为，维护公职人员的职务廉洁性。在本案中，毛水洪所购买的店面房虽然没有经过土地、建筑等相关主管部门审批，属于违章建筑物，但俞忠良以公司名义开发房产，已向镇政府交纳了一定的费用，也就是说房屋建造并非毫无依据。毛水洪和俞忠良以协议价格46万元签订购房协议，实际上仅付了30万元，就由俞忠良的妻子在协议上注明“款已全付”，这就是为了掩盖毛水洪以明显低于市场价格的方式购买此房屋。而且，刑法意义上的占有，实际上都是非法占有，它与物权法上的合法占有是两个不同的概念，二者占有的认定标准也不完全一样，刑法上的非法占有目的的实现并不以得到法律上的确认为条件。本案中，尽管毛水洪购买的是违章建筑物，毛水洪在案发时也尚未获得该房屋的所有权证，但我们不能以所有权的四项权益来全面评价该房屋是否具有市场价值，而是应该认识到双方有明确的送、收的意思表示，毛水洪实际上已经占有了该房屋，他也具备了使用该房屋的权益，这就达到了刑法意义上的占有的要件要求。所以，我们不能用物权法意义上的合法占有来否认本案中毛水洪的实质占有，尽管这种占有是非法占有。
　　（二）本案的犯罪形态是既遂还是未遂？
　　从严格意义上说，受贿罪中收受未办理产权过户手续的房屋与收受已经办理产权过户手续的房屋，二者之间是有一定的区别的，因为受贿犯罪对职务活动廉洁性的侵害有其特定的内涵，其表现就是利用职权收受财物。因此，它在规范意义上的犯罪结果，自然应当是行为人实际上已经取得了贿赂财物。如果仅仅根据《意见》第8条的规定，就简单地对收受未办理权属变更登记和尚未办理完成产权过户手续的房屋的行为一律以受贿罪（既遂）认定，显然不是一种实事求是的态度。《意见》第8条肯定了未办理权属变更登记的行为不影响受贿的认定，但并没有明确它的犯罪形态以何种形式存在，所以，我们应当根据案件的实际情况，对各个案件进行具体分析，对于那些因为意志以外的原因而没有达到犯罪结果的案件，应当以犯罪未遂的理论进行分析和论证。所以，《意见》第8条中的情形，肯定应当以受贿罪定性，但其犯罪形态包括犯罪既遂和犯罪未遂两种情况。
　　认真分析前述两种观点，不难看出它们的法理依据所在：
　　第一种观点认为俞忠良开发的房屋属于违章建筑物，毛水洪不可能取得该房屋的所有权。这实际上是以犯罪形态中的不能犯为视角进行分析。②不能犯又称不可罚的不能犯，是指并不构成犯罪因而不具有可罚性的情况。不能犯的本质是缺乏实现犯罪的危险性，从而与具有侵害法益危险的未遂犯相区别。③它一般包括三种情况：一是方法不能，二是对象不能，三是主体不能。综合分析这三种情况，本案最接近对象不能。对象不能，即行为人具有实现犯罪的意思，但其行为所指向的对象并不存在，因而不可能发生结果。④但是，认真甄别，不难发现：不能犯理论也难以完全解释本案的客观情况，因为本案的房屋，即受贿客体⑤处于不确定状态，毛水洪能不能取得低价购买的房屋的所有权，还需要一系列的后续程序，这一点，能不能在有关执法机关得到确认，是一个未知数，这与对象不能所指向的对象不存在又有较大的差别。这也是此种理论认定毛水洪的行为不构成受贿的症结所在。
　　第二种观点认为毛水洪以30万元的价格购买了46万余元的房屋，实际上就是以明显低于市场价格的方式购买了请托人的房屋，其行为就是受贿行为。这一结论就是运用《意见》第8条规定得出的。事实上，认真解读《意见》第8条，我们应当注意到此处规定未变更权属登记的前提应当是可以变更。以可以变更为前提，就表明此处所指的房屋在交易前是已经拥有合法产权或能够拥有合法产权的。像本案这种违章修建的房屋，在产权尚不确定的情况下，毛水洪就是想取得产权也不可能办到（至少在案发时尚不能办到），这显然与《意见》第8条所规定的前提条件不相一致，所以，我们不能简单地将本案的情形等同于《意见》第8条所规定的情形。
　　就本案而言，毛水洪以明显低于市场价格的方式购买房屋并没有办理产权登记手续的情形，和《意见》第8条规定的未变更权属登记情况并无本质的区别，但是，本案中的房屋作为违章建筑物，在案发阶段尚未取得房屋的产权，显然是由于意志以外的原因造成的，所以，本案应当认定为受贿未遂。但是，本案在犯罪未遂的类型划分上又是一个难点，因为，本案违章建筑物的合法产权能不能取得尚处于不确定状态，所以，无论本案的犯罪人如何实施行为，都有可能达不到既遂的目的，这一点，与刑罚未遂理论的能犯未遂恰恰是相反的。能犯未遂是指犯罪人所实施的行为本身可能达到既遂，但由于意志以外的原因而未得逞。那么，刑法理论中的不能未遂犯能不能解释本案呢？不能未遂犯是指行为人已着手实行犯罪行为，但由于对有关犯罪事实存在认识错误，致使行为不可能达到既遂状态，然而又因具有危险性而依未遂处罚的情况。⑥但是，本案的房屋，也可能因为补正相关手续，达到既遂的结果，这一点，与不能犯未遂的要件也不相符。所以，对此案在未遂类型上应当怎样划分更为合理，有待专家指正。
　　（三）本案的金额应当如何认定？
　　由于本案的房屋价值存在两个价格，即市场鉴定价格46.54万元和协议价格46万元，本案应当如何认定受贿金额，也存在着不同的观点。
　　一种观点认为：俞忠良建造的房屋是向社会不特定人公开销售，且价格也较为公开明确，已经在投入市场销售，在比较左右及同期店面房价格后，毛水洪通过协议，对欲购买的店面房商定为46万元，此价格作为销售价，应该就是市场价，所以，毛水洪受贿数额为该价格与其实际支付的30万元价格的差额16万元。
　　另一种观点认为：《意见》第1条规定“受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。前款所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者实现设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。根据商品经营者实现设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。”换言之，优惠购物不算受贿应当同时符合两个基本条件：一是优惠交易条件必须是经营者事先设定的；二是这些优惠条件必须是针对不特定人的，即面向社会的。本案中，毛水洪与俞忠良之间的协商价格，不属于针对不特定人的优惠交易价，所以，这二者之间的差额不能认定为受贿数额，而应当严格按照市场价格和实际支付价格的差额计算。本案的店面房经过价格鉴定为46.54万元，与实际支付价格之间的差额16.54万元，这才是本案应当认定的受贿数额。法院采纳了后一种观点。
　　（作者单位：中共四川省纪律检查委员会）
　　①安磊：“低买高卖房产形式的受贿认定”，载2009年7月21日《中国纪检监察报》。
　　②也有观点认为不能犯是指行为而不是犯罪形态。参见张德友著：《不能犯——刑事上的法外空间》，吉林人民出版社2002年版，第32页。
　　③张明楷著：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，236页以下。
　　④张明楷著：《刑法学（第三版）》，法律出版社2007年版，第294页。
　　⑤长期以来，受贿罪侵犯的客体一般仅指国家机关的正常管理活动或国家工作人员职务行为的廉洁性，但也有观点认为受贿罪侵害的不仅包括国家机关、企业、事业单位、军队、团体的正常活动，而且包括公私财产所有权。本文采纳了后者。参见刘白笔、刘用生：《经济刑法学》，群众出版社1989年版，第504页。
　　⑥郑军男著：《不能未遂犯研究》，中国检察出版社2005年版，第49页。