施工人借用他人资质签订建筑工程施工合同，发包人在签订合同时是明知的或故意追求的属于无效合同

————甲、乙公司建筑工程施工合同纠纷案

裁判规则

　　建设工程施工合同中，借用他人资质签订的合同，如果发包人在签订合同时是明知的或故意追求的，则借用有资质企业的实际施工人与承包人签订的合同和承包人与发包人签订的合同都应认定无效。实际施工人向发包人请求欠付工程款基础为不当得利返还请求权，其返还范围包括欠付的工程款及其利息，利息应从在建工程或已完工程交付给发包人时计算。

甲、乙公司建筑工程施工合同纠纷案

　　一、案情简介

　　甲公司为从事房地产开发经营的企业。乙公司是具有合法建筑施工资质的企业。张某自行组织工程管理人员承揽施工工程并组织施工，无合法的施工资质。

　　涉案工程属甲公司开发建设，该公司取得了合法的开发和建设手续。甲公司与张某和乙公司达成一致，由张某通过挂靠乙公司资质的方式承担涉案工程的建设。2004年4月，该工程项目经工程招投标，乙公司中标。同年9月14日，甲公司与乙公司签订了《建设工程施工合同》并在建设主管部门备案。双方合同就涉案工程的建设、价款、施工期限、违约责任、付款方式及进度等事项作出了约定。2004年9月20日，乙公司与张某签订了《承包合作协议》。双方约定主要内容为：张某承包涉案工程，本工程由张某（张某）自负盈亏，对工程全面承包独立经营，乙公司不承担任何因张某原因造成的经济责任及债权债务，经营利润由张某自行支配；因张某无法人资质，如遇与本工程有关的法律纠纷，均由张某负责承担；张某（乙公司第18项目部）设立专用账户并刻项目部、财务章；乙公司委托张某以乙公司第18项目经理部的名义全面负责本工程的经营与管理。双方还对各自责任、工程质量、财务管理等事项作了约定。2004年11月8日，张某以乙公司18项目部负责人名义向甲公司出具《承诺书》。承诺并保证遵守如下主要内容：项目部按照乙公司2004年9月9日对建设单位的函组建并承接建筑面积99988平方米的公寓写字楼工程。工程价款暂定为8000万元，并承诺了其他内容。

　　根据上述合同及承诺文件，张某设立了乙公司第18项目经理部（以下简称项目部）并实际负责该项目部的工作，以乙公司项目部名义组织施工人员和工程管理人员于2004年10月进场施工。2005年9月，建设主管部门进行安全检查时，发现项目部的施工存在安全隐患进行批评并要求整改。2006年1月，甲公司起诉至法院，以乙公司施工中存在严重安全隐患，被建设主管部门查处并被媒体公布，乙公司的行为违反了施工合同及承诺书构成违约，符合解除合同的约定条件等为由，请求法院判决解除双方签订的施工合同；返还施工现场。人民法院判决确认乙公司施工中确实存在安全隐患及质量不合格情况，甲公司有权行使合同解除权，确认甲公司解除双方施工合同的效力，并判决确认双方已将工程现状返还（已执行）。

　　张某向人民法院起诉甲公司，请求支付拖欠的工程款及其利息，并提出了其他诉讼请求。

　　二、法院裁判情况

　　一审法院经审理认为，承包建设工程应当依法进行，法律禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程。根据本案的争议，一审法院认为：甲公司与乙公司就本案工程经过招投标，双方签订了《建设工程施工合同》，双方的施工合同体现双方真实意思且经过备案，是合法有效的，依法应作为施工和工程款结算的依据。关于张某及项目部与乙公司签订的《承包合作协议》，是乙公司将承建工程交给没有施工资质的张某，由张某对工程全面承包独立经营并以乙公司名义使用该公司资质对外施工，乙公司背离与建设方的合同，不履行施工义务，只收取管理费并代收税费。其行为违反了国家建筑法关于禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程的强制性法律规定。上述《承包合作协议》、承诺书虽属张某当时的真实意思，但应依法认定无效，不能作为工程款结算的依据。张某与甲公司之间虽未建立合法的合同关系，但张某负责的项目部实际为甲公司履行了承包人的施工义务并进行了部分垫资，为甲公司完成了基础工程和部分结构工程，甲公司从中直接受益，双方间事实上形成了权利义务关系，同时亦形成了特殊的结算关系。故根据权利义务相一致的原则，张某为代表的实际施工人有权向甲公司主张权利，甲公司应将工程款支付给实际施工人的代表张某，对此予以确认和支持。根据最高人民法院有关司法解释，实际施工人向发包人主张权利的，发包方在欠付工程价款范围内承担责任，故甲公司应当根据工程造价的鉴定结论，扣除已经支付的工程款，对剩余应付的工程款承担给付责任。乙公司应对此承担给付的连带责任。关于张某提出欠付款利息问题，如前所述，由于张某所签合同当属无效，且施工中存在严重问题被令退场，因此导致工程被令停工、清场产生的损失等，应属无效合同的损失。考虑到张某自身的过错和责任，同时考虑甲公司与乙公司各自的责任以及张某等施工人员停工后损失实际存在的具体情况，根据公平的原则，对该损失以甲公司全额支付欠款利息的方式对张某等施工人予以适当补偿，乙公司对此承担连带责任，所支付的利息自张某起诉主张权利时起算。

案例评析

　　三、本案的争议焦点

　　张某上诉请求，欠付工程款的利息的支付时间应当自涉案工程交付给甲公司之日即2006年1月24日起至实际给付之日。甲公司上诉认为，一审法院判决由甲公司以全额支付欠款利息的方式对张某等施工人予以适当补偿显属不当，应予纠正。本案的二审的争议焦点之一是，甲公司与乙公司签订的合同是否有效？甲公司欠付工程款的利息应当如何定性？应当如何计算？

　　四、主要观点及理由

　　一种观点认为，乙公司在签署合同后，又与无资质的实际施工人张某签订《承包合作协议》，由张某对工程全面承包独立经营并以乙公司名义使用该公司资质对外施工，乙公司不履行施工义务，只收取管理费并代收税费，从而构成没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称法释［2004］14号）第一条之规定，该《承包合作协议》以及张某向甲公司出具的《承诺书》应当认定为无效。合同无效后，甲公司欠付工程款的利息应当作为合同无效所造成的损失，依据《合同法》第五十八条的规定，根据双方当事人的过错分担，一审法院据此判令甲公司全额支付欠款利息的方式对张某予以适当补偿，乙公司承担连带责任，利息从张某起诉主张权利时计算，并无不当。

　　第二种观点认为，乙公司在签署合同后，又与无资质的实际施工人张某签订《承包合作协议》，由张某对工程全面承包独立经营并以乙公司名义使用该公司资质对外施工，乙公司不履行施工义务，只收取管理费并代收税费，从而构成没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的行为。因此，不仅张某与乙公司签订的《承包合作协议》无效，而且乙公司与甲公司签订的《建设工程施工合同》也应当无效。由此，本案中甲公司欠付工程款的利息不应当作为合同无效后的损失计算，而应当作为不当得利予以返还，且计算期间应自涉案工程交付甲公司之日起算。

　　我们倾向于第二种观点，分述如下：

　　（一）发包人明知或故意追求借用资质的情形，发包人与承包人、承包人与实际施工人签订的合同都应归于无效

　　我们认为，借用他人资质进行建设工程施工的情形，在实践中主要分为两类，一类是发包人与有资质的承包人签订合同后，承包人为逃避合同义务，与无资质的实际施工人签订施工合同，坐收渔利。但发包人在签订合同之时并不知道或者嗣后才知道。第二类是发包人在与有资质的承包人签订合同之时，其目的就在于让无资质的施工人实际履行合同，且发包人与承包人、无资质的施工人就借用资质达成合意，从而既达到规避国家法律法规关于资质问题的规定，又能够实现各自的经济利益的目的。

　　对上述第二种借用资质的情形，发包人与承包人、承包人与借用他人资质的实际施工人之间签订的合同都应归于无效。主要理由如下：

　　借用他人资质进行建设工程施工的情形，在实践中绝大多数是由实际施工人与有资质的建筑施工企业通过签订协议确立双方的权利义务，再以有资质的建筑施工企业的名义与发包人签订建设工程施工合同的方式实现。法释［2004］14号第一条第一款第二项关于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效的规定、第二十六条关于实际施工人在欠付工程款范围内有权向发包人请求的规定，虽然在表述上没有明确在借用资质情形下上述两份合同的效力都应当无效，但是，仍应认定两份合同都应当无效。其理由在于：

　　1.从规范目的上看，之所以认定借用资质下的施工合同无效，主要的理由在于借用资质情形下签订的建设工程施工合同，规避了行政管理机关对建筑施工企业资质条件的管理，扰乱了建筑市场正常秩序，严重影响了建设工程的质量。简而言之，《建筑法》等法律关于建筑施工企业的施工资质的强制性规定导致合同无效的主要理由在于资质要求对于保障建设工程的质量具有重要意义，亦即，在法律评价上，保障建筑工程质量的利益应当高于合同自由的利益。

　　因此，如果被借用资质的施工企业分别与发包人和实际施工人签订合同的，且被借用资质的施工企业与发包人签订合同之时，发包人对此情况是明知甚至是故意追求的，仅仅确认发包人与实际施工人签订的合同无效，一方面，对建筑企业资质条件的管理要求仍然被规避，另一方面，欲通过资质管理的手段保障建设工程质量的立法目的也将难以实现。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于借用资质所签订的建设工程施工合同无效的规定在实践中几乎无适用的余地。

　　2.在发包人对借用资质的情况是明知或故意追求的情况下，发包人、承包人和借用资质的实际施工人在主观上构成恶意串通，在客观上规避了国家关于资质的强制性规定，且形成了侵害国家利益的效果。因此，也应当归于无效。

　　3.借用资质场合，在发包人签订合同时明知或就是以实际施工人借用资质的方式履行该合同为目的的情况下，仅使被借用资质企业与实际施工人签订的合同无效，会出现这样一个逻辑上的矛盾：一方面，被借用资质企业与发包人签订的合同有效，但发包人并非该合同权利义务承担者，发包人在整个施工合同中并未实际履行义务；另一方面，实际履行合同义务的实际施工人对于发包人并无合同上的权利。在工程款的结算问题上，逻辑上的结论就是先由被借用资质企业与发包人根据合同约定进行结算，再根据无效合同的处理规则对实际施工人的工程款进行结算。如此一来，将使《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条与第一条的关系被割裂。因为根据第一条的规定，借用资质签订的合同无效，而根据第二条和第三条的规定，在合同无效情形下，建设工程经竣工验收合格的，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款；建设工程经竣工验收不合格的，则承担修复费用、丧失工程款请求权的后果等。这些规定就不能适用于被借用资质的企业一方。这显然与该司法解释的规范目的不相符合。

　　4.从体系解释上看，法释［2004］14号第二十五条、第二十六条分别规定，就工程质量争议，发包人有权起诉实际施工人；就工程价款问题，实际施工人有权在欠付工程款范围内直接请求发包人承担责任。这里的实际施工人，应当包括借用有资质的建筑企业名义情形下的实际施工人。因为，《合同法》中规定的“施工人”概括了建设工程施工合同的所有施工主体，包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业的分包人。进一步还可以看出，《合同法》中的“施工人”是指有效建设工程合同主体，不应包括转包、违法分包合同的施工人，即“施工人”不应包括转承包人和违法分包的承包人。而这两条中的“实际施工人”与总承包人、分包人并列的，在概念的内涵上不应当与总承包人、分包人概念重复，而是指转包和违法分包的承包人。法释［2004］14号第四条、第二十五条和第二十六条，均是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包。 [2]因此，对第二十六条的规定，有两种解释，一种解释是公共政策的考量，考虑到建筑行业大量的农民工就业的现实，为充分保护农民工合法权益，在此情形下，突破合同相对性原则，由与发包人无直接合同关系的实际施工人直接请求欠付工程款。此种解释虽然在公共政策上具有妥当性，但是在理论上面临的问题是，在何种情形下可以突破合同相对性原则？有无具体的标准？如果有，是什么？如果无，则维系债法体系的重要原则之一的合同相对性原则如何得以坚持？

　　因此，更为妥当的应当是将公共政策和民法理论融为一体不相扞格的第二种解释，即正是由于借用有资质企业的实际施工人与承包人签订的合同和承包人与发包人签订的合同都无效，实际施工人向发包人请求欠付工程款的请求权才具有正当性，其基础在于不当得利返还请求权。

　　（二）实际施工人不当得利请求权的构成

　　1.实际施工人以其施工行为基于自己的意思增加了发包人的财产，具体体现为实际施工人投入的在建工程的材料、人力等。从审判实践来看，在绝大多数场合，发包人与实际施工人都是明知彼此的存在并且是有意而为的，即通过发包人与有资质企业签订合同以及有资质企业与实际施工人签订合同这一合同链条，达到发包人与无资质的实际施工人形成给付关系这一目的。因此，实际施工人的给付对象、给付目的是明确的。

　　2.发包人因实际施工人的给付而受利益。在合同无效的前提下，发包人获得在建工程或已完工程的所有权无合同依据或法律依据，故受有利益。此种利益，在给付的表现形态上，是材料或劳务的给付；在物的表现形态上，则为在建工程或已完工程的所有权。由于此种给付难以返还或不能返还，因此应当偿还其价额。 [3]

　　3.关于不当得利返还关系在哪些当事人之间成立的问题，涉及借用资质情况下，是应当在实际施工人和有资质企业之间还是在实际施工人和发包人之间成立的问题。对此问题，学理上有“直接因果关系说”、“间接因果关系说”和“相当因果关系说”等解说。作为通说的直接因果关系说强调一方受利益与他方受损乃是基于同一原因事实，从而使受损者不得对于间接获利的第三人请求返还其所受的利益。例如在给付连锁场合，即甲出售A车给乙，乙转售与丙，并依让与合意交付之。在甲与乙之间，乙与丙间之买卖契约不成立（无效或被撤销）的情形，甲不得向丙主张不当得利请求权，因甲已将A车所有权转移于乙，丙受利益（A车所有权），系来自乙的财产，与甲受损害并无直接因果关系。 [4]王泽鉴教授主张，在给付型不当得利关系中，以给付关系取代直接因果关系，以确定不当得利的当事人，从而维护当事人间的信赖关系、保持当事人间的抗辩以及仅承担给付相对人破产的风险。易言之，即由给付者，向受领给付者，请求返还无法律上之原因而受领的给付。在双重瑕疵场合，仍应就个别给付关系成立不当得利，即在甲、乙，乙、丙之间成立两个不当得利请求权。甲与丙之间并无给付关系，甲对丙无不当得利请求权。 [5]此种分析在德国民法、我国台湾地区“民法”区分物权行为和债权行为、强调物权行为无因性和独立性的法制之下，有其合理性。但是，在我国大陆地区法制背景下，上述案例的结论应当是，甲与乙、乙与丙之间的买卖合同不成立（无效或被撤销），所有权不发生变动，甲仍享有所有权，丙所受利益为物的占有而非物的所有权，乙在多数情况下也受有物之占有的利益（即使在由甲向丙直接交付即“缩短给付”的场合，也有概念上或逻辑上的瞬间），甲所受的损失是因其向乙的交付。因此，按直接因果关系说或给付关系说，丙向甲请求返还不当得利仍有障碍。 [6]

　　但是，在借用资质的建设工程施工合同场合，其履行具有特殊性，即由实际施工人直接向发包人履行，从给付关系上看，给付人为实际施工人、受领给付人为发包人，而被借用资质企业则仅仅是此种给付关系名义上的中介。如果说在上述“给付连锁”、“缩短给付”等案例中，乙作为给付关系中的一环，尚具有概念上或逻辑上的意义的话，则在建设工程施工合同场合，实际施工人先向被借用资质企业给付、被借用资质企业再向发包人给付从而形成被借用资质企业在给付关系上法律上的瞬间的意义几趋于无、甚至自始就不存在。原因在于：（1）如前所述，绝大多数情形下，实际施工人、被借用资质企业和发包人在签订合同之初都明知各自的存在，且多数为故意为之。 [7]实际施工人对给付对象和发包人对受领对象以及对待给付对象的认识都是明确的。 [8]（2）正是用于确定给付关系的原因关系即合同都归于无效，且基于上述事实判断，从根本利益考虑，此时受有利益的是发包人， [9]受有损害的为实际施工人。所以，从实质而非形式的层面看问题，不当得利应存在于发包人和实际施工人之间，所以，仍然将给付关系确定为实际施工人与被借用资质企业、被借用资质企业和发包人这一给付连锁的理由就不够坚强。（3）实际施工人与被借用资质企业、被借用资质企业与发包人之间的合同都归于无效，实际施工人向发包人行使不当得利请求权时，需要着重考虑双方当事人之间的抗辩问题。在给付连锁情形下，基于物权行为独立性和无因性理论，德国法、我国台湾地区法及其理论认为甲向乙请求返还的要么是乙向丙的不当得利请求权（该请求权的内容为物的所有权，即双重不当得利请求权说）、要么认为甲向乙请求返还的是给付标的物的价额（即价额说）。双重不当得利请求权说有利于甲要求返还物的所有权之利益，价额说有利于甲克服因乙或丙的抗辩或破产所带来的风险。 [10]诸观点的核心在于保持当事人之间的利益平衡和抗辩权。但是，上述问题在我国法制下，尤其是在建设工程施工合同中可作如下解释：实际施工人与被借用资质企业、被借用资质企业与发包人之间的合同都归于无效，实际施工人向发包人请求返还工程款的不当得利请求权与发包人请求修复费用的赔偿损失请求权、发包人要求交付工程资料的请求权，从合同的角度看，都是原合同义务的变形；从发生上的牵连性观察，都是因无效合同所导致的后果；从不当得利的角度审视，发包人获得的在建工程或已完工程之利益、实际施工人因施工所产生的施工资料，都可归属于不当得利的范围；从利益平衡的角度思考，不赋予双方相应范围内的同时履行抗辩权，难以维持当事人之间的利益平衡。同时，与典型的给付连锁不同，双重请求权说所欲保护的不当得利请求权人获得所有权的可能性在此种情形下无需考虑。即使依双重不当得利请求权说，一方面，如前所述，在我国此时的返还范围并非物的所有权而是物的占有；另一方面，在建设工程施工合同场合，被借用资质企业向实际施工人的返还范围与发包人向被借用资质企业的返还范围是一致的，即都是在建工程或已完工程的折价，即工程款，而不涉及到所有权问题。即使在发包人已向被借用资质企业支付部分工程款，而被借用资质企业未向实际施工人支付相应工程款的情况下，上述解释仍能成立，即，被借用资质企业和发包人分别在各自所欠工程款范围内负有向实际施工人返还不当得利的义务，且按照双重不当得利请求权说，发包人可以对实际施工人行使其对被借用资质企业的所有抗辩，尤其是合同无效所产生的各项法律后果之间的抗辩。

　　不当得利的返还范围：欠付工程款及其利息

　　发包人与借用有资质企业名义的实际施工人形成不当得利关系，发包人应当返还不当得利，该不当得利体现为欠付的工程款及其利息。理由是：

　　1.建设工程施工合同无效，实际施工人投入到建设工程中的材料，因已经物化为建设工程中，形成添附，材料的所有权消灭，因此无法返还。 [11]实际施工人投入到建设工程中的劳务，在性质上无法返还。民法理论认为，在此情形下，应偿还其价额， [12]在我国法制之下，由于立法上未承认物权行为制度，因此对利益的把握宜更为宽泛，不当得利中的“利益”，既可以表现为“差额”的利益形态（给付不当得利中时有发生），还可以表现为定量化的价值（添附造成的不当得利类型的利益形态）。 [13]至于价额的计算方法，在获得劳务场合，应偿还的价额为取得该项劳务的相当报酬，在消费他人之物场合，应偿还该物的市价。 [14]在建设工程施工合同领域，发包人所获得利益是实际施工人投入的材料、劳务、租赁设备的使用等一系列具体利益形态的综合体，最终表现为一定的“价额”，即相应的工程款。

　　2.将相应的工程款作为不当得利的返还范围，符合价额计算的客观说，即返还不当得利的价额应以客观交易价值确定。 [15]而客观交易价值的确定，首先的标准为当事人在签订合同时约定的工程款。这既是充分市场竞争环境下客观价值确定的最有力证据，也不会因诉讼时间的经过而导致在建工程或已完工程增值导致发包人返还义务扩大，造成当事人利益失衡。

　　3.从现行司法解释看，以相应的工程款或欠付的工程款作为发包人的不当得利的返还范围，符合法释［2004］14号第二条关于合同无效但建设工程经竣工验收合格，可以参照合同约定支付工程价款的规定。

　　4.（1）发包人欠付工程款的利息，与自始获得的利益即为价金的情形不同，发包人获得的利益形态为在建工程或已完工程，该已完工程的价额体现为工程款，因此，不能认为相应工程款的利息是发包人所受利益（原物）的法定孳息。但是，要看到，我国不当得利的返还并非以原物返还为原则，或者说，原物返还（所有权返还）主要是物权请求权的功能，而非不当得利返还的任务。 [16]所以，如前所述，对于利益的形态应当从宽把握，无需像德国法、台湾地区法制下那样，过多考虑所有权的返还问题。（2）发包人所负的原合同义务与合同无效后的不当得利返还义务在实质上和形态上是相同的，都是为获得建设工程支付的对价，都是一定数额的金钱。不同的只是发包人支付工程款的依据不同，在合同有效场合，其支付工程款的依据为合同，在合同无效场合，其支付工程款的依据为不当得利。不宜因法律的形式逻辑不同而实质性地影响当事人的权利义务。（3）民法理论及比较法认为，在恶意受益人场合，受领人应当所受领之利益及其利息一并返还。 [17]日本通说认为所受利益虽非金钱，亦应折算金钱，附加利息。 [18]反对观点认为，将一切非金钱的利益折算金钱再附加利息，实际上颇有困难，例如物之占有、土地之登记、抵押权位序等利益，无法折算，且受损人可以通过请求损害赔偿维护自身利益，无需通过附加利息方式实现。 [19]但是，在建设工程施工合同场合，由在建工程或已完工程转化为相应工程款并不存在障碍。同时，建设工程的工程款往往数额巨大，对于发包人而言，无需支付相应的资金成本，是一种实实在在乃至于非常巨大的利益，如果不属于不当得利的返还范围，对于明知合同无效原因的发包人而言，显然过于优待，不符合对恶意受益人的评价规则。况且，在不少情形下，实际施工人为垫付工程款付出的资金成本远远高于发包人支付的资金利息。

　　5.关于利息的计算时间，有学者在讨论合同无效与诉讼时效时提出如下观点：合同未被法院等确认为无效时，在实务中当事人往往遵守“合同”，继续履行“合同”义务，而不出现返还不当得利的现象；只有合同被确认为无效后，才发生不当得利返还的问题，并且返还的时间时常由判决或裁决确定，因此，应按如此确定的返还时间作为诉讼时效期间起算的时间点，此其一。其二，有些场合，当事人一方乃至双方确实不知道合同存在着无效的原因，自然也就不知道不当得利返还义务的产生，给付的当事人不知道也不应当知道其债权受到侵害。于此场合，诉讼时效期间起算的事由不出现，自然谈不上时效期间起算问题。其三，在有的情况下，给付的当事人即使马上知道合同存有无效原因，但他仍然愿意履行，表示将来也不主张不当得利返还请求权，自然也就无诉讼时效期间的起算问题。只有合同被确认为无效，不当得利返还请求权实际成立，诉讼时效期间起算的事由出现，并且日期清晰明了，时效期间自该日期的次日起算，才妥当合理。 [20]

　　上述论述虽然主要是针对合同无效后不当得利返还请求权诉讼时效的起算时间问题，但“只有合同被确认为无效、不当得利返还请求权实际成立”的判断标准不应适用于利息的计算时点，亦即欠付工程款的利息不应从合同被确认无效时计算。 [21]理由在于：（1）请求权在法律上能成立与该请求权实际得到判决或裁决的支持是两个层面的不同问题，前者是法律上的构成要件得到满足的应然层面问题，后者是通过诉讼或仲裁程序得到法院或仲裁机构的实务操作问题。换言之，无论当事人是否通过具体的程序得到判决或裁决，都不影响对前者问题的判断。（2）在当事人请求承担违约责任、侵权责任等场合，判决或裁决生效之前，对当事人而言，都不能确定相应请求权能否成立，但这并不妨碍法院或仲裁机构认定义务人从相应的实体权利成立之日起承担责任的判断。（3）“合同未被法院等确认为无效时，在实务中当事人往往遵守‘合同’，继续履行‘合同’义务，而不出现返还不当得利的现象；只有合同被确认为无效后，才发生不当得利返还的问题……”的观点值得进一步思考。当事人在实务中仍然履行无效的“合同”，与其在法律上的其他请求权能否成立无关。具体到不当得利场合，继续履行“合同”，只是在不当得利的成立时间和范围上发生变化，但与该不当得利返还请求权的成立与否并无关联。（4）“当事人一方乃至双方确实不知道合同存在着无效的原因”的事实对于诉讼时效期间起算的判断确有意义，但对于不当得利返还请求权的成立则无影响，尽管会影响到不当得利返还的返还范围。（5）将不当得利返还请求权的实际成立系于合同被判决或裁决确认之时，不符合我国民法理论关于合同绝对无效情形下应自始无效的通说。正是由于合同自始无效，在立法论上建议法律应另外规定请求确认合同无效期间的建议才具有合理性，也值得赞同。 [22]（6）在现行法未明确规定请求确认合同无效期间的情况下，认为确认合同无效的请求权适用诉讼时效的观点不宜赞同，主要原因为合同无效体现着对私法自治的国家管制，法院需依职权认定。如适用诉讼时效，国家对私法自治的国家管制就会落空，会出现合同虽然无效但又无人能够请求确认无效的局面，法律评价上呈现出矛盾状态。在此前提下，如仍认为不当得利返还请求权从判决或裁决认定无效之日起成立，显然会使不当得利请求权的诉讼时效更为延长，更不利于保持现有秩序的稳定。 [23]（7）将不当得利请求权的成立时间确定为法院认定合同无效之时，不符合民法理论关于不当得利请求权成立时点为给付完成之日的判断标准。

　　因此，妥当的结论仍应是，合同无效情形下的不当得利返还请求权，在受领人受领给付后，受领人即受有利益、给付人受有损失且无合法根据，不当得利产生。具体到因借用有资质企业名义而导致建设工程施工合同无效的情形，该无效属自始无效，实际施工人所为的给付以及发包人受领的给付自始即无合法根据。严格地讲，实际施工人所为的每一次个别的给付（建筑材料的每一次个别添附、劳务的每一次个别付出）在其发生的当时即成立不当得利返还义务。但是，这种单独计算既无必要，也不可能。比较合理的方法应是于在建工程或已完工程交付给发包人时，不当得利的构成要件满足，实际施工人的不当得利返还请求权成立。相应地，欠付工程款的利息也应从此时计算。

　　五、最高人民法院民一庭倾向性意见

　　建设工程施工合同中，借用他人资质签订的合同，如果发包人在签订合同时是明知的或故意追求的，则借用有资质企业的实际施工人与承包人签订的合同和承包人与发包人签订的合同都应认定无效。实际施工人向发包人请求欠付工程款基础为不当得利返还请求权，其返还范围包括欠付的工程款及其利息，利息应从在建工程或已完工程交付给发包人时计算。

（执笔人：最高人民法院民一庭姜强）