担保公司改制，新设公司是否应承担连带担保责任取决于是公司投资或公司分立

————银行诉甲公司、丙公司、乙公司、丁公司金融借款合同纠纷案

【裁判规则】

　　担保公司改制，新设公司是否应承担连带担保责任取决于是公司投资或公司分立。如果是公司投资，则不承担连带担保责任，如果是公司分立，分立后的公司应承担连带责任。

银行诉甲公司、丙公司、乙公司、丁公司金融借款合同纠纷案

【案情】

甲公司向银行贷款，乙公司为甲公司提供连带担保。甲公司贷款后，与另一公司发起设立子公司丙公司。同年，乙公司也在提供担保后与另一企业共同改制成立股份制公司丁公司。银行如约对甲公司履行贷款义务，甲公司却未按期归还贷款，于是，银行将甲公司和其子公司丙公司、承担连带担保责任的乙公司及其提供担保后改制成立的股份制公司丁公司一并告上法庭，要求四被告承担还款义务。

【案例评析】

　　焦点

　　本案争议的焦点在于作为连带担保责任人乙公司的新设公司丁公司是否也应承担担保连带责任。对此有三种意见:

　　第一种意见认为:乙公司不是债务人，只是连带担保人，只有在甲公司、丙公司和乙公司都还不起债务时，才可以追加乙公司的新设公司丁公司为被告。

　　第二种意见认为:乙公司虽不是债务人，但当甲公司无法承担债务时应该承担连带责任，而丁公司是乙公司以其优质财产与他人组建的新公司，应当在其所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。

　　第三种意见认为:丁公司是乙公司投资与其他企业共同设立的独立于乙公司的股份制公司，乙公司对其只享有股权，因此丁公司既不用直接作为被告，也不应在甲公司、丙公司和乙公司都还不起债务时，追加为被告。

　　评析

　　银行之所以将丁公司列为共同被告的依据是最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第7条“企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任”的规定。可是，本案的关键在于乙公司和丁公司之间的关系是公司投资关系还是公司分立或者公司转移财产关系。

　　公司投资应与公司分立或公司转移财产区分开来。公司投资是将公司资产转化为资本，用于盈利，公司并未因其投资而减少总资产，相反因投资盈利还会增加公司的资产。即便公司因投资不利，使投资难以收回，也只是公司投资理当承担的风险，是正常的经营活动，而非转移财产的行为。公司分立则是将一个公司分成若干个独立的公司各自经营，由一个主体分裂为若干个主体，对分立前的债务，分立后的公司应承担连带责任。

　　连带担保，虽不是一种债务，但在债权人到期行使债权时，就转化为债务，分立后的公司仍应承担连带责任。公司转移财产，是将公司本身拥有的财产隐匿、变卖、减少的行为，公司这一主体作为担保人时，实际是以公司全部资产承担保证责任，因此，公司转移财产会危害及债权。

　　本案中，丁公司不应作为被告。因丁公司是股份制公司，其财产完全独立于乙公司，乙公司只是投资主体，不是丁公司的母公司，更不是从乙公司分立出去的姊妹公司，也不是乙公司的分支机构。乙公司对丁公司只享有股权。乙公司对丁公司享有的股权属于乙公司财产的一部分，乙公司并未因对丁公司投资入股而造成财产减少。如果乙公司被判决承担连带责任，确无其他财产可供执行时，乙公司对丁公司享有的股权可以直接作为可供执行财产。因此，丁公司不用直接作为被告，也无须在甲公司、丙公司、乙公司都还不起债务的时候，追加为被告。