【2018081703】“借鸡生蛋”型投资获利也可构成受贿
文/张广华　夏冰

　　案情：某房地产开发商赵某借给某县领导李某2000万元，并约定利息按照银行同期利率计算，用于购买赵某在该县黄金地段开发的房屋。两年后，李某将房屋转卖，除去归还赵某的本金及利息外，李某获利400余万元。
　　分歧意见：对于李某的借款投资行为该如何定性，现有两种不同意见：
　　第一种意见认为，李某不构成受贿罪，因为，该案是以借贷关系为前提，且投资行为本身就有风险，不一定获利。
　　第二种意见认为，李某构成受贿罪。因为，两人名义上虽有借贷关系，但其实质是行“权钱交易”之实。
　　评析：笔者同意第二种意见，理由如下：
　　受贿罪的本质是“权钱交易”，无论行受贿双方以什么样的形式，只要借款方主观上明知送钱的目的是想要利用受贿人手中的权力谋取利益即可。实践中，“送钱”的借口和方式形式多样，“借鸡生蛋”就是其中之一。笔者认为，对案件中行为定性关键看以下几点：
　　一要看双方的身份。如果借款方为国家工作人员，其身份具有的职务便利或地位形成的便利条件可以为出借方带来利益，即可满足受贿罪的身份要件。二要看借款的动机。借款方为国家工作人员，其是否有借款的必要性，即是否基于生活所必需；出借方借款给国家工作人员是基于直接获取利息而盈利的目的，还是想与国家工作人员拉关系，寻求其职务便利可能带来的利益。三是看获利的方式是否利用了出借人的其他资源。实践中，国家工作人员的获利通常会对出借人资源进行双重利用，既要利用出借人的钱，还要利用出借人所经营的事项，从而达到实现自己获利的目的。如果国家工作人员自己使用借款或者委托第三方投资经营与出借人无关，且尚需归还本金及利息的，则无法认定为受贿。四是看获利可期待性的强弱。这种借款虽然名义上需要归还本金，甚至还需支付一定的利息，但从可期待性的角度来说属于国家机关工作人员稳赚不赔的，应认定为受贿。五是看归还的意思表示情况。这类案件在获利之前借款方是不会有归还的意思表示，双方往往会约定或者心照不宣地以国家工作人员获利为归还本金的前提条件。六是看双方的关系。查明双方的交往情况，特别是在此前后国家工作人员有无利用本人职务上的便利为出借人谋取利益，或者利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为出借人谋取过不正当利益。
　　综上，结合本案可知，两人名义上虽是借贷关系，且约定的利息是以银行利率为准，但李某并无借巨款的必要性，虽然赵某不是将2000万元直接送给李某，但显然是为了让李某从中获利，而不是自己获取利息。且赵某开发的房屋处于县城黄金地段，其巨大的升值空间两人都是心知肚明的。所以，该案以“借”为名，行“权钱交易”之实，应当按照李某实际获利400余万元来认定受贿数额。
　　（作者单位：河南省新乡市人民检察院）