承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包的，发包人有权解除合同

————江苏某工程技术公司工程项目违法分包纠纷案

裁判规则

　　没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程合同无效；将承包的建设工程非法转包、违法分包的，发包人有权解除合同。而且，在这种情况下，作为违约一方，如果对发包人造成损失的，承包企业还要承担相应的赔偿责任。

江苏某工程技术公司工程项目违法分包纠纷案

　　原告（反诉被告）：某商贸有限公司。

　　被告（反诉原告）：某节能工程技术有限公司。

　 案情简介

　　原告某商贸有限公司（以下简称商贸公司）与被告某节能工程技术有限公司（以下简称工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，法院于2014年5月27日立案受理，本案现已审理终结。

　　经审理查明，2010年5月5日，某县人民医院（甲方）与工程公司（乙方）签订一份《中央空调系统施工合同》，约定某县人民医院将地源热泵及温湿度独立控制中央空调系统工程发包给工程公司，承包方式为劳务作业施工承包；合同开工日期为2010年5月10日，合同工期为开工之日起365个日历天；合同造价暂定为1506万元，实际以甲方最终审定乙方工程结算书的审定值为准；工程公司驻工地代表为蔡海胜；系统工程建设好后，共分三年付工程款，第一年付最终结算价的30%，第二年付最终结价的40%，第三年付最终结算价的30%；保修期限为系统竣工验收合格之日起12个月。同日，某县人民医院（甲方）与工程公司（乙方）又签订了一份《补充合同》，约定合同暂定价为1281万元，质保期为系统验收合格后三年；合同签订生效后12个工作日内，甲方向乙方付300万元，室外地埋管工程结束，甲方向乙方付400万元，机房工程结束，甲方向乙方付200万元，工程结束，甲方向乙方付100万元，竣工验收合格后，甲方向乙方付151万元，余款130万元分三年付清（第一年30%，第二年30%，第三年40%）；设计变更签证，按工程监理方规定程序进行办理，合同另签。

　　2010年6月10日，商贸公司与工程公司签订一份《某县人民医院中央空调系统空调工程施工协议》，约定工程公司将某县人民医院上述工程包给商贸公司，开工日期为2010年5月10日，工期为365个日历天，合同价款为1242万元；工程公司在收到业主工程款之后十日内，按照业主付款比例同比例支付给商贸公司；总包合同中质保金的管理费用在支付分包工程款到95%时提前全部扣除；工程质保金为130万元，待工程验收合格后，业主付给工程公司该笔款后，工程公司认定工程质量无误一个月内一次性付清；签订的施工洽商在业主未对工程公司进行结算前，商贸公司全资负责项目施工过程中的费用支出，待洽商费用拨付到工程公司后，工程公司扣除相应管理费用后十日内付给商贸公司；工程质保期为空调系统调试验收合格之日起三年。

　　2010年10月17日，某县人民医院与工程公司就图纸变更签订一份《工程合同（增加）》，约定增加合同暂定价为285万元，质保期同原合同，本合同最终价格以某县审计局审计决算为准。

　　2013年2月6日，商贸公司（甲方）与工程公司项目经理部（乙方）签订一份《协议》，约定甲方委托乙方全权管理某县人民医院异地新建工程病房楼、门诊综合楼中央空调工程，乙方对甲方承建的金湖医院异地新建工程的利润为360万元（含金湖医院异地新建工程康复楼、行政楼等二期的信息费，甲方需拿出20万元作为此项目的后期扫尾工作及日常工作开展），甲方收到医院的付款应首先保证此项目的正常进展及成本结算，之后应同比例的付款给乙方项目部，乙方代表甲方全权处理与此工程相关的一切事宜。

　　另查明，2010年5月17日，工程公司向某县人民医院交纳涉案工程履约保证金80万元。某县人民医院于2010年6月至12月5日，合计1369万元。工程公司陆续于2010年6月12日至2013年2月21日向商贸公司支付合计974万元。2010年6月12日，商贸公司向工程公司交纳货款7．2万元。工程公司自认收到商贸公司涉案款项846．9万元。

　　又查明，2010年3月31日，于某发送的手机短信载明：“通知我们拿中标通知书，要交招标服务费10300元，这要你出”。2010年4月20日，商贸公司法定代表人周某发送的手机（137××××8828）短信载明：10300元，这要你出。2010年4月20日，商贸公司法定代表人发送的手机（137××××8828）短信载明：“62230500029××南京银行于某申请资金如下：砖机定金10万元（共五台）；②设计院画图费3万元（先付这么多，以后再补一点）；③项目前期备用金2万元。”同日，手机号136××××5133发送的短信载明：“陈某：名称：南京某贸易有限责任公司，纳税人识别号：320104780657598，地址、电话：南京市秦淮区东瓜匙××号，开户行及账号：南京银行朝天宫支行0155012003000×××”，“机器款只打十万元，其他款打我个人账号”，“十万元，定设备款，把电汇底联传真到办事处02584799”。2010年5月20日，于某发送的手机短信载明：“你好，你昨天打款明细能否做个明细电邮给我，还有你一共打了多少了”。2010年6月17日，于某发送的手机短信载明：“卡号62×××13，农行水游城支行”，“第一批材料就要17万多元，还有北京还差78000元，进场费才给3万元（起码还要给5万元），你最少还要打15万元”。

　　还查明，于某系工程公司员工。涉案工程于2010年6月1日开工，现已竣工验收合格。商贸公司不具备涉案工程施工资质。

　　审理中，商贸公司变更诉讼请求，要求工程公司支付工程款371万元。工程公司亦变更反诉请求，要求商贸公司返还工程款120万元。

　　上列事实，有原、被告陈述，原告商贸公司提供的《某县人民医院中央空调系统空调工程施工协议》《补充合同》《协议》、某县人民医院付款凭证，被告工程公司提供的《中央空调系统施工合同》、工程质量竣工验收记录、付款凭证等证据在卷，经庭审质证，法院予以确认。

　　本案的争议焦点为：商贸公司是否有权主张工程款，应付工程款数额如何确定；②工程公司是否是涉案工程的实际施工人，商贸公司领取的款项应否返还。

法院主张如下：

　　1．关于商贸公司是否有权主张工程款，应付工程款数额如何确定的问题

　　根据2010年3月31日、2010年4月20日于某所发手机短信内容及2010年4月21日商贸公司向南京某贸易有限责任公司支付10万元货款，2010年4月28日商贸公司向于某支付5万元画图费的客观事实，能够反映在2010年5月5日某县人民医院与工程公司签订《中央空调系统施工合同》前，商贸公司已实际参与了涉案工程招投标、图纸设计及设备材料采购等活动，并实际支付了相关费用。涉案工程施工期间，根据于某所发短信内容及商贸公司若干笔付款记录，能够反映商贸公司以出资的形式实际参与了涉案工程的施工活动。商贸公司无涉案工程施工资质，结合商贸公司与工程公司2010年6月10日签订的《某县人民医院中央空调系统空调工程施工协议》及商贸公司与工程公司项目经理部2013年2月6日签订的《协议》，能够认定商贸公司是以工程公司的名义中标涉案工程，并以工程公司的名义具体开展施工活动，即商贸公司是借用工程公司的资质进行施工，商贸公司为涉案工程实际施工人。鉴于商贸公司无涉案工程施工资质，故其与工程公司签订的《某县人民医院中央空调系统空调工程施工协议》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程经竣工验收合格，故商贸公司有权主张涉案工程款。

　　某县人民医院于2010年6月11日通过银行汇票方式首笔给付工程公司240万元（商贸公司法定代表人周某在该份银行汇（本）票申请书中签名），工程公司于次日即将该银行汇票背书给商贸公司，商贸公司亦于背书同时向工程公司交纳7．2万元，即商贸公司实收232万元。某县人民医院与工程公司在《补充合同》中约定合同暂定价为1281万元，工程公司与商贸公司在《某县人民医院中央空调系统空调工程施工协议》中约定合同价款为1242万元。对于商贸公司收取240万元后，为何交纳工程公司7．2万元及两份合同价款间的联系问题，工程公司未能做出合理解释。据此，双方虽就管理费收取比例问题未作明确约定，但结合双方合同中“……扣除相应管理费用后十日内付给……”的约定，能够认定工程公司收取商贸公司管理费的比例为工程价款的3%，工程公司收取的7．2万元系涉案工程管理费。商贸公司、工程公司签订的《某县人民医院中央空调系统空调工程施工协议》约定，工程公司在收到业主工程款之后十日内，按照业主付款比例同比例支付给商贸公司。截至2013年12月5日，某县人民医院已给付工程公司1369万元，工程公司收取3%管理费为41万元，商贸公司已给付管理费7．2万元，工程公司现应扣除管理费33万元，即工程公司现应支付商贸公司1335万元，而工程公司仅给付商贸公司974万元，故工程公司尚应给付商贸公司360万元。

　　2．关于工程公司是否是涉案工程的实际施工人，商贸公司领取的款项应否返还的问题

　　工程公司反诉称，其本想将涉案工程交由商贸公司施工，便与商贸公司签订《某县人民医院中央空调系统空调工程施工协议》，后因发现商贸公司无涉案工程施工资质，遂由自己独立完成施工，据此，工程公司主张其系涉案工程实际施工人，并认为其只是通过商贸公司进行过账。庭审中，工程公司陈述其在与商贸公司签订涉案工程施工协议时，已经知道该施工协议无效。作为具有专业施工资质的工程公司，其明知商贸公司无涉案工程施工资质，在与发包人签订施工合同，涉案工程正式开工后，又想将工程交由无施工资质的商贸公司施工，并与之签订施工合同，后因发现商贸公司无施工资质，遂仍由自己独立施工，其陈述前后矛盾，且明显不合常理。工程公司主张其只是通过商贸公司进行过账，但对于为何选择商贸公司进行过账，商贸公司是否仅是无偿帮忙等，未能做出合理解释。商贸公司并非工程公司的关联公司，双方无资产上的产权联系，除涉案工程外，双方亦无其他业务往来，商贸公司在某县人民医院与工程公司签订《中央空调系统施工合同》前，已实际参与了涉案工程招投标、图纸设计及设备材料采购等活动，并实际支付了相关费用，且在涉案工程施工期间，商贸公司根据于某所发短信内容要求通过多种方式支出资金，亦曾向工程公司交纳过“货款”，工程公司对此亦未能做出合理解释。鉴于涉案工程是以工程公司名义中标，则具体签订合同、施工、报验等就必然要以工程公司名义进行，而现有证据能够反映商贸公司在涉案工程上借用了工程公司的资质，商贸公司是实际施工人。工程公司主张其为涉案工程实际施工人，证据不足，法院不予支持。

　　鉴于商贸公司是涉案工程实际施工人，其所承建的工程已经竣工验收合格，其从工程公司领取的工程款是工程公司本应支付的工程款。根据合同约定的工程款支付进度，工程公司尚欠360万元工程款超过十日未支付给商贸公司，故商贸公司收取的工程款无理由再返还给工程公司。

　　法院遂判决如下。

　　工程公司于本判决生效后七日内给付商贸公司工程款360万元；②驳回商贸公司其他诉讼请求；③驳回工程公司的反诉请求。

　　案例评析

　　在本案例中，两家工程承包企业之间从合同关系上，表现为工程承包企业将其全部合同施工范围，通过签署分包合同分包给了没有相应资质的分包企业。但是，实际上，却是没有施工资质的分包企业借用有资质施工企业的名义承接了涉案工程项目，然后，又与承包企业签署了分包合同。但是，不论双方的合同关系如何，作为实际施工人的分包单位不具备相应建设工程施工资质，是本案的关键。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程合同无效。这一规定就是建设工程领域俗称的“挂靠”的表现形式之一。另外就是违法分包的情况，由于本案例中，作为实际施工人的分包企业并不具备相应施工资质，也属于违法分包的一种情况。

　　借由本案例的分析，我们重点来分析一下违法分包的几种表现形式。

　　1．分包不经发包方批准造成违法分包

　　实际操作中，由于分包管理不严格，合同法的意识不强，大量的分包均没有经甲方许可。许多承包商因为专业分包的存在，认为所有分包都是正常合理的，即便不是所有分包都合理，但非主体结构分包应该没有问题，而且对于分包，认为甲方应当知道，不存在违法的问题。所有的工程建设合同文本一般都有“本工程不允许分包、转包或者未经甲方许可不得擅自分包”等规定，但很多工程承包企业却无视这些合同规定，依然自行分包，为合同的合法履行埋下了隐患。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第四项的规定，将承包的建设工程非法转包、违法分包的，发包人有权解除合同。而且，在这种情况下，作为违约一方，如果对发包人造成损失的，承包企业还要承担相应的赔偿责任。

　　2．分包商不具备签约资质形成违法分包

　　许多承包人对于分包项目的分包商的选择缺乏竞争机制，基本没有再招标，多数选择推荐谈判方式，随意性很大，分包商不具备签约主体资格的现象时有发生。工程建设中还存在以劳务分包掩盖工程分包的现象。在这种情况下，如果劳务分包单位同时也具备相应施工资质的，应当按照分包处理；如果劳务分包单位不具备相应施工资质的，应当属于违法分包。

　　3．已分包工程再分包形成违法分包

　　法律法规明确规定分包后不能再分包，但由于实际工程量大，许多队伍中标后，由于没有足够的人员满足工程建设，存在已分包工程再分包的可能。既有可能分包土建部分，又有可能分包主体工程；既有可能分包给个体户，又有可能分包给有资质的单位。

　　4．主体工程违法分包

　　有的单位不但分包非主体工程，而且主体工程也分包出去，构成违法分包。按照《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定，施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。当然，如果是建设工程项目总承包的，可以将主体结构的施工分包出去。

　　5．肢解工程以分包名义转包

　　例如建设工程承包商承接工程项目之后，以分包的名义将全部工程都分包出去，自己没有一点工作量，而且认为只是专业分包问题的，也构成违法分包。