【2018112304】结合行为方式把握“影响力”内涵
文/姜涛

　　刑法第388条之一规定的“利用影响力受贿罪”是刑法修正案（七）规定增加的罪名，该罪名的设立在预防和惩罚国家工作人员的“身边人”受贿方面打开了一个“突破口”，有效地改变了“身边人”索取或收受贿赂之后以自身不具备国家工作人员身份逃避法律制裁的情形。但对于该罪名尚存在着一些争议，主要集中于该罪名中的“影响力”如何理解更为适宜。笔者认为，对于“利用影响力受贿罪”中“影响力”的内涵，需要结合该罪法条涵摄的行为方式进行理解。
　　关系密切：影响力利用的前提
　　利用影响力受贿罪与贿赂犯罪体系中一般“受贿罪”不同，前者将“影响力”作为罪名的核心，“影响力”强调的不是犯罪主体，而是特定主体受贿采用的行为方式。
　　根据刑法第388条之一的规定，“利用影响力受贿罪”的犯罪主体并不是“受贿罪”的国家工作人员，而是以下五类人员：国家工作人员的近亲属、其他与该国家工作人员关系密切的人、离职的国家工作人员、离职的国家工作人员的近亲属、其他与离职的国家工作人员关系密切的人。这五类犯罪主体都是对国家工作人员施加“影响力”的主体，是“请托人”和最终动用职权的“国家工作人员”之间的纽带。而这五类主体最本质的特征就是与国家工作人员“关系密切”（或本身为离职的国家工作人员）。其中“近亲属”的范围虽然存在着一定的争议，但至少有相关的法条依据可循，相比之下“其他关系密切的人”的范围相对抽象，难以划定具体明确范围。“关系密切”作为犯罪主体的特征，是“影响力”得以利用的前提，但如何判断“关系密切”，以及如何理解“关系密切”与“影响力”之间的关系，是值得斟酌的问题。
　　从理论上来说，“关系密切”应当既包括对“关系”的形式判断，例如血缘关系、亲友关系、同事关系等，也包括对“密切”程度的实质判断，即行为人与国家工作人员（包括离职的国家工作人员）之间的关系是否能在实质上影响到国家工作人员，使其出于该种关系为请托人谋取不正当利益。
　　笔者认为，对于近亲属、离职的国家工作人员等可以确定为“关系密切人”的主体，只要行为人具有该种身份，即可以认定行为人具有对国家工作人员的“影响力”，与国家工作人员是否真正实施了为请托人谋取不正当利益的行为无关，即默认这两类主体已经具备“密切”的实质标准。在此种情况下，对关系是否密切只是通过行为人的身份进行事前判断，而与国家工作人员是否实施了为请托人谋取不正当利益的行为以及请托事项是否最终实现等事后因素无关。结果能否实现受大量事实因素的影响，且其决定的只是利用影响力受贿罪的既遂与未遂，不应以此作为关系是否密切的判断标准。
　　然而，对于近亲属、离职的国家工作人员之外的关系人，由于难以划定客观明确的形式范围，判断其与国家工作人员之间的关系是否达到“密切”的程度时，可以采取事后判断的方法进行推定，即通过国家工作人员实施了为请托人谋取不正当利益的行为（无论是否达成实现请托事项的目的），可以推定行为人是“关系密切人”并利用了“影响力”，但行为人能够提供证据进行反证的除外。这种刑事推定的手段，具体到利用影响力受贿罪中，即在推定双方关系密切的同时，也允许被告人方提供证据加以反证，这可在解决证明困境和保障被告人权益之间实现一定的平衡。当然，行为是否真正实施也不是判断“密切”程度的唯一标准，当行为人施加影响力但被国家工作人员拒绝时，并不能直接判定行为人和国家工作人员之间没有密切关系，还应当结合具体案情作个别化判断，如从当事人与国家工作人员交往的具体表现来看，包括相互联系的情况、信任程度、利益关联等。
　　形式与实质：影响力的内涵
　　“影响力”的利用形式。在“影响力”的内涵无明确法律规定的前提下，应当结合法条表述对其进行具体理解。作为罪名的核心罪质，“影响力”利用的形式也是“利用影响力受贿罪”的行为方式。与“受贿罪”的两方结构不同，“利用影响力受贿罪”并不是只涉及“行贿方”与“受贿方”,而是根据法条规定的不同情形，呈现三方或者四方结构。根据刑法第388条之一规定，利用影响力受贿罪的行为方式可以概括为三种：第一，行为人直接通过与自己关系密切的国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益，并索取或收受贿赂；第二，行为人利用与自己关系密切的国家工作人员（或者离职的国家工作人员）的职权或地位形成的便利条件，间接通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益，并索取或收受贿赂；第三，离职的国家工作人员利用自身原有的职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益，并索取或收受贿赂。
　　“影响力”的实质。单论“影响力”一词，抽象且内涵丰富，若根据影响力的性质进行划分，又可以分为不同的类别。结合不同类别的划分，具体探究“利用影响力受贿罪”中“影响力”的性质，方能进一步理解“影响力”的内涵。
　　1.直接影响力与间接影响力。有观点认为，直接影响力与间接影响力划分的标准是行为人是否直接对国家工作人员施加影响力，可以直接促进或者改变作用对象（国家工作人员）作为或者不作为的力量为直接影响力，而行为人只有通过一定媒介（国家工作人员周围的人）才能影响到作用对象的力量为间接影响力。并以此为依据，认为我国刑法的“利用影响力受贿罪”是不支持间接影响力的存在，因为根据法条规定，无论是何种犯罪主体施加影响力，最后都必须通过“国家工作人员的职权”来谋取不正当利益。而笔者认为，“利用影响力受贿罪”的行为方式中并不是仅仅存在直接影响力，具体到“利用影响力受贿罪”中，直接影响力与间接影响力的区别就在于：在行为人与直接实施为请托人谋取不正当利益行为的国家工作人员之间是否存在媒介，若不存在则为直接影响力，存在则为间接影响力。在三种行为方式中，第一种行为方式涉及请托人、行为人、与行为人关系密切的国家工作人员等三方主体；第二种行为方式涉及请托人、行为人、与行为人关系密切的国家工作人员（或者离职的国家工作人员）、其他国家工作人员等四方主体；第三种行为方式涉及请托人、行为人（离职的国家工作人员）、其他国家工作人员等三方主体。其中第一种和第三种方式均是行为人直接对最终实施谋取不正当利益行为的国家工作人员施加影响，中间不存在其他人员或环节，为“直接型”利用影响力受贿，而第二种行为方式中行为人直接施加影响力的国家工作人员并不是完成请托事项的国家工作人员，影响力的传递比前者多经历了一个环节，因此是“间接型”利用影响力受贿。综上，在“利用影响力受贿罪”一罪中，根据具体行为方式的不同可能是直接影响力亦可能是间接影响力。
　　2.权力性影响力与非权力性影响力。权力性影响力是指基于国家工作人员本人职权或者地位而产生的，能够对别人的思想或行动起作用的影响力。而非权力性影响力是指除了权力性影响力之外，基于情感、资历、地位、威望等非权力性因素对别人的思想或行动起作用的能力。有观点认为，“利用影响力受贿罪”中行为人施加的只是非权力性影响力，若行为人利用权力性影响力只有可能构成“斡旋受贿”型的受贿罪。但笔者认为，不应单一地看待“利用影响力受贿罪”中的影响力形式。第一种行为方式中的行为人是“与国家工作人员关系密切的人”，虽未明确规定该主体不包括“国家工作人员”，但一般而言指的都是不具备国家工作人员的“身边人”，即使行为主体具备国家工作人员的身份，施加的也不是基于自己职权或地位形成的影响力，因此这种行为方式中行为人的影响力一般是非权力性影响力。而第三种行为方式中的行为人是“离职的国家工作人员”，和一般的“关系密切人”相比其“影响力”的性质有所不同，因为离职的国家工作人员虽已不具备国家工作人员的身份，但其在职时对其他国家工作人员具有的影响力往往并不会随着离职完全消失，还会带有“余热”，并不能完全归于非权力性影响力。在第二种行为方式中，若是离职的国家工作人员的“关系密切人”间接利用了影响力，在整个过程中也是部分借助了离职国家工作人员的“余热”，影响力的性质同样具有一定的复杂性。因此，将“利用影响力受贿罪”中的影响力单一地定性为非权力性影响力也存在着不合理之处，对于第二种和第三种行为方式，即使不能直接定性为非权力性影响力，也不能否认其中非权力性影响力成分的存在。
　　（作者为南京师范大学中国法治现代化研究院研究员）