《刑事审判参考》（2005年第4辑，总第45辑）

【第353号】范某1故意伤害案——对精神病人实施侵害行为的反击能否成立正当防卫

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　　二、主要问题

　　对于无刑事责任能力的精神病人实施的侵害行为能否实行正当防卫?

　　关于被告人范某1行为的性质，在审理过程中争议很大，曾经出现过几种意见：

　　第一种意见认为，由于不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人，属于无刑事责任能力的人，根据刑法第十八条第一款的规定，即使其造成危害结果的，也不负刑事责任。因此，精神病人实施的侵害行为不属于刑法第二十条第一款规定的”不法侵害”，制止精神病人实施的侵害行为不构成正当防卫。被告人范某1从被吾人范某2手中夺下木棒后，虽然被害人当时手持砖头又欲起身，但由于被害人范某2是精神病人，不符合正当防卫的对象条件，且又未当场击打被告人，而被告人对被害人头部连续击打两棒致其死亡，可见，被告人范某1的行为存在明显的伤害故意，构成故意伤害罪。

　　第二种意见认为，精神病人实施的侵害行为不属于不法侵害，不能成为正当防卫的抗辩事由，但被害人范某2持木棒追打被告人的行为，已对被告人的人身权利造成了现实的紧迫危险，被告人是为了防止发生危险状况而采取的避险行为，只是超过了必要限度，属紧急避险过当行为，本案定故意伤害罪符合实际。

　　第三种意见认为，精神病人的侵害行为也是不法侵害，可以对其进行防卫。被告人范某1为使自己免受正在进行的不法人身侵害而实施自卫行为，夺下被害人范某2手中的木棒并朝其头部击打两下，是防卫行为，但因造成被害人死亡的后果，属防卫过当，定故意伤害罪。

　　第四种意见认为，被告人范某1用木棒击打范某2的行为属防卫行为，其主观上是为了防止被害人范某2继续实施不法侵害，并无伤害的故意，对死亡后果的发生出于过失，所以应当定过失致人死亡罪。

　　三、裁判理由

　　（一）为了保护自己的人身权利而直接对侵害人实施的制止行为，不属于紧急避险。

　　根据刑法第二十条和第二十一条的规定，正当防卫和紧急避险的目的均是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利。二者的区别主要体现在对象和手段上。从对象上看，正当防卫的对象是正在进行的不法侵害，而紧急避险的对象是正在发生的危险；从手段上看，制止不法侵害行为的，属于正当防卫，而采用损害第三者合法权益的方法以挽救或者保护较大合法权益免受损害的，是紧急避险。本案中，被害人范某2持木棒追打被告人；即正在对被告人的人身权利实施侵害，被告人也是为了保护自己的人身权利免受被害人的侵害而将被害人按倒在地、夺下被害人的木棒并棒击被害人的头部，即被告人是对侵害行为人采取了制止行为。因此，范某1制止侵害的行为不属于紧急避险。

　　（二）对于不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人实施的不法侵害行为可以实施正当防卫。

　　首先，刑法第二十条第一款规定的”不法侵害”，不仅包括犯罪行为，还包括一般违法行为。虽然刑法第二十条第三款将特殊防卫的前提条件限定为”严重危及人身安全的暴力犯罪”，但对一般防卫而言，刑法既没有要求是犯罪行为，也没有要求是一种严重违法行为，只要是违法行为损害了国家、公共利益以及公民的人身、财产和其他权利，均可以采取制止行为。

　　其次，无刑事责任能力的精神病人实施的侵害行为，也是危害社会的行为，仍属于不法侵害。虽然刑法第十八条第一款规定，精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。但刑法并没有免除精神病人的民事违法责任。相反，民法通则第一百三十三条规定：”无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为任能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。

　　不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”由于民事违法行为仍是一种不法行为，不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人实施的侵害行为仍属于一种不法侵害，因此不能完全将其排除在正当防卫的对象之外，对这种不法侵害当然是可以进行正当防卫的。但是，无刑事责任能力人的侵害行为明显不能等同于有刑事责任能力人的故意侵害，对于无刑事责任能力的精神病人的侵害行为实施正当防卫时，应当尽一切努力避免对精神病人造成不应有的身体或精神的损害。一般而言，在遇到无刑事责任能力人的侵害时，如果明知侵害者是无刑事责任能力人并有条件用逃跑等其他方法避免侵害时，则不得实施正当防卫；如果不知道侵害者是无刑事责任能力人，或者不能用逃跑等其他方法避免侵害时，才可以实行正当防卫。本案中，被告人范某1在被患精神病的弟弟范某2追打而无力继续奔跑躲避的情况下，为使自己的人身免受不法侵害而击打范某2，是符合正当防卫条件的。

　　（三）对于无刑事责任能力人的侵害行为实行正当防卫，不能超过必要限度造成重大损害。

　　被告人范某1的行为已具备了正当防卫的目的、起因、对象、时间四个条件，但是否超过正当防卫的必要限度呢?正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度而对不法侵害人造成重大损害。刑法并未对正当防卫的必要限度规定具体的标准，在处理具体案件时，应当结合不法侵害的性质、危险性以及防卫的强度、后果等方面综合考虑。本案中，由于被害人系不能辨认和控制自己行为性质的精神病人，并且持有木棒、砖头等凶器，对被告人而言，具有较大的人身危险性，被告人在被害人手中仍持有砖头的情况下，使用夺下的木棒进行防卫，从防卫手段上讲，与侵害行为是相适应的，但在被告人已将被害人按倒在地后，被害人对被告人的人身危险性已大大减弱，被告人使用木棒两次击打被害人的要害部位，并导致被害人死亡，则明显超过必要的限度，属于防卫过当。

　　被告人使用木棒连续击打被害人的要害部位，对造成被害人人身损害的后果，应当是明知的。考虑到被告人与被害人系同胞兄弟、见被害人未回家后又到现场去寻找，认定被告人故意杀人的理由不充足，故以故意伤害罪对被告人定罪处罚较为适宜。

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