未经授权签字的工程量清单不能作为结算依据

————T建筑总公司安平河工程项目经理部、Y水利水电工程局有限公司与5水利工程基础处理总体建设工程施工合同纠纷案

裁判规则

　　未经授权签字的工程量清单不能作为结算依据，行为人主张存在未给付工程量，对方认为不存在未给付工程量。但是对方提交的对方的测量员签认的两张单子中除清基、堤身填筑、堤脚回填三项外，表明行为人还干了其他工程项目，同时对方经理也承认其与行为人之间至今未结算。结合上述162万元所对应的工程量分析，能够认定存在未给付的工程量。

T建筑总公司安平河工程项目经理部、Y水利水电工程局有限公司与5水利工程基础处理总体建设工程施工合同纠纷案

　　【案情简介】

　　2001年3月，Y水利水电工程局有限公司（以下简称Y公司）中标施工B市安平河滞洪水库工程第十六标段土方工程，随后成立项目部（以下简称Y公司项目部）负责具体组织施工。2001年3月14日，Y公司项目部与T建筑总公司安平河工程项目经理部（以下简称T安平河工程部）签订一份合作施工协议书，双方约定合作施工安平河滞洪水库工程第十六标段土方工程，后因结算工程款引发纠纷，T安平河工程部将Y公司诉至法院。

　　T安平河工程部在一审中起诉称：

　　我方严格按照双方合同约定，积极组织施工并调集了大量的施工机械设备及施工人员，全力以赴进行施工建设，较好地完成了相应的施工任务，而Y公司却只向我方支付了合同内工程款，剩余在施工中新增的合同外项目工程款却一直拖欠至今。此合同外新增项目是经双方协商由我方施工的，并于2001年5月20日前完工，我方分别于2001年5月20日和11月12日与Y公司进行了完工工程量清单确认签字，此后我方多次催要，对方签字承诺2002年年底了结，但一直未偿还。直至2004年12月17日我方再三催要，至今未偿还。为此，请求法院判令Y公司支付原告工程款1，472，070元及利息460，390元（自2001年7月至2006年12月31日止），并承担本案诉讼费。在诉讼期间，T安平河工程部对H建设工程咨询有限公司的鉴定报告，予以认可，并根据鉴定结果变更诉讼请求，要求Y公司支付原告工程款2，287，977.29元及利息875，913.21元（自2001年5月21日至2008年1月28日止），并承担本案诉讼费。

　　Y公司在一审中辩称：

　　（1）我方已实际支付工程款和代垫油料款共计2，132，722元。Y公司项目部分四次共付给原告162万元，原告自认Y公司项目部代垫油料款286，801元，以及原告自认还付清基款225，921元。（2）关于工程量及对应工程款的问题。①Y公司项目部与原告之间根本不存在所谓“合同内”和“合同外”之分，因为双方协议书没有约定承包的范围或具体的工程量。蔡某是项目经理，而李某是蔡某雇用的工人，其根本没有权力对外出具单据，更没有权力代表公司或项目部与承包人结算，故李某证明所谓本案有合同内外之分没有任何证据支持。②根据蔡某确认的《清基、清表等各项工程量及机械台班》，对照原告自行编制的《未结算工程量及计价》，我方认为《未结算工程量及计价》中第1项“齿墙基础开挖”可按3.2元计算，第2项、第4～6项均应按照3元计算，因为根据工程实践均属于清基的范围，原告提出的计价金额没有合同依据，第3项已包含在“填筑”的单价之内，不能重复计算，第7项“修便道”每立方米只能按1元计，第8项每个台班只能按1200元计算，第9项“挖淤泥”只能按3元计算，第10项“安装水井用机械”每个台班仅1200元，第11项“洗井”每个500元，第12项按10，000元计，第13项所谓李某确认的“清淤泥”25，080立方米包含在《清基、清表等各项工程量及机械台班》的清基75，304立方米之中了，原告不能重复计算。根据我方上述计算，蔡某确认的工程量对应的工程款应为682，712元。总之，蔡某与高某结算工程量时，双方已对涉案工程量进行了结算，根本没有合同内外之分，如有部分未结算是当时原告施工存在问题，造成Y公司项目部必须对该部分进行返工，面临着巨大的经济损失，引起了双方纠纷，最终终止本案施工协议，辞退原告。我方认为Y公司项目部没有违约，我方已付清了原告应得工程款。（3）原告将分包的讼争工程非法全部转包给无施工资质的实际施工人陈某，违反了相关的法律规定，该转包行为无效，是违法的，且原告未能参与工程实际施工，故其无权主张工程款。在陈某诉本案原告的案件中诉讼标的为840，455元；在本案中，原告的诉讼请求由1，472，070元，变更为1，697，892元，最终为3，163，890.5元。陈某诉原告一案中依据的工程项目和工程量与本案依据的工程项目和工程量完全相同，原告存在坐收转包渔利的非法行为。我方只对陈某实际投工投料负责，我方与原告间的协议书是无效的，不受法律保护。我方只是被挂靠单位，只收取了35万元管理费。（4）关于司法鉴定的问题。H建设工程咨询有限公司出具的鉴定报告自身存在诸多问题和矛盾，缺乏科学客观依据、缺乏法律依据，不能作为定案依据。关于工程量计算，抛填卵石计量严重错误，消坡和修便道为重复计量。关于计价依据，鉴定报告采取市场均价是错误的，没有考虑招标及合同文件中约定的固定单价。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。即使我方被判令承担责任，第三人亦应作为被告与我方承担共同责任。

　　原审第三人5水利工程基础处理总队（以下简称5水利总队）在一审中辩称：

　　本案所涉及的债务与我方毫无关系，我单位不应承担任何责任，理由如下：（1）本工程的施工主体是联合体，作为联合体的一方，我单位独立向建设方承担民事责任。（2）我方虽被统称为施工方，但从合同关系来说，实际上是建设方认可的合法分包，我单位与被告签订的《联合体协议》等有关文件在投标时已报建设方备案，在投标时建设方已经明确了我方的施工范围和内容。（3）我单位直接与建设方结算工程款，不是通过另一方结算工程款。（4）我单位和被告、原告的施工内容相互独立、不相交叉，本案所涉及的工程是筑坝，在投标时已向建设方明确了被告负责土方，我方负责护砌，是在被告或原告的工作完成后的工序，工作内容无交叉。（5）原告是从被告转包的工程，工作内容是拉土方，与我单位既无合同关系又无工作的交叉和重复，甚至人员都互不认识。同时，原告也未要求我方承担给付责任。（6）本案的土方开挖工程已层层转包，不应予以保护。（7）鉴定报告计价标准不应成立，不应按照定额，而应依照投标文件、业主总包合同、本案原被告之间的协议计算。综上，原告诉被告的债务与我单位无关，我单位不应承担任何责任。

　　一审铁路运输法院审理查明：

　　2000年2月24日，甲方5水利总队与乙方Y公司签订联营协议书，约定：（1）经商议，协议双方就B市今后水利工程项目建设，本着互利互助的原则组成联合体，共同参与招标和承接工程，联合体定名为“Y水利水电工程局联合体”；（2）本协议自签章之日起生效，期限定为5年，期满后视双方合作情况可续签或终止协议，在协议期内未经双方协商一致，单方不得终止协议；（3）工程实施中所发生的债务，应严格按双方所签订的具体合作协议办理，即由具体承担工程的责任方负责，与联营体或联营体中的其他合作单位无关。同年7月6日，甲方（主办单位）Y公司与乙方（成员单位）5水利总队签订联合体协议书，约定：（1）经协商，协议双方就B市安平河滞洪水库工程土方标段，本着互利互助的原则组成联合体，共同参与招标和承接工程，联合体定名为“Y水利水电工程局联合体”；（2）本协议自签章之日起生效，如中标至工程全部实施完成，在协议期内未经双方协商一致，单方不得终止协议，如不中标，则自动失效；（3）工程总体实施由联合体负责，其中具体分工，土方挖筑工程由主办单位负责并组织实施，坡堤护砌工程由成员单位负责并组织实施。双方均在上述两份协议书上盖章签字。

　　2001年2月5日，B市安平河滞洪水库工程建设管理处拟修建安平河滞洪水库堤防和库区土方开挖工程，接受了Y水利水电工程局联合体的投标，双方达成如下协议，合同名称为B市安平河滞洪水库土方工程十六标，合同总金额为22，200，218元整。B市安平河滞洪水库工程建设管理处和Y公司签字盖章。之后，B市安平河滞洪水库工程建设管理处（发包人）和Y公司（承包人）又签订补充协议书。约定：（1）本标合同总金额由土方开挖及堤坝填筑工程合价和护砌工程合价两部分组成；（2）工期改为2001年3月1日至12月31日；（3）本标段工程质量评定执行《B市5水利工程施工质量评定标准》。双方签字盖章。

　　2001年3月，甲方Y公司项目部与乙方T安平河工程部签订协议书。双方为完成B市安平河滞洪水库十六标土方工程，达成如下协议：（1）甲方责任：①甲方将B市安平河滞洪水库十六标土方工程与乙方合作施工，合作施工内容包括土方开挖，中堤填筑、清基、堤脚开挖回填、堤脚外回填、碾压等；②甲方与乙方结算的工程量，按甲方代表与乙方代表核实的工程量以及监理工程师核实的工程量，工程项目的单价按附表，工程单价中包括实施工程项目所需的所有直接费用；③甲方按月向建设单位进行工程计量，建设单位给甲方下拨工程款后，甲方给乙方进行工程结算，工程结算量为当月工程量的80%，其余在工程经业主、监理、质检验收合格后一次付清，结算单价按附表分项进行结算，以上结算款为营业税后款；④工程中所用柴油由甲方按照建设单位供应标准向乙方提供。（2）乙方责任，乙方保证严格按业主的通用合同条款和专用技术条款要求进行施工。（3）本合同一式两份，甲乙双方各一份，未尽事宜双方协商解决。（4）滞洪水库十六标土方承包单价清单：土方开挖4.1元/立方米、清基3元/立方米、堤身填筑5元/立方米、堤脚开挖回填压3.2元/立方米。之后，T安平河工程部入场，2001年5月20日撤场。2001年4月27日，甲方向乙方支付土方预付款20万元，2001年5月26日至6月14日期间，甲方分三次向乙方支付款项共计142万元。但甲乙双方至今未结算。甲方系被告的下属单位。

　　被告认为甲方支付给乙方的162万元，是乙方所干工程的全部工程款，不存在未结算工程。

　　原告认为甲方支付给乙方的162万元仅是一部分，而甲方未向乙方结算的工程量及计价如下：（1）齿墙基础开挖3450立方米，单价3.2元，合价11，040元；（2）清基75，304立方米，单价3元，合价225，912元；（3）消坡41，576立方米，单价3.2元，合价133，043.2元；（4）清卵石59，920立方米，单价8.27元，合价495，538.4元；（5）抛填卵石64，500立方米，单价8.27元，合价533，415元；（6）清渣土16，000立方米，单价3.2元，合价51，200元；（7）修便道400米，单价5元，合价2000元；（8）挖深坑2台班，单价2400元，合价4800元；（9）挖淤泥3000立方米，单价5元，合价15，000元；（10）清淤泥25，080立方米，单价7.92元，合价198，633.6元；（11）安装水井用机械1台班，单价2400元，合价2400元；（12）洗井3口，单价5000元，合价15，000元；（13）淤泥试探费1次，单价10，000元，合价10，000元；上述合计1，697，982.2元。原告曾认为清基款225，912元被告已支付，后称经核实该笔费用被告未支付，但对油料款286，801元原告认可。

　　在审理期间，H建设工程咨询有限公司受法院委托对原被告之间的未结算项目鉴定如下：（1）石子堆及废弃物67，604立方米，单价11.52元，合价778，798.08元；（2）泥坑挖石料19，578立方米，单价11.09元，合价217，120.02元；（3）齿墙基础开挖3450立方米，单价3.2元，合价11，040元；（4）清基22，307立方米，单价3元，合价66，921元；（5）消坡41，576立方米，单价3.2元，合价133，043.2元；（6）抛填卵石64，500立方米，单价15.8元，合价1，019，100元；（7）修便道1600平方米，单价1.92元，合价3072元；（8）挖深坑2台班，单价615.18元，合价1230.36元；（9）挖淤泥3000立方米，单价8.25元，合价24，750元；（10）安装水井用机械1台班，单价615.18元，合价615.18元；（11）洗井3口，单价7429.15元，合价22，287.45元；（12）淤泥坑探视费1次，单价10，000元，合价10，000元；上述合计2，287，977.29元。鉴定费用1万元已由原告向H建设工程咨询有限公司交纳。H建设工程咨询有限公司是由B市高级人民法院在名册范围内随机确定的司法鉴定机构，其具有工程造价咨询甲级资质，徐某、曹某均是中华人民共和国造价工程师。2007年6月18日、7月30日鉴定会议调查笔录，要求原被告于8月3日17时30分提供一份“T建筑总公司完成土方工程结算单”和“清基、清表等各项工程量及机械台班”中所涉及项目的施工工艺方法，工艺中包括机械种类、型号、人工要求、材料要求等，同时鉴定机关也发出4份函件要求原被告在规定的期间内提供鉴定材料。原告在规定的期间内提交了鉴定材料，而被告未提交。在开庭审理时，鉴定人曹某出庭接受了质询并对鉴定报告作出了相应解释。

　　再查明：上述工程于2002年4月18日验收，蔡某分别于2002年12月8日、26日，2003年5月23日、11月12日，2004年11月10日表示，十六标业主目前还未最后进行决算，预计年底前应该可以做了结。

　　另查明：2007年6月4日，中天司法鉴定中心受本院委托经鉴定认为，原告提供的十六标结算上的“李某”签名与法院调查笔录上的“李某”签名系同一人所写。鉴定费用1000元已由被告向中天司法鉴定中心交纳。

　　B市A区人民法院〔2006〕A民初字第15602号民事调解书确认原告给付陈某工程款人民币1，273，436元。2007年3月，B市A区人民法院从T建筑总公司账户扣划128万元，发还陈某。原告系T建筑总公司下属单位。

　　铁路运输法院判决认为：

　　Y公司项目部与T安平河工程部之间签订的协议书，系双方的真实意思表示，且不违背法律和行政法规的强制性规定，协议合法有效。

　　依照《合同法》第107条的规定，判决：（1）被告Y公司于本判决生效之日起15日内给付原告T安平河工程部工程款1，281，500.82元及利息（自2002年4月19日起至2008年1月28日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。（2）驳回原告T安平河工程部的其他诉讼请求。

　　T安平河工程部不服一审法院上述民事判决，向二审法院提起上诉。

　　主要上诉理由是：

　　（1）由高某和李某签字确认的“T建筑总公司完成土方工程结算单”中的工程量应计算在未给付工程量中，工程结算单即可认定为上诉人T安平河工程部实际发生的工程量。（2）鉴定报告中清基工程量不同于已结算的清基工程量，因此应当计入未结算工程量。（3）未结算工程款的利息应计算至被上诉人Y公司实际支付之日止。（4）所有未给付工程量的计价标准应当按鉴定报告中的计价标准来计取。

　　Y公司不服一审法院上述民事判决，向二审法院提起上诉。

　　主要上诉理由是：

　　（1）一审法院未认定被上诉人T安平河工程部将工程非法转包是错误的。T安平河工程部将其承包工程整体转包给自然人陈某，而陈某作为实际施工人不具备任何劳务作业法定资质，因此被上诉人T安平河工程部存在非法转包行为。（2）一审法院未调取B市A区人民法院〔2006〕A民初字第2722号和〔2006〕A民初字第15602号案卷，存在程序违法，且导致无法判断实际施工人陈某实际施工量的对价，T安平河工程部与陈某调解的工程款数额1，273，436元不应成为上诉人Y公司未给付被上诉人T安平河工程部工程款的参考价。（3）一审法院判决由Y公司给付T安平河工程部工程款128万元是错误的。首先，关于工程量的问题，工人李某确认的单据不能直接作为工程量结算的依据，应依据有权结算和签字的蔡某确认的“清基、清表等各项工程量及机械台班”认定工程量，原审法院认定已结算的162万元工程款所对应的工程项目为清基、堤身填筑、堤脚回填的理由是片面的。其次，关于鉴定报告的问题，一审法院委托H建设工程咨询有限公司作出的鉴定报告不能作为定案依据。最后，关于计价原则和标准问题，一审法院对鉴定报告部分采用部分剔除的做法是前后矛盾的，这种折中的认定是错误的。（4）一审法院判决T安平河工程部通过工程非法转包获利70余万元是违反法律规定的。（5）一审判决被上诉人5水利总队无须承担责任，未追加陈某参加诉讼是错误的。（6）蔡某与5水利总队共同联合实际负责所承包的工程，再转包给T安平河工程部，上诉人Y公司仅收到35万元管理费，对此一审法院未予以客观认定是不妥的。综上，请求二审法院依法改判，驳回T安平河工程部的全部诉讼请求。

　　T安平河工程部针对Y公司的上诉理由答辩称：

　　本案所涉工程不存在非法转包的问题，Y公司引用一审判决不全面。且本案工程已验收合格，Y公司应支付工程款。一审判决对未结算工程量的认定是合法的。T安平河工程部按期完成施工，Y公司却未按期支付工程款，造成T安平河工程部一直垫资施工，故Y公司应向T安平河工程部支付利息损失。关于Y公司在上诉状中所称的T安平河工程部将其承包工程整体非法转包给自然人陈某，与事实不符。

　　Y公司针对T安平河工程部的上诉理由答辩称：

　　一审法院未将“T建筑总公司完成土方工程结算单”中的工程量计算在未给付工程量中是正确的。鉴定报告中的清基工程量属于承包合同中约定的清基工程范围，一审法院关于此项认定是正确的。关于未结算工程款的利息，T安平河工程部在一审诉讼请求中要求计算至2008年1月28日，故一审法院关于利息数额的认定是正确的。鉴定报告缺乏法律依据，不应作为认定本案未给付工程量及计价标准的依据。

　　被上诉人5水利总队针对上诉人T安平河工程部、Y公司的上诉理由答辩称：

　　（1）同意一审判决5水利总队不应承担责任的认定，5水利总队与上诉人Y公司的工程无交叉，本案所涉及的债务与5水利总队毫无关系，其不应承担任何责任。（2）工人李某确认的工程量单据不能作为认定工程量的依据，超过工程量清单的工程必须经业主、监理、承包方均认可的才可以认定，否则不应予以保护。（3）鉴定报告确定的计价标准是无依据的，应依据招投标文件、业主总包合同及T安平河工程部与Y公司的协议计价。

　　上诉人T安平河工程部、上诉人Y公司、被上诉人5水利总队均未向二审法院提交新的证据。

　　二审法院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

　　二审法院认为：

　　Y公司与T安平河工程部之间签订的合作施工B市安平河滞洪水库十六标土方工程的协议书合法有效，双方当事人应严格按照协议行使权利和履行义务。关于T安平河工程部的上诉理由，二审法院认为，依据双方协议书中的约定，Y公司与T安平河工程部结算的工程量，按Y公司代表与T安平河工程部代表核实的工程量以及监理工程师核实的工程量，本案中李某作为蔡某聘请的测量工，其主要职责是代表Y公司就T安平河工程部的施工工程量进行测量和确认，不具有与T安平河工程部进行最终结算的权利，且T安平河工程部无证据证明“T建筑总公司完成土方工程结算单”已得到Y公司工地负责人及监理工程师的最终确认，故一审法院认定此结算单不能单独作为结算依据并无不当。T安平河工程部虽主张在已结算的162万清基款外还存在未结算的清基工程，但未向法院提交充分证据，一审法院依据现有证据认定双方未结算的工程量并无不当，且一审法院充分考虑了双方在招投标过程中的地位、协议签订过程中的合理因素、原告曾经认可的计价标准以及业主与承包单位之间认定的单价等情况，对未给付工程量计价标准的认定符合事实和法律规定，二审法院不持异议。因T安平河工程部在一审起诉及庭审时均明确要求利息计算至2008年1月28日，并计算出具体数额，故二审法院对上诉人T安平河工程部的上诉理由不予支持。

　　关于Y公司的上诉理由，二审法院认为，实际施工人陈某依约履行了施工义务，且工程经验收合格已实际交付使用，T安平河工程部已给付其全部工程款128万元。T安平河工程部作为工程承包方将工程交付Y公司后有权要求其依据合同约定履行给付工程款的义务，在Y公司欠付工程款时有主张利息的权利。因双方协议书中未约定具体施工量，则在书面约定的内容和在施工范围内实际履行的工程均应计入最终工程量。依据Y公司项目负责人蔡某签认的“清基、清表等各项工程量及机械台班”、“十六标业主目前还未最后进行决算，预计年底前应该可以做了结”的承诺书及其在庭审中承认Y公司与T安平河工程部之间至今未结算的事实，可以认定Y公司与T安平河工程部存在未结算工程，Y公司支付给T安平河工程部的162万元工程款并非全部工程款。蔡某在一审庭审中也证实T安平河工程部在B市安平河滞洪水库第十六标段完成了一部分工程后将余下工程交由陈某所带的施工队完成，这就更进一步说明此项工程的确有未给付的工程款。一审法院依据有权结算和签认的蔡某确认的“清基、清表等各项工程量及机械台班”、鉴定报告内容及实际施工情况，作出的关于未结算工程量的认定并无不当。本案中，H建设工程咨询有限公司以原始的施工记载为基础作出的鉴定结论具有事实和法律依据，其选取程序及鉴定程序均符合法律规定，故在双方就工程量约定不明的情况下鉴定报告可以作为认定案件事实的依据，上诉人Y公司未按鉴定机构指定的时间提交材料，应承担不利法律后果。依据上诉人Y公司与被上诉人5水利总队的联营协议及实际施工情况，5水利总队在B市安平河滞洪水库十六标工程中负责并组织实施坡堤护砌工程，而本案所争议工程为土方挖筑工程，故5水利总队与本案所涉债务无关，其不应承担给付责任。综上，上诉人Y公司的上诉意见，二审法院不予采信。上诉人T安平河工程部及上诉人Y公司的上诉理由均不能成立。

　　二审判决：

　　一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持，依照《民事诉讼法》第153条第1款第1项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　 法律问题

　　关于建设工程施工合同纠纷问题。

法律依据：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

　　【法律评析】

　　本案有以下六个焦点：（1）关于本案是否存在合同内与合同外工程项目的问题。（2）关于本案已付工程款所对应的工程量的认定。（3）关于本案未给付工程量的确认。（4）关于本案未给付工程的计价原则与标准。（5）利息给付问题。（6）关于第三人是否在本案中担责及本案是否存在非法转包问题。

　　（一）关于本案是否存在合同内与合同外工程项目的问题

　　从被告提供的中标通知书和原告提供的协议书、工程科技档案、最终工程款汇总表、蔡某对本工程结算的承诺书等证据看，原告的施工范围均在B市安平河滞洪水库第十六标段。Y公司项目部与T安平河工程部之间签订的协议书书面约定了以下内容：（1）施工内容包括B市安平河滞洪水库十六标土方开挖，中堤填筑、清基、堤脚开挖回填、堤脚外回填、碾压等；（2）施工工程单价的价格；（3）工程以最终核实的工程量计算；（4）未尽事宜双方协商解决。从上述约定可以看出，该协议书属于笼统规定，双方并没有约定具体的工程量。在实际履行中被告要根据原告的具体施工量进行结算。由此可见，书面约定的内容是合同的内容，书面没有约定但原告在B市安平河滞洪水库第十六标段施工范围内已实际履行的也应是合同内容。因此，本案不存在合同内外之区别。

　　（二）关于本案已付工程款所对应的工程量的认定

　　关于被告已给付原告162万元工程款，原被告双方均认可。但是此162万元工程款的性质，原告主张为诉讼外已结算的工程款，被告主张为原告所干工程的全部工程款。法院认为：首先，关于李某的身份。原告认为李某是蔡某的现场施工员，被告认为李某是蔡某雇请看工地的人员。被告对原告提供科技档案材料三的真实性无异议，在该材料中记载着“施工员：李某”，并且在法院对李某做调查时，李某自认：2001年2月，蔡某聘请其到B市安平河滞洪水库十六标段负责管理土方工程，包括土方量的测量和分量。蔡某出庭时也证实了李某的上述说法。由此可知，李某应是蔡某聘请的测量员。其次，经过法院调查，李某对于原告提供的“十六标建管处监理合订工程量高某”和“十六标建管处监理合订工程量腾某”两张单子予以认可。高某的单子上记载着：（1）清基24，223方，定额3；（2）堤身填筑325，505方，定额5；（3）堤脚回填31，160方，定额3.2……腾某的单子上记载着：（1）清基18，906方；（2）堤身填筑837，033方……高某与腾某都是在B市安平河滞洪水库第十六标段施工，两张单子上清基方量之和为43，129方，堤身填筑方量之和为1，162，538方。在原告提供的科技档案材料二中记载着，Y公司项目部完成的主要工程量清基43，129方，堤身填筑1，162，538方，与原告提供的两张单子上清基、堤身填筑数字完全一致。被告对于原告提供的科技档案材料二的真实性也是无异议的。由此可以得知，原告施工的清基24，223方、堤身填筑325，505方、堤脚回填31，160方，是得到被告认可的。再次，原告提供的“十六标结算”证据中：第一，有被告代表李某签名，且该签名已鉴定为李某签名；第二，写清了施工项目名称为清基与筑堤方，如筑堤方356，665×5＝1，783，325、扣油钱286，801等；第三，确认了结算数额为162万元。结合李某确认“十六标建管处监理合订工程量高某”的单子中，记载的“监理确认”后的内容，和蔡某的几次签认“十六标业主目前还未最后进行决算，预计年底前应该可以做了解”的承诺书分析，被告支付给原告的162万元工程款，只是原告所干工程量的一部分。最后，被告提交李某签认的两张单子上记载了原告所干堤身填筑土方356，665×5＝1，783，325立方米，与原告提交的“十六标结算”中记载的筑堤方356，665×5＝1，783，325的工程量、计价标准完全一致，且蔡某出庭时所述扣油钱数额与“十六标结算”中记载的扣油钱数额完全一致。综上，可以认定本案已付162万元工程款所对应的工程项目为清基、堤身填筑、堤脚回填。

　　（三）关于本案未给付工程量的确认

　　原告主张本案存在未给付工程量，被告认为不存在未给付工程量。但是被告提交的李某签认的两张单子中除清基、堤身填筑、堤脚回填三项外，表明原告还干了其他工程项目，同时蔡某也承认其与原告之间至今未结算。结合上述162万元所对应的工程量分析，应该能够认定本案原被告之间存在未给付的工程量。

　　原告认为本案未给付工程量主要依据是3项：李某确认的“十六标建管处监理合订工程量高某”单子、李某和高某签字的“T建筑总公司完成土方工程结算单”、蔡某签字的“清基、清表等各项工程量及机械台班”。同时，原告认为，“清基、清表等各项工程量及机械台班”已包含“十六标建管处监理合订工程量高某”中的内容，但未包含“T建筑总公司完成土方工程结算单”中的内容。法院认为：其一，在前面已论述过，李某是被告的测量员，代表被告对原告施工工程量的确认，但并不必然代表被告与原告结算，这与162万元的情况不同。因此，在无其他证据进一步证明的情况下，“T建筑总公司完成土方工程结算单”不能单独作为结算的直接依据。其二，从时间上讲，“T建筑总公司完成土方工程结算单”中李某确认工程量的时间是2001年5月20日，而“清基、清表等各项工程量及机械台班”中蔡某确认工程量的时间是2001年11月12日，作为负责人蔡某的确认在后。其三，从“清基、清表等各项工程量及机械台班”的表述看，签认时存在以下几种可能性：一是“T建筑总公司完成土方工程结算单”中的工程量已经包含在该单中；二是基于某种原因，双方同意“T建筑总公司完成土方工程结算单”中的工程量不予考虑；三是确实漏项或是双方当时均认为有李某签字即可不必另行确认。鉴于“T建筑总公司完成土方工程结算单”存在如此多的或然状态，被告又否认的情况下，显然认定此单，证据尚显欠缺。其四，H建设工程咨询有限公司的鉴定报告中，未给付工程量也不包括“T建筑总公司完成土方工程结算单”中的工程量。综上，法院对被告主张“T建筑总公司完成土方工程结算单”不在未给付工程量中予以考虑。“清基、清表等各项工程量及机械台班”中有蔡某签字，对此蔡某也承认系其亲笔签字。蔡某作为Y公司项目部的经理应对其签认负法律责任。故法院对于未给付工程只考虑蔡某所签“清基、清表等各项工程量及机械台班”。

　　关于鉴定报告认定的石子堆及废弃物和泥坑挖石料部分，鉴定单位依据的是“十六标建管处监理合订工程量高某”和“清基、清表等各项工程量及机械台班”以及施工图纸。在原告提交的最终工程款汇总表记载着石子堆及废弃物（增量）67，604立方米和前期填筑砂料（增量）19，578立方米。前期填筑砂料（增量）19，578立方米，与“十六标建管处监理合订工程量高某”中记载的泥坑挖石料19，578立方米数字一致。在最终工程款汇总表中表述的石子堆及废弃物和前期填筑砂料均为增量，这说明这部分工程是在书面合同订立之后，施工过程中增加的合同洽商部分。关于鉴定报告认定的石子堆及废弃物和泥坑挖石料部分与“清基、清表等各项工程量及机械台班”确认的清卵石和清渣土部分的关系，鉴定单位认为鉴定报告认定的“石子堆及废弃物”的施工内容及工程量对应的就是“清基、清表等各项工程量及机械台班”确认的清卵石和清渣土部分，同时被告对于原告提交的最终工程款汇总表的真实性无异议。故鉴定报告认定的石子堆及废弃物属于未给付工程的施工范围。关于鉴定报告认定的泥坑挖石料，由于在“清基、清表等各项工程量及机械台班”中未予确认，而在上述论述中该院已明确对于未给付工程主要考虑“清基、清表等各项工程量及机械台班”的确认，故法院对于鉴定报告认定的泥坑挖石料不予确认。

　　综上所述，原被告之间未给付工程量如下：（1）石子堆及废弃物67，604立方米；（2）齿墙基础开挖3450立方米；（3）消坡41，576立方米；（4）抛填卵石64，500立方米；（5）修便道1600平方米；（6）挖深坑2台班；（7）挖淤泥3000立方米；（8）安装水井用机械1台班；（9）洗井3口；（10）淤泥坑探视费1次。

　　（四）关于本案未给付工程的计价原则与标准

　　最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”H建设工程咨询有限公司具有鉴定资质，其鉴定人员也有鉴定资质，司法鉴定程序、鉴定方法均符合法律规定的，鉴定结果有依据。被告在鉴定期间未按照该鉴定机构指定的时间提交材料，其后果应由被告自行负责。

　　从上述认定的未给付工程项目看，在原被告的协议中均未明确约定工程价款。在无约定的情况下，未给付工程量计价标准应结合本案的具体情况，参考原告曾经认可的计价标准、鉴定价格以及科技档案材料予以认定。

　　首先，鉴定报告与原告曾经认可的计价标准一致的工程项目有：（1）齿墙基础开挖，单价3.2元；（2）消坡，单价3.2元；（3）淤泥坑探视费，单价10，000元。对于计价标准一致，法院认定。

　　其次，鉴定报告比原告曾经认可的计价标准高的工程项目有3项。鉴定报告认定的计价标准如下：（1）抛填卵石，单价15.8元；（2）挖淤泥，单价8.25元；（3）洗井，单价7429.15元。原告曾经认可的计价标准如下：（1）抛填卵石，单价8.27元；（2）挖淤泥，单价5元；（3）洗井，单价5000元。该院认为，对此应当着重考虑原告曾经认可的计价标准，因为本案原被告之间涉及的工程主要为土方工程，而土方工程存在诸多不确定因素，所以原被告之间签订的协议书较笼统。从原被告签订协议时的地位看，原告为了承包到工程会有意压低价格，但原被告都有施工经验，对于双方之间最终确定的价格应是合理且双方都能获利的，这才符合双方签订协议的初衷。由此得出，原告曾经认可的计价标准更加贴近当时的情况。在鉴定报告比原告曾经认可的计价标准高的3项工程项目中，法院认为该3项工程项目的单价应依据原告曾经认可的计价标准。

　　再次，鉴定报告比原告曾经认可的计价标准低的工程项目有3项。鉴定报告认定的计价标准如下：（1）修便道，单价1.92元；（2）挖深坑，单价615.18元；（3）安装水井用机械，单价615.18元。原告曾经认可的计价标准如下：（1）修便道，单价5元；（2）挖深坑，单价2400元；（3）安装水井用机械，单价2400元。该院认为，关于修便道一项工程，原告计价方法与鉴定报告不同，且原告同意鉴定报告的计价方法，所以，修便道工程的单价应依据鉴定报告的计价标准。关于其他两项工程项目，原告同意鉴定报告按定额计算的计价方法，且原告表示过定额一般比较高。在此情况下，鉴定报告认定的计价标准居然比原告曾经认可的计价标准还低，从公平角度出发，法院认为这两项工程项目的单价可以依据鉴定报告认定的计价标准。因此，在鉴定报告比原告曾经认可的计价标准低的3项工程项目中，法院认为该3项工程项目的单价应依据鉴定报告认定的计价标准。

　　最后，鉴定报告中有的项目在原告曾经认可的计价标准中没有计价标准的认定。这里仅涉及石子堆及废弃物一项，鉴定价格为单价11.52元，而原告提供的最终工程款汇总表中记载的石子堆及建筑废弃物单价8.27元。鉴定单位在该项工程量的认定上，就是依据的最终工程款汇总表中记载的石子堆及废弃物。同时，最终工程款汇总表应是业主与承包单位之间认可的单价，承包单位将此工程交由原告施工，从常理推断，承包单位与原告之间认可的工程项目单价一般不可能高于其与业主之间的单价。所以，法院认为石子堆及废弃物单价应依据最终工程款汇总表中记载的计价标准。

　　综上，本案原被告之间未给付工程款为：（1）石子堆及废弃物67，604立方米，单价8.27元，合价559，085.08元；（2）齿墙基础开挖3450立方米，单价3.2元，合价11，040元；（3）消坡41，576立方米，单价3.2元，合价133，043.2元；（4）抛填卵石64，500立方米，单价8.27元，合价533，415元；（5）修便道1600平方米，单价1.92元，合价3072元；（6）挖深坑2台班，单价615.18元，合价1230.36元；（7）挖淤泥3000立方米，单价5元，合价15，000元；（8）安装水井用机械1台班，单价615.18元，合价615.18元；（9）洗井3口，单价5000元，合价15，000元；（10）淤泥坑探视费1次，单价10，000元，合价10，000元；以上合计1，281，500.82元。

　　（五）利息给付问题

　　最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定：“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第18条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程以实际交付，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案原被告在协议中并未约定欠付工程价款利息给付标准，应依上述司法解释的规定按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原被告在协议中约定，工程款在验收合格后一次付清，属于对付款时间约定明确。从原告提供的科技档案材料得知，该工程验收时间是2002年4月18日，故利息起算时间应是2002年4月19日。

　　（六）关于第三人是否在本案中担责及本案是否存在非法转包问题

　　被告与第三人签订的联营协议书和联合体协议书，系双方的真实意思表示，双方也认可，且不违背法律和行政法规的强制性规定，应是合法有效的协议。在联营协议书中约定，工程实施中所发生的债务，应严格按双方所签订的具体合作协议办理，即由具体承担工程的责任方负责，与联营体或联营体中的其他合作单位无关。在联合体协议书中约定，工程总体实施由联合体负责，其中具体分工，土方挖筑工程由被告负责并组织实施，坡堤护砌工程由第三人负责并组织实施。本案原被告之间的纠纷涉及的是被告负责的土方挖筑工程，本案涉及的纠纷系原被告在履行他们之间的协议中发生的纠纷，该协议并非是原告与联合体签订的协议，且最为关键的是本案原告并不主张第三人承担责任，只是本案被告认为第三人应承担共同责任且应为本案共同被告，从上述分析可见被告的这一主张显然不能成立，第三人在本案中不应当承担给付责任。

　　关于本案是否存在非法转包问题。法院认为，本工程主要内容是劳务工程，同时，被告对于本案未给付的工程只享受了接受工程的权利，却未完全履行给付工程款的义务。而原告已给付了实际施工人陈某128万元工程款，与法院认定的被告还应给付原告的工程款基本一致。因此，关于非法转包问题，法院不再考虑。

　　【专业提示】

　　本案是一起较为复杂的施工合同典型案件，涉及工程量的确认，工程款的计算及利息支付以及非法转包等热点难点问题。对此，上述中已阐述得较为清楚。笔者仅在此提示一点：非法转包和劳务分包是完全不同的两个概念，但对于劳务工程的转包，司法实践中经常会以劳务分包的性质来处理。主要还是看是否支付劳务费用，并不轻易认定合同无效。