赵某1贪污、挪用资金再审刑事案

案情特征

有期徒刑，挪用资金数额较大，无罪，进行营利活动，退赃、退赔，证据问题，三年以下有期徒刑

争议焦点

是否有挪用资金的故意

审理经过

原一审认定,2000年9月,被告人赵某1被任命为秦皇岛市城市建设投资有限公司(国有独资公司,以下简称市城投公司)工会主席,后被任命为该公司副总经理。2001年3月,赵某1受市城投公司委派组建秦皇岛国某某饭店有限公司并出任该饭店总经理。同年3月28日,秦皇岛市房屋拆迁公司经理田某1为庆贺国某某饭店开业,指派本公司财务处长张某给国某某饭店送去礼金人民币2万元。赵某1因当时未在饭店,遂通过电话委派饭店大堂副理尹某代收该款。尹某在赵某1返回饭店后,于当日将此款交给赵某1。赵某1将该款据为己有。

2002年10月至案发前,被告人赵某1被秦皇岛国某某实业发展有限公司(以下简称国某某公司)董事会任命为负责人,履行总经理职责。2003年6月30日,赵某1挪用本公司资金228200.28元用于偿还其本人及吴某、王某2、王某1、王某、朱某某所欠的商业银行贷款利息和滞纳金,其中为赵某1本人偿还人民币32600.04元。上述支出在国某某公司作挂账处理,记入该公司与赵某1等人资金往来科目。该款至2003年11月案发前仍未归还。

上述事实有下列经庭审举证、质证的证据证明:

1、市房屋拆迁公司经理田某1、副经理罗某某证言证实,2001年3月,其所在的秦皇岛市拆迁公司为庆贺国某某饭店开业,指派本公司财务处长张某找赵某1给国某某饭店送去礼金人民币2万元,后此款在本公司报销。

2、市房屋拆迁公司财务处长张某证言证实,2001年3月28日经理田某1让其从帐外资金中取出2万元送到国某某饭店,因赵某1不在,其就给她打电话。赵某1电话告知让与饭店前厅副理尹某联系,尹某又给赵某1打电话,后自己将钱交给了尹某和前台收银员,尹某为自己出具了收据。此款由田某1经理、罗某某副经理签字在本公司帐外报销。

3、国某某饭店大堂副理尹某证言证实,2001年3月底,市房屋拆迁公司到国某某饭店送开业礼金,赵某1总经理当时不在饭店,经电话联系,其按照赵某1经理指示将该人送来的2万元收下,放在收银员尚某某处,并给送款人出具了收条。赵某1经理返回饭店后,其在饭店前厅向她汇报此事,并按其要求从尚某某处取出此款,交给赵某1。

4、国某某饭店收银员尚某某证言证实,在国某某饭店开业的几天里,尹某领来一名市房屋拆迁公司的工作人员,她还传达赵某1总经理指示,让把该人送来的2万元钱暂时存在前台保险柜里。自己数好钱后存入保险柜。赵某1经理回饭店后,尹某迎上前说了几句话,就返回取钱。尹某转手将钱交到赵某1手上,赵某1装进他本人的手提包里。

5、国某某饭店财务主管陈某某、出纳员赵某2证言证实,他们在任职期间,未收到市房屋拆迁公司送来的礼金,赵某1也未曾提起过此事。

6、市房屋拆迁公司报销凭证及尹某书写的收条佐证了上述事实。

7、被告人赵某1主体身份证明及企业法人营业执照证实,秦皇岛市城市建设投资有限公司为国有独资公司,秦皇岛国某某饭店有限公司为其投资入股的公司。2009年9月,赵某1被任命为市城投公司工会主席,后被任命为该公司副总经理。2001年3月,被告人赵某1受市城投公司委派出任国某某饭店有限公司总经理。

8、XXXX人民检察院情况说明证实,被告人赵某1涉嫌贪污所得赃款2万元已由该院暂扣。

9、国某某公司董事长王某1证言证实,2002年上半年,其接替吴某担任国某某公司董事长。但其只是挂名,国某某公司的工作由赵某1全面负责。2003年6月30日,国某某公司给商业银行支付贷款利息的事董事会没研究过,赵某1也没和自己商量过。6月下旬,赵某1说银行催贷款利息催得特别紧,其就将自己所在的恒胜建设集团公司的10万元借给了国某某公司,但这10万元实际干什么用了不知道。其于2001年3月从商业银行贷款40万元后未支付过贷款利息。

10、原国某某公司总经理王某2证言证实,2001年3月,市城投公司召开班子会,研究国某某公司入股的事,会议决定总经理吴某贷款80万,几某某副总经理贷款40万元入股,并让市城投公司财务部经理刘某3统一办理贷款手续。其在个人借款手续上签名,贷款40万元后,始终没还过利息。国某某公司替六人支付利息的事是后来才听说的。

11、原国某某公司副总经理朱某某证言证实,2001年4月,国某某实业集团有限公司改制为国某某实业发展有限公司,由国营改为民营企业。改制前市城投公司班子会决定,吴某总经理入股120万元,其与副总入股60万元,由公司财务部经理刘某3统一办理贷款手续。2001年5月左右,其在贷款手续上签名,贷款金额为40万元,但其始终没还过本金及利息,也没有还利息的意识。听刘某3讲,海德建材公司替自己还了2001年的1.8万元的利息。

12、国某某公司董事王某证言证实,2001年3月,市城投公司召开班子会,讨论国某某集团公司改制为国某某发展公司事宜,会议决定总经理及副总经理入股金额,并决定市城投公司出面从市银行以个人名义贷款,其中,吴某贷款80万元,几某某副总贷款40万元。此间,其归还了40万元本金和3万元利息。但2003年6月30日,其没交过利息,交款人也不是自己签的名。自己身为国某某公司董事,没有开会研究支付利息的事。赵某1也没有和自己说过还利息的事。

13、原国某某公司董事长吴某证言证实,2003年6月,自己已不是国某某公司的股东了,赵某1归还贷款利息的事其不知道。

14、国某某公司会计范某证言证实,2002年10月,其在国某某公司任会计时,赵某1任总经理,负责财务审批。2003年6月底,赵某1指示其由国某某公司出资228200.28元为市城投公司的老总垫付贷款利息,由靳某某具体办理手续,让其记入其他应收款,分户为个人名下挂账。直到现在,老总也未归还此款。

15、国某某公司出纳靳某某证言证实,2003年6月30日,赵某1总经理让她去商业银行为吴某等六位老总办理垫付共计228200.28元银行贷款利息的手续,其中为赵某1本人偿还人民币32600.04元。其按照赵某1要求,挂在了其他应付款科目。后此款六位老总始终没归还。

16、原市城投公司财务部经理刘某3证言证实,2001年3月,吴某开会决定为吴某、赵某1等六人办理贷款作为公司改制入股资金,其受指派具体办理个人贷款手续。这六人的贷款本息都应由个人支付,不应由国某某公司承担。

17、国某某公司账目、付款凭证和赵某1等六人在商业银行的借款申请书、借款合同、借款凭证等书证佐证了上述事实。

18、被告人赵某1主体身份证明及企业法人营业执照证实,秦皇岛国某某实业发展有限公司为国内合资有限责任公司,2002年10月至案发前,被告人赵某1被该公司董事会任命为负责人,履行总经理职责。

原一审认为,被告人赵某1身为国有公司委派到非国有公司从事公务的人员,利用职务上的便利,将有关单位送予本单位的2万元公款据为己有,其行为已构成贪污罪;被告人赵某1身为有限责任公司的工作人员,又利用职务上的便利,挪用本单位资金用于偿还个人贷款利息和滞纳金,数额较大未能退还,其行为已构成挪用资金罪。公诉机关的指控成立。证人张某与尹某、尚某某的证言相互印证,能证实赵某1贪污公款的事实,足以采信;证人王某1等人证言均证实赵某1归还贷款利息未经董事会研究,并非执行董事会意志;借款协议证实借款人为国某某公司,故该笔借款应认定为公司资金;至于股东是否分红与赵某1擅自挪用国某某公司资金归个人使用的性质无关,故被告人赵某1及其辩护人的辩解意见和辩护观点,不予采纳。故对被告人赵某1依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第(三)项、第二百七十二条第一款、第六十九条、第六十四条之规定,判决如下:一、赵某1犯贪污罪,判处有期徒刑三年;犯挪用资金罪,判处有期徒刑三年。决定执行刑期为有期徒刑五年;二、责令被告人赵某1退赔挪作自用的资金人民币32600.04元;扣押在案的违法所得人民币2万元予以追缴。

被告人赵某1上诉主要提出,原判证据不足,自己没有贪污2万元。挪用款部分,自己是执行董事会意志的职务行为,原判定性不当。其辩护人的意见与上诉理由基本一致。

原二审审理认定的事实与原判认定的事实一致。

原二审认为,原判认定被告人赵某1犯贪污罪、挪用资金罪的事实清楚、证据确实、充分,定性准确,程序合法。上诉人赵某1诉称不构成犯罪的理由和其辩护人的意见理据不足,不予支持。但考虑本案的具体情节,原判挪用资金部分量刑重。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条(一)、(二)项,《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第(三)项、第二百七十二条第一款、第六十九条、第六十四条之规定,判决如下:一、维持XXXXXXX人民法院刑事判决的第二项,即责令被告人赵某1退赔挪作自用的资金人民币32600.04元;扣押在案的违法所得人民币2万元予以追缴;二、撤销XXXXXXX人民法院刑事判决的第一项,即被告人赵某1犯贪污罪,判处有期徒刑三年;犯挪用资金罪,判处有期徒刑三年。决定执行刑期为有期徒刑五年;三、上诉人(原审被告人)赵某1犯贪污罪,判处有期徒刑三年;犯挪用资金罪,判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑三年六个月。

XXXX中级人民法院再审审理查明的事实对原一、二审判决审理查明的事实予以认定。

又查,再审审理过程中,赵某1提交了张某、王某3、张某1、李某某、董某某、冯某某、郭某某、王某4、沈某某、张某2、刘某1、刘某2、殷殷、宫某某、尚某某、范某某、靳某某、吴某等证人证言和国某某饭店2001年3月28日会议记录、国某某饭店大堂副理交接日志以及国某某公司向商业银行出具的《承诺函》、国某某公司记账凭证、国某某公司现金支领单、国某某公司股东分红明细表等书证。

二审法院再审认为,被告人赵某1身为国有公司委派到非国有公司从事公务的人员,利用职务上的便利,将有关单位送予本单位的2万元公款据为己有,其行为已构成贪污罪;被告人赵某1身为有限责任公司的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金用于偿还个人贷款利息和滞纳金,数额较大未能退还,其行为已构成挪用资金罪。原公诉机关的指控成立。

其一,关于赵某1是否构成贪污罪问题。首先,就犯罪主体而言,公诉机关指控的行为发生时,赵某1受市城投公司委派组建秦皇岛国某某饭店有限公司并出任该饭店总经理,赵某1系国有公司委派到非国有公司从事公务的人员,符合本罪的犯罪主体特征。其次,就犯罪客观方面而言,原公诉机关为指控赵某1实施了贪污2万元的行为,提供了田某1、罗某某、张某、尹某、尚某某、陈某某、赵某2证言以及市房屋拆迁公司报销凭证和尹某书写的收条。以上证据证明了张某送钱,尹某、尚某某收钱,尹某、尚某某将钱交赵某1,赵某1收钱后未入帐,证据相互印证,能证实赵某1贪污公款的事实。赵某1此次再审中虽提供了若干新证据,但不能证明赵某1没有实施贪污行为。1、关于赵某1提供的国某某饭店会议记录、董某某日记、王某4日记等书证及张某1、王某3、郭某某、李某某、沈某某、冯某某、王某4、张某2、董某某等证言,证人并未出庭作证,赵某1是否在开会本身并不能证明赵某1没有作案时间,与会者事隔七、八年后回忆赵某1未接打电话、未出入会场,不具真实性;2、关于赵某1提供的国某某饭店大堂副理交接日志,证人并未出庭作证,已有证据证明尹某收了2万元礼金,故尹某是否把收2万元礼金交给赵某1一事记入大堂副理交接日志,并不能证明赵某1没有实施贪污行为;3、赵某1提供的其他证据因证人证言来回反复以及无其他证据予以佐证,不予认定。

其二、关于赵某1是否构成挪用资金罪问题。首先,就犯罪主体而言,行为发生时,赵某1为非国有有限责任公司(国某某公司)的工作人员(董事、总经理),符合本罪的犯罪主体特征。其次,就犯罪主观方面而言,关于赵某1提供的承诺函、第七次董事会纪要、国某某公司股东分红明细表及范某、靳某某、王某、吴某、王某1证言等证据,1、赵某1是否依国某某公司的先例以同样的方式向银行归还股东贷款利息,并不能证明赵某1不构成犯罪,相反,是以前归还贷款利息的他人是否受查处的问题;2、涉案股东的证言因涉案股东自己具有利害关系,不具真实性;3、国某某公司为六位董事担保贷款、用公司的资金归还六位董事的贷款利息的行为,损害了国某某公司小股东利益;4、赵某1未提供相应证据证明国某某公司有盈利,不能证明赵某1系用分红款归还股东贷款利息。综上,赵某1主观上存在挪用本单位资金的故意及犯罪目的,符合本罪的犯罪主观方面特征。再次,就犯罪客体而言,赵某1向银行归还贷款利息时,虽该资金系从外公司拆借,但系以国某某公司名义借款,并且国某某公司事后作了归还,该资金应属国某某公司财产,符合本罪的犯罪客体特征。最后,就犯罪客观方面而言,赵某1实施了挪用公款的行为,符合本罪的犯罪客观方面特征。

综上,赵某1申诉理据不足,不予支持。原审判决认定事实清楚,适用法律正确,程序合法,应予维持。经审判委员会讨论决定,依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、第一百八十九条第(一)项规定,裁定:维持XXXX中级人民法院刑事判决。

事实认定

在本院再审审理及庭审期间原审被告人赵某1及其辩护人主要辩护理由:原判认定赵某1犯贪污罪的证据不足,罪名不能成立;认定赵某1的行为,构成挪用资金罪,属定性错误,罪名不能成立。应依法改判无罪。

XXX人民检察院出庭主要意见认为:1、本案中,原侦查卷中的证据对于尹某、尚某某何时将拆迁公司所送的2万元交给赵某1,存在不确定性;赵某1提供的若干新证据以及证人出庭作证证言,也不能据此完全否定赵某1不存在收取礼金不入账的情节;赵某1对贪污的事实始终没有供述,且贪污款项的去向不清楚。因此,依据现有证据不能得出赵某1犯贪污罪的排他性唯一结论。2、现有证据不能证明当时国某某公司的经营情况,国某某公司是否有盈利、是否有分红资金,是否应当为六位股东分红,缺少书证印证,证实赵某1挪用资金罪为个人使用主观故意的证据不充分。鉴于本案证据具体情况,请依法判决。

经本院再审审理查明:

(一)2000年9月,原审被告人赵某1被任命为秦皇岛市城市建设投资有限公司(国有独资公司)工会主席,后被任命为该公司副总经理。2001年3月,赵某1受该公司委派,组建秦皇岛国某某饭店有限公司并出任该饭店总经理。2001年3月28日下午,秦皇岛市房屋拆迁公司(简称拆迁公司),为庆贺本市国某某饭店开业,指派该公司财务处处长张某前往国某某饭店送去人民币2万元。该饭店大堂副理尹某代收此款,并出具收条。后拆迁公司将所送款作报销处理。尹某、尚某某证将这2万元人民币于当日交给了从外面回到饭店大厅的赵某1。赵某1始终没有承认收到过2万元钱的事。国某某饭店账目亦无收到此2万元的记载。

以上事实,有营业执照和相关证明证实原审被告人赵某1的主体身份。拆迁公司经理田某1、副经理罗某某证言证实,2001年3月,其所在的公司为庆贺国某某饭店开业,指派本公司财务处长张某找赵某1给国某某饭店送去礼金人民币2万元,后此款在本公司报销。拆迁公司财务处长张某证言证明,2001年3月28日下午,经理田某1让其从帐外资金中取出2万元作为国某某饭店的开业礼金送到国某某饭店,因赵某1不在,其将钱交给了尹某,尹某为他出具了收条。此款由田某1经理、罗某某副经理签字在本公司帐外报销。尹某、国某某饭店收银员尚某某虽证将2万元人民币于当日交给了赵某1,但均未证尚从保险柜取出钱后,其三人之间有清点该款和打收条的情节。现没有当时赵某1与尹某的电话通话记录,也没有国某某饭店大堂及前台的监控录像,赵某1始终不供收款之事。现无法真实地印证尹某、尚某某证将2万元钱交予赵某1,尹某、尚某某的证言也无客观证据印证。国某某饭店财务主管陈某某、出纳员赵某2证言证实,他们在任职期间,未收到拆迁公司送来的礼金,赵某1也未提过此事。此2万元的确切去向,经本院再审开庭,亦未查清。综上,依现有证据看,尚证明不了赵某1将此2万元据为己有。以上证据,已经原审及再审庭审质证,本院依法予以确认。

(二)2001年4月,秦皇岛国某某实业集团有限公司改制为秦皇岛国某某实业发展有限公司(以下简称国某某公司),由国营改为民营企业。改制前秦皇岛市城市建设投资有限公司领导班子会议决定,吴某(时某某总经理)入股120万元,王某2、王某1、王某、朱某某、赵某1各入股60万元,由公司财务部经理刘某3统一办理贷款手续。国某某公司于2001年5月23日向商业银行提交了《承诺函》,承诺“吴某、赵某1等六人用每年在公司分得的红利,用作还贷在商行贷款本息”,并办理了相关贷款手续。2002年4月16日该公司第七次董事会讨论决定,根据企业的发展状况,确定按1O%给股东分红。2002年5月至2003年6月底前,有50余名公司股东在退股时按10%分了红,吴某、朱某某、王某、王某2、王某1、赵某1的名字不在该分红明细表名单中。2002年10月被告人赵某1被国某某公司董事会任命为负责人,履行总经理职责。2003年6月30日,赵某1让本公司出纳员靳某某、会计范某用本公司资金228200.28元偿还赵某1、吴某、王某2、王某1、王某、朱某某所欠的商业银行贷款利息和滞纳金,其中为赵某1本人偿还人民币32600.04元。上述支出在国某某公司作挂账处理,记入该公司与赵某1等人资金往来科目上。现无确实充分的证据证明当时国某某公司的经营是否有盈利、是否有分红资金、是否应当为上述六位股东分红等情况。

上述事实有,1、原国某某公司董事长吴某、总经理王某1等人的证言及相关书证证实,本案国某某公司原为国有企业,后来为落实企业改制,使原国有股份顺利退出竞争领域,由公司出面以高管人员名义办理贷款,贷款批下来以后,退还了城投公司的股份,使国某某公司改制为民营企业。2、相关书证证实赵某1的身份。3、国某某公司于2001年5月23日在向秦皇岛市商业银行贷款时出具了《承诺函》。其内容为:“秦皇岛市商业银行营业部:吴某、朱某某、王某、王某2、王某1、赵某1等六人系我公司股东,2001年5月23日在我公司入股420万元人民币,吴某120万元,其他各60万元,占我公司资金的34.9%,我公司郑重向贵行承诺,以上六人在我公司的股权在没有还清贵行贷款本息的情况下,不允许转让、抵押、变卖。每年在公司分得的红利,用作还贷在商行贷款本息”。该承诺函上有吴某、王某2、王某1、王某、朱某某及赵某1签字。该承诺函盖有秦皇岛市商业银行特殊资产部印章。据此函,银行在贷款还利息日到来时,直接找国某某公司催款,而未找贷款的各位董事会成员。4、国某某公司2002年4月16日第七次董事会记录证实:根据企业的发展状况,确定按1O%分红。5、《国某某公司股东分红明细表》、记账凭证、现金支领单等证据显示及证人吴某、王某、范某出庭作证证实,确定按1O%分红,是根据企业的发展状况确定的;2002年5月至2003年6月底前,有50余名公司股东在退股时按10%分了红,吴某、朱某某、王某、王某2、王某1、赵某1的名字不在该分红明细表名单中;按同股同酬原则,董事会成员吴某、朱某某、王某、王某2、王某1、赵某1等应当分得42万元的红利。6、国某某公司出纳员靳某某证明、会计范某出庭作证证实:2003年6月30日,国某某公司总经理赵某1,让她们把商业银行催交的六户贷款利息及滞纳金,共计228200.28元(其中时某某国某某公司董事长王某1、国某某公司董事王某、国某某公司副总经理朱某某、国某某公司总经理王某2和赵某1等五人各32600.04元、原国某某公司董事长吴某65200.08元),用国某某公司资金垫付。我公司还利息的资金够用,但资金有别的安排。公司成立后给退股的职工分红了,按10%的红利给的。如果按此比例分红,还息的20多万元钱,老总们的红利就够,只是公司正是需要资金的时候,没有急着把红利结算出来。所以,公司垫付的利息暂做挂帐处理,计入该公司与赵某1等人资金往来科目应收款帐上。将来分红时从股息中抵扣公司为其支付的利息。上述证言有会计账册佐证。7、国某某公司时某某董事长王某1证实,在偿还银行贷款利息前赵某1曾向他说过银行催还贷款利息,因国某某公司帐上钱不够,向他所在公司借款10万元。8、原国某某公司总经理王某2证言证实,赵某1和朱某某曾向他讲过国某某公司替他们六人支付利息的事。9、国某某公司现任负责人侯某某出庭证实,该公司经营状况正常。综上,在无审计报告等书证证实当时国某某公司的经营是否有盈利、是否有分红资金、是否应当为赵某1等六股东分红的情况下,原判认定赵某1的行为,构成挪用资金罪,事实不清,证据不足。以上证据,已经原审及再审庭审质证,本院依法予以确认。

裁判理由

本院认为,原判认定原审被告人赵某1犯贪污罪,虽有一定的证据,但未达到证据确实充分的证明标准。被告人赵某1及其辩护人辩称,原判此罪证据不足,贪污罪名不能成立,予以采纳。XXX人民检察院出庭认为,依据现有证据不能得出赵某1犯有贪污罪的排他性唯一性结论,应予以支持。根据现有证据,原判认定原审被告人赵某1的行为,构成挪用资金罪的事实不清,证据不足。被告人赵某1及其辩护人的辩称原判认定赵某1的行为构成挪用资金罪,不能成立的意见,予以采纳。XXX人民检察院出庭认为,原判认定赵某1的行为构成挪用资金罪,事实不清,证据不充分的意见,应予以支持。经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、第一百六十二条第(三)项、第一百九十七条和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百一十二条第(四)项、第一百七十六条第(四)项之规定,判决如下:

裁判结果

一、撤销XXXXXXX中级人民法院刑事裁定、刑事判决和XXXXXXX人民法院刑事判决;

二、被告人赵某1无罪。

本判决为终审判决。