定作人享有随时解除合同的权利

————广州市天赐三和环保工程有限公司与上海南征电子电气成套有限公司承揽合同纠纷上诉案

【裁判规则】

　　承揽合同中，定作人享有随时解除合同的权利。因此，定作人决定解除合同，并将其意思表示告知给承揽人，是符合法律规定的行为。该合同自定作人要求解除合同的特快专递邮件到达承揽人处起已经解除。

　　原审法院审理查明：2009年7月29日，被上诉人（卖方）与上诉人（买方）签订合同编号为TS0902-P-A01-006号《新疆独山子石化集中供热2×70MW+3×46MW锅炉除尘脱硫改造工程高压斩波内馈调速控制装置买卖合同》，约定：双方就买方与新疆独山子石油化工总厂（下称：业主）签订的《新疆独山子石化集中供热2×70MW+3×46MW锅炉除尘脱硫EPC工程》（下称：脱硫合同）项下的高压斩波内馈调速控制装置买卖事宜达成一致，设备名称为高压斩波内馈调速控制装置，型号规格详见合同附件2的技术协议，数量为5套，详见合同附件2；合同设备产品的技术规范、技术要求和标准等按合同附件2；供货范围详见附件2，合同供货范围包括所有合同设备产品材料、技术资料、专用工具、备品备件、人员培训及技术协调、技术服务及技术指导，但在执行合同过程中如发现有任何漏项和短缺，在发货清单中并未列入而且确实是卖方供货范围中应该有的，并且是满足合同附件对合同设备产品的性能保证值要求所必须的，均应由卖方负责将所缺的设备产品、技术资料、专用工具、备品备件、人员培训及技术协调、技术服务及技术指导等补上，发生的费用由卖方承担，即卖方应提供具有完整性、先进性的全新成套设备产品；合同总价为138万元，合同的分项价格见附件1；合同总价为当卖方在合同项下全面正确地履行其合同义务后应由买方支付给卖方的全部价款，本合同总价包括合同设备产品（含备品备件、专用工具）、技术资料、服务等费用，还包括合同设备产品的税费、运杂费、保险费等与本合同中卖方应承担的所有义务和所有工作有关的费用，合同总价在合同有效期内为不变价；具体的交货进度为3套SN6100-6.3KV/450W高压内反馈斩波调速系统，2套SN6100-6.3KV/560KW高压内反馈斩波调速系统，最迟到货时间为2009年9月10日，共一批交货；到货地点为新疆独山子石化总厂集中供热锅炉脱硫工程现场；合同生效日后7天，卖方提交以下资料经买方审核无误后，7天内支付合同总价的百分之十（10%），①由卖方出具的付款申请书原件和与该批款项等额的财务收据原件，②经买方签署的由卖方提供的符合设计要求的初步提资单据，③卖方向买方开具由买方同意的、卖方一流银行出具的金额为合同总价10%的不可撤销的履约保函正本一份，有效期至全部合同设备产品到货后满60天为止；合同设备产品到货完毕且验收合格，卖方提交以下资料经买方验明无误后，30天支付合同总价的百分之五十（50%），①由卖方出具的付款申请书原件和与该批款项等额的财务收据原件，②由卖方提供的合同总价100%增值税专用发票正本1份，③由买方出具的开箱验收合格证书；合同设备产品试运行通过168小时后满1个月（或者到货完毕验收合格后满3个月，以先到为准），卖方提交以下资料经买方审核无误后，30天内支付给卖方合同总价的百分之三十（30%），①由卖方出具的付款申请书原件和与该批款项等额的财务收据原件，②由买方签发的168试运行通过证书；合同价格的10%作为设备质量保证金，待质量保证期满后，无质量问题，且最终验收通过，买方签发最终验收证书，卖方提交以下资料经买方验明无误后，30天内支付给卖方合同总价的百分之十（10%），①由卖方出具的付款申请书原件和与该批款项等额的财务收据原件，②由买方签发的该设备的最终验收证书；卖方应根据合同要求向买方提供供设计用的图纸资料，图纸资料的交付应满足设计需要，具体交付时间和份数在合同附件2中规定；合同设备产品的检验和试验分为工厂检验和试验、现场验收和试验及验收试验三个不同的阶段，工厂检验和试验是对设备产品所用材料、制造工艺的检验，以及对设备产品出厂前的全面试验；现场检验和试验是指开箱检验、设备产品安装后的检查及运转试验和检测；而验收试验则指通过最终全面运行证明其性能和保证值；卖方应提前10天将检验项目通知买方，如果买方未能如期参加检验，卖方可着手进行检验，并将此类检验视为是在买方代表在场的情况下进行，买方代表认为设备产品有缺陷不符合规定时，卖方应予以修复或更换，并再进行试验，否则买方可以拒收，重复试验费由卖方负责，当设备产品通过规定试验，卖方应向买方提供试验报告6份，买方应向卖方签署书面证明书；由卖方供应的所有货物，应有制造厂出具的并经卖方签署的设备产品质量合格证和检验记录、试验报告，作为交货的质量证明文件；本合同项下的设备产品和材料运至工地现场卸货且验收合格后，则该设备产品和材料即成为买方之财产；质量保证期系指本合同设备产品从签发初步验收证书之日起十二个月或合同设备产品交货完毕且开箱验收合格之日起二十四个月，二者以先到日期为准；如果由于买方的原因迟付货款，买方应每周支付迟付金额的0.1%违约金，延迟付款的违约金额最高不超过迟付金额的5%；对于卖方的下列违约，买方向卖方发出书面违约通知后提前全部或部分解除合同，但并不损害买方可采取其他补救措施的权利，a）在规定的交付合同设备产品和/或技术文件时间之后4周内仍未交付，b）未能使合同项目达到本合同规定的性能和保证数值的最低水平，c）未能履行合同规定的其它义务，但微小的缺陷除外，在收到买方的违约通知后15天内仍未弥补其过失，d）卖方提供的设备在到货后，安装、调试期间或在质保期内如发现质量问题，虽经返修或更换仍达不到合同约定的质量标准；如果一方破产或无力偿还债务，另一方可随时向其发出书面通知解除本合同，解除合同并不损害或影响任何其它可能的补救措施；本合同生效后，如卖方单方面解除本合同，卖方除应将所收款项退还给买方外，还应按本合同总价的20%承担违约金，并赔偿买方的所有经济损失；合同有效期限至双方履行完合同中所有义务时止等。

　　上述合同的附件1《报价表》载明：以下价格的单位均为万元（人民币），总价表1、设备，138，2、备品备件0.083（已含在设备总价中），专用工具无，运输费、保险费（已含），技术服务费（已含），总价138万元；分项价格表1、高压内反馈斩波调速系统，规格型号SN6100-6.3KV/450W，3套，价格79.20，2、高压内反馈斩波调速系统，规格型号SN6100-6.3KV/560KW，2套，价格58.80，合计138万元等。

　　附件2《新疆独山子石油化工总厂集中供热2×70MW+3×46MW燃煤锅炉脱硫除尘改造工程高压斩波内馈调速控制装置技术协议》载明：本技术协议适用于新疆独山子石油化工总厂集中供热2×70MW+3×46MW燃煤锅炉除尘器改造工程5台机组引风机电机高压斩波内馈调速控制装置，它提出了高压斩波内馈调速控制装置及其附属设备的最基本的功能设计、结构、性能、安装和试验等方面的技术要求；卖方所提供的产品应在相应工程或条件下运行并已超过两年，以证明安全可靠；本设备技术协议经买、卖双方确认后作为订货合同的技术附件，与合同正文具有同等的法律效力。该技术协议对设备的技术规范（包括技术标准、环境条件、工程条件、设备技术参数、技术要求、性能质量规范）、供货范围、技术资料和交付进度、交货进度、监造、检验与性能验收试验、质量保证及期限承诺函、技术服务和设计联络、分包商/外购部件情况、运行维护手册（格式）等方面进行了明确约定。其中在技术规范中订明调速范围在全转速的30%-100%，并且电机可以从30%转速直接进入调速状态；在技术资料和交付进度中订明卖方资料的提交及时充分，满足工程进度要求，在合同签定后三天内给出全部技术资料清单和交付进度，并经买方确认等。

　　2009年8月1日，被上诉人将高压斩波内馈调速控制装置5套的图纸原件寄给上诉人。2009年8月17日，被上诉人以特快专递（EMS）方式向上诉人发出《付款申请书》，要求上诉人支付合同总额10%的价款138000元，同时附上了中国建设银行股份有限公司上海嘉定支行于2009年8月17日出具的《履约保函》。但上诉人一直没有向被上诉人支付任何款项。

　　2009年8月24日，被上诉人收到了上诉人通过特快专递的形式发出的解除合同的书面通知。该通知载明：“贵我双方于2009年7月29日签订的《新疆独山子石化集中供热2×70MW+3×46MW燃煤锅炉除尘脱硫改造工程的高压斩波内馈调速控制装置买卖合同》，上述合同签署后，由于该脱硫项目的业主方通知我公司暂停该合同的执行，所以，我公司已分别于2009年8月6日及8月12日通过电话和传真通知贵公司暂停上述合同的执行，贵公司已确认收到我公司的传真。现由于业主方原因，已造成我公司无法履行该合同，故不得不通知贵公司解除上述买卖合同，对此，我公司深表歉意，并希望能与贵公司协商解决合同解除事宜。”被上诉人收到通知后，即于次日函复上诉人，表示不同意解除合同。被上诉人并向上诉人邮寄发出了设备的生产进度照片以及出厂调试随工单和要求上诉人来出厂验收的邀请函，通知上诉人参与产品的出厂验收，但上诉人没有到场验收。在被上诉人提供的载明日期为090821的《出厂试验报告》中载明：试验项目调速性能试验，标准要求50-100%连续调，试验结果，符合Q/TCKT02标准4.5.2，.6.5要求。报告结论为：各项试验均符合企业标准要求，准许出厂。

　　2009年10月23日，被上诉人以上诉人违约为由诉至原审法院。诉讼过程中，上诉人、被上诉人双方均认为本案属于买卖合同纠纷。经原审法院依法行使释明权，被上诉人表示坚持其诉讼请求，并认为其因上诉人不履行合同而导致的损失就是合同约定的货款金额138万元，该金额包含了其生产设备的成本以及预期收益。上诉人坚持认为被上诉人的产品存在质量问题，依据就是被上诉人自己提供的《出厂试验报告》，调速范围不符合合同约定的标准，因此也不申请进行质量鉴定。另外，上诉人已经另行购买了同类型设备，新疆独山子的工程项目也已经完工，本案合同实际上也已经无法继续履行。

　　被上诉人原审诉讼请求：1、上诉人继续履行合同，收取货物并支付货款138万元；2、上诉人向被上诉人支付延迟付款违约金6900元；3、上诉人向被上诉人赔偿其他损失，包括差旅费10229元、银行履约保函费690元、公证费1091元，合计12010元；4、上诉人承担本案诉讼费用。

　　原审法院认为:被上诉人与上诉人签订的《高压斩波内馈调速控制装置买卖合同》是双方当事人经协商一致达成的合意，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，因而合法有效，对双方当事人均有法律约束力。上诉人在合同履行期内向被上诉人发出解除合同的通知，被上诉人则认为上诉人无权单方解除合同，并起诉至原审法院。因此，本案中上诉人、被上诉人双方是就上诉人是否有权解除合同以及责任如何承担的问题发生争议。对此，原审法院评析如下：

　　第一，关于合同性质问题。双方均认为本案所涉合同是买卖合同，但从合同的内容来看，上诉人对涉案产品设备的技术规范（包括技术标准、环境条件、工程条件、设备技术参数、技术要求、性能质量规范）有明确、特殊的要求，被上诉人是按照上诉人的要求，以自己的设备、技术和劳力完成特定产品设备的生产，按照双方的约定向上诉人交付该特定的产品设备并完成安装、调试工作，且本案所涉产品设备是专用于上诉人指定的工程项目及特定的地理条件，具有特定性，故本案所涉合同虽然名为买卖合同，但实际应属于定作类的承揽合同。

　　第二，关于上诉人是否有权解除合同问题。根据以上论述，本案所涉合同属于承揽合同。根据合同法的规定，上诉人作为定作人享有随时解除合同的权利。因此，上诉人决定解除合同，并将其意思表示告知给被上诉人，是符合法律规定的行为。本案所涉合同自上诉人要求解除合同的特快专递邮件到达被上诉人处起已经解除。加之上诉人已另行购买了同类设备，且本案所涉产品所对应的工程项目亦已经完工，因此，本案合同实无继续履行的可能和必要。故原审法院对被上诉人要求继续履行合同的诉讼请求不予支持。

　　第三、关于民事责任承担问题。根据合同法规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。因此，本案上诉人虽然可以解除承揽合同，但若因此给被上诉人造成损失的，应当赔偿损失。从本案的情况来看，若合同能够得到履行，被上诉人可收回138万元的货款，现因上诉人解除合同且不同意付款，导致被上诉人产生138万元的货款损失，故原审法院对被上诉人认为其因上诉人不履行合同导致损失138万元的陈述予以采信。至于该损失应当由谁承担的问题。上诉人认为其解除合同的根本原因是被上诉人的产品质量不合格，故责任在被上诉方。对此原审法院认为，上诉人、被上诉人在合同中已就产品的质量和验收有明确约定。上诉人在并未对产品进行验收及安装试运行的情况下，仅仅依据被上诉人提供的《出厂试验报告》上的一项参数与合同约定不符即认为被上诉人的产品质量不合格，既不符合合同约定，也没有事实依据。且上诉人坚持不申请对产品进行质量鉴定，应就其陈述承担举证不能的不利后果。因此，上诉人认为被上诉人的产品存在质量问题的答辩意见没有事实依据，原审法院不予采纳。被上诉人因上诉人解除合同的行为导致了138万元的货款损失，上诉人虽对此表示异议，但并未提交证据反驳，应承担相应的不利后果。因此，上诉人应向被上诉人赔偿因其解除合同给被上诉人造成的货款损失138万元。

　　至于被上诉人要求延迟付款违约金的诉请，因违约金亦属于弥补损失的性质，被上诉人已明确其损失的数额，再另行要求违约金没有法律依据，故原审法院对被上诉人要求上诉人支付延迟付款违约金的诉讼请求不予支持。而被上诉人要求上诉人支付公证费、差旅费、保函费等费用，并无合同和法律依据，原审法院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条

中华人民共和国合同法

　　第一百零七条　【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

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、第二百五十一条、第二百六十八条之规定，判决：一、上诉人于判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人赔偿货款损失138万元。二、驳回被上诉人的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费13695元（其中案件受理费8695元、诉讼保全费5000元），由被上诉人负担185元，上诉人负担13510元。

　　上诉人不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决违反法定程序，依法应予撤销。(一)原审法院擅自变更被上诉人的诉讼请求，超出被上诉人的诉讼请求做出实体判决，违反法律规定。1、根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定和最高法院公报的指导精神，原审诉讼中当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与法院根据案件事实做出的认定不一致的，法院应当告知当事人可以变更诉讼请求；当事人坚持不变更诉讼请求的，法院应当驳回其起诉，而不应做出实体判决。本案中，被上诉人主张的法律关系性质与原审法院认定的法律关系性质不一致，在原审法院多次释明后，被上诉人一再坚持不对诉讼请求作变更。在此情况下，原审法院应当依法驳回被上诉人的起诉，而不应做出实体判决。2、根据《民事诉讼法》的相关规定，如判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的，当事人可向法院申请再审。由此可见，人民法院超出诉讼请求做出判决是违反法律规定。同时，根据民事诉讼“不告不理”的原则，人民法院没有权力擅自变更或扩大当事人的诉讼请求而做出判决。本案中，被上诉人在《起诉书》中明确其诉讼请求为：“1、被告继续履行合同，收取货物并支付货款138万元；2、被告向原告支付延迟付款违约金6900元；3、被告向原告赔偿其他损失，包括差旅费10229元、银行履约保函费690元、公证费109l元，合计12010元；其他损失被告按实际发生赔偿；4、被告承担本案诉讼费用”。在原审法院依法释明后，被上诉人仍坚持不变更其诉讼请求。然而，原审法院却判决：“被告广州市天赐三和环保工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告上海南征电子电气成套有限公司赔偿货款损失138万元”。稍经对比即可看出，原审法院的判决与被上诉人的诉讼请求根本不一致，已严重超出了被上诉人的诉讼请求范围。综上，原审法院擅自变更被上诉人的诉讼请求，超出诉讼请求做出实体判决，违反法律规定。(二)原审法院擅自变更被上诉人的诉讼请求做出实体判决，剥夺了上诉人的抗辩权利。根据《民事诉讼法》相关规定，如判决、裁定违反法律规定剥夺当事人辩论权利的，当事人可申请再审。同时，根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，当事人在案件诉讼请求变更后有权再行举证。举证权利也是辩论权利的一种，当事人行使辩论权利在很大程度上是通过举证实现的，剥夺当事人的举证权利即相当于剥夺其辩论权利，显然违背法律规定。本案中，原审法院超越职权，擅自变更了双方争议的法律关系，且没有重新指定举证时限，导致上诉人无法针对所争议的法律关系充分举证，剥夺了上诉人的抗辩权利，明显违反程序公正。(三)原审法院错误分配举证责任，导致错判上诉人承担损失赔偿责任。根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的证据规则，即使按照原审法院认定的承揽合同，对于因上诉人解除合同给被上诉人造成的损失，根据民诉法的规定，也应当由被上诉人举证。然而，原审法院没有依法要求被上诉人对损失举证，且被上诉人在本案中所提供的证据并不能证明其实际损失为138万元。对此，原审法院却认定“被告并未提交证据反驳，应承担相应的不利后果”，要求上诉人赔偿损失，这显然违背“谁主张，谁举证”的证据规则，错误地将举证责任分配给上诉人，导致错判。

　　二、被上诉人没有依照合同约定履行合同义务。（一）根据合同附件二，技术协议第三章技术资料和交付进度1.3条的约定，在合同签订后三天内，卖方给出全部技术资料和交付进度，并经过买方确认。但被上诉人没有交付上诉人资料清单和交付进度表。2.1条约定了卖方应当提供技术资料的名称，这些技术资料要经过买方确认以后才能生产，但是被上诉人所寄过来的图纸没有说明合同设备的资质。被上诉人提供的大部分图纸为2008年12月21日所制作的原理图，这根本不是本案设备的图纸。而根据1.6条的约定卖方提供的图纸应该经过买方确认，但被上诉人在没有经过上诉人确认的情况下就主张2008年8月24日合同所约定的产品已生产完毕。所以上诉人认为被上诉人并没有进入实质性的生产。（二）被上诉人提供的证据，涉案产品质量与合同约定明显不符，原审判决仍判令上诉人赔偿被上诉人138万元的全额损失，显然不合理。本案合同中明确约定，涉案产品的调速范围必须达到30—100%的标准。上诉人所订购的该合同设备的主要功能，是要通过对调速的控制以达到节能的效果，调速的参数，是本合同设备的核心技术参数，也是判定其设备质量是否与合同相符的一项关键技术指标。根据被上诉人提供的《出厂试验报告》显示，涉案产品的调速范围仅为50—100%，尚达不到合同约定的30—100%的要求。原审法院认为上诉人依据被上诉人提供的《出厂试验报告》上的一项参数与涉案合同不符，并不能证明涉案产品质量不合格。但上诉人认为，原审法院在被上诉人提供的证据已证明涉案产品与涉案合同质量不符的情况下，没有做任何调查，径行判令上诉人赔偿被上诉人138万元的全额损失缺乏事实依据。

　　三、原审判决事实认定不清，实体处理不公，依法应予撤销。

　　即便假定上诉人需要赔偿被上诉人损失，原审法院忽视被上诉人履行涉案合同的应付成本、涉案产品残值等因素，简单认定被上诉人蒙受了138万元损失，令被上诉人获得超额利益，事实认定不清、实体处理不公。l、根据涉案合同约定，138万元的合同总价不仅包含涉案产品的价值，还包含了涉案产品的技术资料、安装、调试、服务等费用以及相关税费、运杂费、保险费、质保金等等，更何况，该合同约定设备的质保期是从签发初步验收证书之日起十二个月或合同设备产品交货完毕且开箱验收合格之日起二十四个月，所以，该138万元是被上诉人在完全履行涉案合同项下的所有义务后才能得到的数额。本案中被上诉人没有交货，没有支付运费，更没有进行安装、调试或服务，涉案产品的质量保证也没有实现，因此，如果假定损失存在，损失的认定应首先扣除相关税费、运杂费、保险费、安装、调试、质保金等各项费用，否则，被上诉人获得的利益将大于履行合同的收益，对上诉人明显不公平。2、被上诉人提供的证据及被上诉人在原审开庭时的质证意见显示，被上诉人在与上诉人签署涉案合同前已采购了大量用于生产涉案产品的元器件；且被上诉人作为专业生产高压内反馈斩波调速装置的企业，其生产的设备大都是使用常用元器件；被上诉人在原审开庭时也承认涉案产品是由众多通用元器件组装完成的。因此，上诉人认为，即使上诉人需要赔偿被上诉人损失，损失的认定应当同时扣除被上诉人所使用的日常元器件的价值。3、涉案产品至今仍由被上诉人占有，涉案产品虽未达到涉案合同约定的标准，但仍具有相当大的经济价值，被上诉人仍可将其再投入市场形成收益。因此，损失的认定应再扣除涉案产品的经济残值。4、综上，原审法院忽视上述各项经济因素，简单认定被上诉人蒙受了138万元的损失，是事实认定不清，在实体处理上对上诉人不公平。综上所述，原审法院违反法定程序、事实认定不清，错误做出原审判决，已侵害了上诉人的合法权益。上诉请求：1、撤销越秀区人民法院(2009)越法民二初字第6027号民事判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。

　　被上诉人答辩称：一、关于程序方面的问题。1、系争案件究竟是承揽合同纠纷，还是买卖合同纠纷，在理论上的争议。鉴于世界万物是相互联系、相互交错的，因此法理上所称的法律关系，也一定是相互联系、相互交错的。本案法律关系的性质之所以存在争议，原因是系争案件既不是典型的买卖合同，又不是典型的承揽合同，系争合同存在买卖合同的全部法律特征，原审判决之所以将系争案件认定为是承揽合同，因为系争案件的标的物是特定的，对这种状况在理论界和司法实践中有被认为是特定物的买卖关系，因为标的物是否属特定并不是买卖法律关系和承揽法律关系的界标，而区分两者的唯一界标应当是标的物在交付前是否处于定作人完全控制之中。在这种情况下，被上诉人未对原审判决的定性提出异议。2、原审认定的系争法律关系性质与双方当事人认识的法律关系性质虽有不同，但原审在程序上给双方的诉讼权利是依照承揽合同纠纷处理的程序进行的，因此不存在剥夺上诉人在原审中的诉讼权利。也鉴于所有法律关系中买卖合同和承揽合同的交错面是最大的，因此原审在为维护双方诉讼权利和减少讼累的情况下，尽管被上诉人没有变更诉求，但原审仍然从买卖法律关系和承揽法律关系两个层面对所涉及的相关事实进行了审理。比如(1)原审判决第16页5—7行“……并认为其因被告不履行合同而导致的损失就是合同约定的货款金额138万元，该金额包含了其生产设备的成本以及预期收益”。由此可见，原审已对系争合同无法履行而造成的经济损失究竟是多少进行了审理；(2)原审判决对有关系争产品上诉人是否需要鉴定也已经涉审，这种审理的原因，在双方当事人和法官都明知因上诉人的原因系争合同已经不可能继续履行的情况下，只有一种解释，那就是审判人员已经结合了本案合同既具有买卖特征又具有承揽特征的两个层面对如何确认赔偿进行了审理。3、鉴于本案系争合同已经不可能继续履行，因此无论将本案定性为买卖合同还是承揽合同，其审理环节和判决结果应该是相同的，或者说将本案确定为是承揽合同更有利于减轻上诉人所应承担的法律责任。因此被上诉人有理由认为，本案认定为承揽合同确实减轻了上诉人的法律责任。比如，将本案确认为买卖合同，上诉人除应全额支付货款外，还要按合同约定支付违约金、纠纷形成后的公证费、差旅费、律师费等，事实也是如此，原审判决认定本案属承揽合同纠纷后，原审判决据此就可以驳回被上诉人前述相关的诉讼请求了。除此之外，本案尽管在性质认定上存有争议，但两者所应进行的法庭审理以及最终判决结果完全是相同的，这与最高法院相关司法解释中所涉的将合作关系认定是转让法律系完全是两个无法类比的事件。综上，原审判决根据民事诉讼方便当事人、减少讼累、“三个有利于”的立法原则，在法律的框架下，依法对本案作出符合法律规定的判决并无不当，上诉人片面以某一法律指导意见为由，隔断本案的实际情况、隔断相关法律的规定，是存有其自己的诉讼目的的。

　　二、实体方面的问题。1、纵观全案，上诉人具有明显的缔约恶意和商业欺诈故意。根据原审双方均认可的证据来看：(1)双方所签合同日期是2009年7月29日，合同约定如被上诉人不履行合同，将承担巨额违约责任，签约仅十余天，当上诉人收到被上诉人银行保函后，用上诉人的话说，其即以电话方式和未盖章的传真方式通知上诉人解除合同，假如被上诉人信以为真，上诉人再出尔反尔，那么后果是显而易见的；(2)上诉人以快递方式向被上诉人邮递的解约函中表明的唯一解约理由是，自己的业主停止了与其的合同履行，庭审中证明，上诉人的业主并未停止与其的合同履行；(3)更有甚者，上诉人在庭审中还自相矛盾地提供了所谓其与被上诉人解约的原因是因合同标的存在质量问题，上诉人此相互矛盾的举证只能证明上诉人的不诚实。2、上诉人所称的原审判决存在的实体问题，在事实上并不存在，在法律上也毫无依据。(1)上诉人提出的第一个实体问题的前提应是双方系争合同能得以履行。而系争合同签约后，上诉人除履行了签字盖章义务外，并没有履行其他任何合同义务，那么在这种情况下，上诉人怎么会有相应的后续义务呢?至于所谓被上诉人得到了超过合同约定的利益，只要上诉人客观评价被上诉人提供的相关证据，那么上诉人一定会自知此言是错误的；(2)上诉人提出的第二、第三个实体问题是其应承担的损失应扣除该产品现有的残值，事实并非如此，在原审中被上诉人已向法庭多次说明，这些不同的通用元件根据特定的要求组合电路和安装后，不可能再有再利用的价值，同时被上诉人在原审中还一直表示和希望上诉人尽早将系争产品取走，以避免上诉人仓储占用费的进一步发生；(3)关于上诉人提出的被上诉人违反合同约定的问题，第一、根据合同附件二技术协议中第三章1.3条的约定，被上诉人需要交付技术清单和交付进度给上诉人确认，并没有约定图纸需要上诉人确认。就算有约定，但在生产期间里没有提出异议，是没有道理。第二，关于技术清单和交付进度，被上诉人是把资料和图纸一起寄送给上诉人的，被上诉人认为上诉人签收了被上诉人的邮件，即视为上诉人确认被上诉人的交付清单和交付进度表的内容。第三、关于设备转速的问题，被上诉人在原审中已经说明，就因为上诉人电机与调速设备是特定的，所以必须是调速设备托动上诉人特定的电机运转后就能知道，被上诉人提供的调速设备完全可以达到30—100%的调速范围。调速设备在试验的相关资料中记载的调速范围50—100%，是因为上诉人拒绝提供电机运转试验，并拒绝参加验收试验，在没有具体的电机运转的情况下，系争产品只能按照国家标准或企业标准的50—100%最标准的调速范围试验，也就是说，如果上诉人提供电机运转试验，被上诉人保证调速设备一定达到30—100%的调速范围。更重要的是，上诉人在自己提供的证据中已经表明准确的解约理由，这足以证明上诉人此说只是借口。3、上诉人除以上所涉的所谓解约理由外，还有一个理由是：被上诉人逾期提供了银行保函。对此需要答辩的是：(1)被上诉人已经按照合同的约定在签约后的7天内向银行提出了保函申请，事实上在银行完成了周转程序后，也已经依约提供；(2)根据双方所签合同的约定，即便被上诉人迟延提供银行保函，上诉人对应的抗辩也只能是相应延期支付10%的货款，与系争合同是否应解除毫无关系；(3)根据双方所签合同第15.6条的约定，银行保函的担保范围是被上诉人不履行本合同，而本案的现状是被上诉人已经完全履行了合同义务，是上诉人毫无理由地拒不履行本合同。综上所述，上诉人不仅具有缔约恶意，而且对以契约方式建立的合同关系肆意践踏，不仅有违商业往来的诚实信用原则，而且明显违反法律规定。为维护被上诉人的合法权益，请求驳回上诉人的全部上诉请求。

　　经审理，本院对于原审法院查明的事实予以确认。

　　本院二审另查明以下事实：

　　上诉人原审答辩状答辩意见如下：一、南征公司（本案被上诉人，下同）未按买卖合同和技术协议内容履行义务，应承担全部责任。1、南征公司提供的技术资料图纸未得到天赐公司（本案上诉人，下同）和业主确认2009年7月29日，答辩人天赐公司与被答辩人南征公司签订《高压斩波内馈调速控制装置买卖合同》(下称买卖合同)及买卖合同附件《高压斩波内馈调速控制装置技术协议》(下称技术协议)。合同约定：由天赐公司向南征公司购买高压斩波内馈调速控制装置设备，该设备用于新疆独山子石化集中供热锅炉除尘脱硫改造工程。天赐公司是该工程承包人，工程业主是独山子石化公司矿区服务事业部。合同签订后，天赐公司收到南征公司邮寄的该设备技术资料。根据《技术协议》第三章第1.3条，卖方给出的全部技术资料清单和交付进度表，应经买方确认。天赐公司对收到的技术资料进行审查。注意到，该技术资料的制作时间于2008年12月21日，主要技术资料内未注明纸专用于新疆独山子石化集中供热项目这与《技术协议》第三章第1.6条严重不符，暂时未确认南征公司技术资料。天赐公司立即将此情况知会业主，业主表示不接受南征公司产品。天赐公司一方面通知南征公司，由于业主原因，暂停执行《买卖合同》；另一方面向业主就南征公司产品作澄清说明，以希望业主接受南征公司产品。但业主表示，由于南征公司产品无法满足工程系统的调速范围为30—100%的技术要求，仍不接受该产品。2009年8月12日，天赐公司再次通知南征公司暂停执行《买卖合同》；另一方面努力争取说服业主接受南征公司产品。2009年8月14日，南征公司回复天赐公司传真，表示产品已进入生产调试阶段，不同意停工。对此，天赐公司感到意外。因为，按照《技术协议》第三章第1.3条，卖方给出的全部技术资料清单和交付进度表，应经买方确认。而天赐公司未曾就技术资料作出确认，且合同签订后就通知了暂停执行《买卖合同》，对南征公司己进入产品的生产调试表示异议。2009年8月19日，天赐公司不得已，正式通知南征公司解除《买卖合同》。并表示希望与南征公司协商解决合同解除相关事宜。2、南征公司未在七天内向天赐公司提供由银行出具的履约担保书根据《买卖合同》第5.1条约定，南征公司应在合同生效后七天内向天赐公司提供由银行出具的担保南征公司有履行《买卖合同》和《技术协议》能力的履约保函。尽管最后银行为南征公司提供了履约保函，但已是在天赐公司正式提出解除《买卖合同》之后才提供，该履约保函因主合同被解除而不产生法律效力。综上，因南征公司提供的技术资料不符合工程专用性需要，未得到买方确认，且未在约定期限内提供履约担保函，违约在先，应承担过错责任。南征公司产品技术性能达不到工程系统技术要求是解除买卖合同的原因，南征公司应承担过错责任。

　　二、南征公司未着手生产本案合同项下的产品。首先，南征公司在提供的技术资料图纸未得到天赐公司确认的情况下不应该进入生产阶段。其次，南征公司提供给法庭的拟证明已生产完毕的证据相互矛盾，漏洞百出，有伪造、拼凑证据嫌疑。其主要表现在以下方面：l、南征公司于2009年6月15日与上海雪彬电器有限公司签订的关于斩波调速柜的采购合同，先于涉案买卖合同签订，且数量为10套，这显然与本案无关。该采购合同说明了高压斩波内馈调速控制装置设备所使用原材料的通用性。2、南征公司于2009年7月31日与无锡市凯驰电气有限公司签订的关于接触器的采购合同，而证据十二的调试随工单上记录了于2009年7月31日已经进行了接触器的安装。两者相矛盾，不可能同时真实存在，我们认为证据十二调试随工单系伪造。3、南征公司于2009年8月3日与常州市申社电气技术有限公司签订的关于模块的采购合同，而证据十二的调试随工单上记录了于2009年8月1日已经进行了模块的安装。两者相矛盾，不可能同时真实存在，我们认为证据十二调试随工单系伪造。4、南征公司于2009年8月3日与北京晶川电子技术发展有限公司签订的关于模块的采购合同，而证据十二的调试随工单上记录了于2009年8月1日已经进行了模块的安装。两者相矛盾，不可能同时真实存在，我们认为证据十二调试随工单系伪造。5、南征公司于2009年8月4日与上海海燕机电有限公司签订的关于快速熔断器的采购合同，从证据表面看，该合同形成的时间是2009年8月6日，而打印的签订时间为8月4日，说明该采购合同系伪造。6、南征公司于2009年8月4日与上海致思电子科技有限公司签订的关于PLC(模块)的采购合同，而证据十二的调试随工单上记录了于2009年8月1日已经进行了模块的安装。两者相矛盾，不可能同时真实存在，我们认为证据十二调试随工单系伪造。7、南征公司提交的证据十二调试随工单是相互复印拼凑组合而成。8、南征公司于2009年8月24日寄给天赐公司的设备照片伪造痕迹明显。其中：拍摄于2009年8月19日10时23分的照片所反映的内容却是2009年8月23日的；设备旁的一块写有文字的示意牌明显不符合情理。9、南征公司提交的证据九中关于出厂编号为090801的出厂试验报告，该报告的时间是．2009年8月20日，而证据十二调试随工单中记录的该编号设备完工日期为2009年8月21日。我们认为证据十二调试随工单系伪造。10、南征公司提交的编号为090805设备的产品合格证记录的出厂日期是2008年9月4日，该产品合格证系伪造。11、南征公司提交的产品合格证涉及的检验人至少有2人，但调试随工单中检验人只有1人。综上，南征公司提供的拟证明完成工作任务的证据相互矛盾、漏洞百出，南征公司根本未着手生产本案合同项下的产品。

　　三、南征公司的产品质量不能达到技术协议要求，是解除合同的根本原因。2009年7月29月，天赐公司基于对南征公司关于技术性能方面虚假承诺的信任，签订了合同和附件《技术协议》。根据工程需要，天赐公司当时提出了该设备的调速范围必须达到30—100%的技术要求，这也是业主最为关注的技术性能之一。该参数是产品的核心技术，对工程系统起决定性作用。南征公司当时作出了能达到该技术要求的虚假承诺。从南征公司向法庭提交的证据来看，关于设备的出厂试验报告，5套设备的调速性能试验都在50一100%范围，均未达到技术质量要求。这些出厂试验报告就是南征公司向天赐公司虚假承诺，实际上根本达不到技术协议要求的证据。南征公司企图将不符合技术质量要求的产品强卖给天赐公司，谋取不当利益，其非法目的不可能实现。四、天赐公司保留向南征公司追索损害赔偿权利。因为南征公司的产品性能质量达不到工程要求，天赐公司不得不向它厂家购买合格产品。这造成了天赐公司承包的新疆独山子集中供工程工期延误，工期损失应由南征公司承担。另外，南征公司申请法院查封了天赐公司帐户，冻结了公司流动资金，给天赐公司造成了直接或间接经济损失，该损失也应由南征公司承担。综上所述，原告南征公司的产品技术性能达不到技术协议约定要求是解除合同的根据原因。且被上诉人在合同签订时作虚假承诺，签订后不按合同履行义务，最终企图以不符合技术性能质量要求的库存产品假冒为专用产品强卖给上诉人天赐公司。请法庭查明事实，依法驳回被上诉人诉讼请求。

　　又查明，上诉人、被上诉人于2009年7月29日签订的合同编号为TS0902-P-A01-006号的《新疆独山子石化集中供热2×70MW+3×46MW锅炉除尘脱硫改造工程高压斩波内馈调速控制装置买卖合同》附件二《高压斩波内馈调速控制装置技术协议》技术规范书第三章技术资料和交付进度约定以下内容：“第1.3条约定：卖方资料的提交及时充分，满足工程进度要求。在合同签定后三天内给出全部技术资料清单和交付进度，并经买方确认。第1.6条约定：卖方要及时提供与合同设备设计制造有关的资料。卖方应提供适用于本工程实际情况且为工程专用的技术资料，所有图纸资料上均应标明‘新疆独山子石化集中供热2×70MW+3×46MW锅炉除尘脱硫改造工程’字样。卖方应向买方提供11套技术图纸资料，同时提供电子（光盘）版技术资料2套。卖方所提供的电子版图纸资料格式为：图纸资料为AutoCADR14、文本资料为WORD、表格资料为EXCEL。第2.1条约定：技术协议书签定后三天以内向买方提供以下技术文件：1、调速装置外形图（基础设计用）；2、基础图（规划平面布置）；3、电缆清册（动力电缆、控制电缆、屏蔽电缆）；4、端子排图（调速装置对外联络端子）；5、I/0信号清单（调速装置—DCS联络）；6、调速装置系统图。”

　　再查明，针对上诉人主张依照《新疆独山子石化集中供热2×70MW+3×46MW锅炉除尘脱硫改造工程高压斩波内馈调速控制装置买卖合同》附件二《高压斩波内馈调速控制装置技术协议》技术规范书第三章技术资料和交付进度第1.3条约定：“卖方资料的提交及时充分，满足工程进度要求。在合同签定后三天内给出全部技术资料清单和交付进度，并经买方确认。”而被上诉人未提供证据证明该条款所约定的技术资料及交付进度已经由被上诉人交付给上诉人，而且已经上诉人确认。对此，被上诉人的意见则为：“我们认为上诉人签收了我方的邮件，即视为确认交付清单和交付进度表的内容。”针对上诉人主张：“从被上诉人提供的图纸来看，被上诉人提供图纸时间为2008年12月21日，不是针对本案机器所提供的图纸。根据合同约定，我们双方签订合同后，被上诉人需要提交图纸给我方，但是实际履行中被上诉人没有提交给我方，而被上诉人本案当中所提供的图纸，也不是本案当中的图纸，况且时间是2008年12月21日，我方认为被上诉人并没有履行与我方签订的承揽合同。”被上诉人的意见为：“在图纸上有签名，我们设计图纸是有模版的。是在模版的基础上进行修改。这可以说明实际上制作的时间就是黄松强签名的2009年7月30日。”

　　为妥善处理本案纠纷，二审审理期间，本院积极主持调解，希望能通过调解解决双方当事人之间的纠纷，化解社会矛盾。但由于被上诉人坚持要求上诉人赔偿其原审判决所认定的138万元经济损失，故虽经努力，但最终双方当事人未能达成一致意见。

　　本院认为：上诉人与被上诉人签订的《新疆独山子石化集中供热2×70MW+3×46MW锅炉除尘脱硫改造工程高压斩波内馈调速控制装置买卖合同》（包括合同附件）是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方当事人均应依照合同的约定履行。

　　根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见来看，现本案的争议焦点如下：一、上诉人、被上诉人签订的《新疆独山子石化集中供热2×70MW+3×46MW锅炉除尘脱硫改造工程高压斩波内馈调速控制装置买卖合同》的合同性质；二、原审法院以承揽合同为由审理本案是否剥夺了上诉人的诉讼权利？三、被上诉人在上诉人没有确认其承揽合同的技术资料及交付进度的情况下自行开工生产，由此产生的损失，责任应如何界定？

　　关于第一个争议焦点问题。从合同内容来看，上诉人对涉案产品设备的技术规范（包括技术标准、环境条件、工程条件、设备技术参数、技术要求、性能质量规范）有明确、特殊的要求，被上诉人是按照上诉人的要求，以自己的设备、技术和劳力完成特定产品设备的生产，按照双方的约定向上诉人交付该特定的产品设备并完成安装、调试工作，且本案所涉产品设备是专用于上诉人指定的工程项目及特定的地理条件，具有特定性，故本案所涉合同虽然名为买卖合同，但实际应属于定作类的承揽合同。原审法院对此认定正确，本院予以支持。

　　关于第二个争议焦点问题。原审诉讼中，被上诉人主张的是买卖合同纠纷，诉讼请求是要求上诉人继续履行合同，并支付其138万元的合同总价款。原审法院经过审理，认为本案的纠纷为承揽合同纠纷，并且告知了双方当事人。因此，并不存在原审法院未释明，剥夺上诉人举证权利的问题。而且，原审法院认定上诉人赔偿被上诉人138万元这个数额也是上诉人主张的合同总价款的数额，并未超过138万元。上诉人对此提起上诉无理，本院不予支持。

　　关于第三个争议焦点问题。根据上诉人、被上诉人所签订的合同附件二《高压斩波内馈调速控制装置技术协议》技术规范书第三章技术资料和交付进度第1.3条约定：“卖方资料的提交及时充分，满足工程进度要求。在合同签定后三天内给出全部技术资料清单和交付进度，并经买方确认。”第2.1条约定：“技术协议书签定后三天以内向买方提供以下技术文件：1、调速装置外形图（基础设计用）；2、基础图（规划平面布置）；3、电缆清册（动力电缆、控制电缆、屏蔽电缆）；4、端子排图（调速装置对外联络端子）；5、I/0信号清单（调速装置—DCS联络）；6、调速装置系统图。”诉讼中，针对上诉人主张被上诉人没有依照合同约定将上述资料全部交付给上诉人，被上诉人则称已全部交付。对此，本院认为，即使被上诉人主张已将合同所约定的全部资料交付给上诉人的事实成立，那么被上诉人仍负有举证证明上诉人已经确认其全部技术资料及交付进度的责任。但在诉讼中，被上诉人并未提供证据证明上诉人已确认其全部技术资料及交付进度。因此，被上诉人对此应负举证不能的不利后果。而且，在上诉人主张被上诉人提供给其的2008年12月21日的图纸，不是针对本案机器所提供的图纸的情况下。被上诉人却称：“图纸上有签名，我们设计图纸是有模版的。是在模版的基础上进行修改。这可以说明实际上制作的时间就是黄松强签名的2009年7月30日。”但根据合同附件二第三章技术资料和交付进度第1.6条：“卖方要及时提供与合同设备设计制造有关的资料。卖方应提供适用于本工程实际情况且为工程专用的技术资料，所有图纸资料上均应标明‘新疆独山子石化集中供热2×70MW+3×46MW锅炉除尘脱硫改造工程’字样。卖方应向买方提供11套技术图纸资料，同时提供电子（光盘）版技术资料2套。”之约定，被上诉人是要为上诉人提供工程专用的技术资料，并且均应标明‘新疆独山子石化集中供热2×70MW+3×46MW锅炉除尘脱硫改造工程’字样。由此可见，即使是图纸，被上诉人提供的也与合同所约定的不符。另外，根据合同第5.1条：“合同生效日后7天，卖方提交以下资料经买方审核无误后，7天内支付合同总价的百分之十（10%）。①由卖方出具的付款申请书原件和与该批款项等额的财务收据原件，②经买方签署的由卖方提供的符合设计要求的初步提资单据，③卖方向买方开具由买方同意的、卖方一流银行出具的金额为合同总价10%的不可撤销的履约保函正本一份，有效期至全部合同设备产品到货后满60天为止。”之约定，在满足上述三个条件的情况下，上诉人在合同生效7天内需支付被上诉人13.8万元的首期款。但根据现查明的事实来看，被上诉人并未提供证据证明上诉人已支付13.8万元给被上诉人。由此可以进一步证明上诉人对于被上诉人所提供的工程设备技术资料是不认可的。而根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”的规定，承揽人必须按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人才给付报酬。具体到本案，则被上诉人必须依照合同约定提交合同所约定的全部技术资料及交付进度给上诉人确认。但根据本案现查明的事实来看，被上诉人并未提供证据证明上诉人已确认其全部技术资料及交付进度。被上诉人在上诉人没有确认其全部技术资料及交付进度，也没有依照合同约定向其支付第一笔款的情况下，自行开工生产，被上诉人应对其行为所产生的不利后果承担主要责任。而上诉人在发现被上诉人提交的资料与合同约定不符的情况下，没有及时通知被上诉人解除合同亦存在一定过错，因此由上诉人负次要责任。关于责任比例的分担，综合本案案情，根据公平原则，由上诉人负20%的责任，被上诉人自负80%的责任。由于上诉人在2009年8月24日发给被上诉人的函件中已明确要解除本案的合同，因此，根据《中华人民共和国合同法》关于承揽合同的规定，被上诉人在收到该函件时即视为合同解除。鉴于本案合同已经解除，因此按照责任比例的分担，上诉人应赔偿被上诉人合同总价138万元的20%即276000元的损失，其余80%的损失由被上诉人自行承担。

　　至于被上诉人所主张的其他损失，由于缺乏依据，故本院不予支持，予以驳回。原审法院在上诉人原审时已明确提出被上诉人没有依照合同约定提供全部技术资料及交付进度给其确认，提供的图纸也与约定不符的情况下，却没有对争议的事实予以查清，从而导致认定事实错误，处理失当。故本院在查清事实后予以纠正。上诉人上诉部分有理，本院予以支持，对于其余请求，由于依据不足，故本院不予支持，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百五十一条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

　　一、撤销广州市越秀区人民法院(2009)越法民二初字第6027号民事判决；

　　二、上诉人广州市天赐三和环保工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人上海南征电子电气成套有限公司276000元；

　　三、驳回被上诉人上海南征电子电气成套有限公司其他诉讼请求。

　　一审案件受理费13695元，由上诉人广州市天赐三和环保工程有限公司负担2739元，被上诉人上海南征电子电气成套有限公司负担10956元；财产保全费5000元，由上诉人广州市天赐三和环保工程有限公司负担1000元，被上诉人上海南征电子电气成套有限公司负担4000元。

　　二审案件受理费13695元，由上诉人广州市天赐三和环保工程有限公司负担2739元，被上诉人上海南征电子电气成套有限公司负担10956元。

　　本判决为终审判决。