《刑事审判参考》（2005年第3辑，总第44辑）

【第351号】陈某1等赌博案——网络赌博中”开设赌场”的行为及相关共犯的认定

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　　二、主要问题

　　1.开设赌场的犯罪中不参与”分红”，仅领取报酬而实施帮助行为的人是否构成赌博罪的共犯?

　　2.网络赌博中”开设赌场”应当如何认定?

　　三、裁判理由

　　（一）开设赌场的犯罪中不参与”分红”，仅领取报酬而实施帮助行为的人应当构成赌博罪的共犯。

　　在网络赌博犯罪中，赌博网站的代理人所实施的赌博犯罪行为一般都是”开设赌场”的行为。为了顺利开展赌博犯罪活动，赌博网站的代理人通常要组织相关人员共同完成赌博犯罪活动，换言之，在”开设赌场”型的网络赌博犯罪中共同犯罪是一种常见现象，赌博网站的代理人常常对相关人员进行了分工。例如，在本案中陈某1负责向赌博网站要赌博帐户和密码、发展代理商和会员、掌握、控制参赌人员输赢款的结算；陈某3负责网络赌球的日常管理；简某6负责对赌博输赢进行记帐；陈某5负责结算以信用卡形式收付的赌博资金；彭某2、王某4负责向赌博客户收付赌博资金（现款）等等。开设赌场的赌博犯罪团伙中所有对赌博犯罪起作用的人员都要一律追究刑事责任吗?我们认为对待上述情况应当区别对待，对于那些在赌博犯罪团伙中，对从事开设赌场的犯罪起着直接的、必不可少的作用的人员应当依法追究刑事责任；对于那些对开设赌场犯罪无足轻重的人员可以不追究刑事责任。例如，受赌博犯罪组织者雇用，为犯罪分子提供后勤保障的服务人员或者偶尔几次为赌博犯罪分子提供帮助的人员等对开设赌场犯罪无足轻重的人员，情节显著轻微的，一般不追究其刑事责任。这种处理办法也符合刑法第十三条之但书规定——”但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”——的立法精神之要求。有一种观点认为，本案中被告人彭某2、陈某3、王某4、陈某5、简某6在开设赌场的赌博犯罪中不参与”分红”，即不参与陈某1开设赌场盈利的分成，仅领取报酬而实施帮助行为的人不构成赌博罪的共犯。其理由是：上述五被告人在陈某1开设赌场的赌博犯罪中只领取”工资”，不参与赌博盈利分红，他们在主观上没有”以营利为目的”，没有完全具备赌博犯罪构成的诸要素。我们认为，上述观点是错误的。共同犯罪是一个整体，在多数情况下各犯罪参与人的犯罪主观方面的内容是一致的，其犯罪目的是相同的；但是，也存在共同犯罪人的犯罪主观方面不一致的情况，特别是犯罪目的不相同的情况更为常见。对于一般的故意犯罪来说，共同犯罪人的犯罪目的不同并不影响犯罪行为性质的认定；但是，就目的犯罪而言，共同犯罪人在犯罪目的不同的情况下是否就影响对行为性质的认定呢?我们认为，只要正犯的犯罪目的明确，即使其他共犯的犯罪目的不同也不影响犯罪行为性质的认定。因为，共同犯罪作为一个犯罪整体，正犯的行为及主观方面决定了犯罪行为的类型，共犯只要明知正犯的行为性质及主观意图并实施了帮助行为，就可以构成正犯所犯之罪。申言之，在目的犯之共同犯罪中，共犯的犯罪目的不影响共同犯罪的行为性质。例如，在共同盗窃犯罪中，正犯的犯罪目的是”非法占有他人的财物”，共犯本人的犯罪目的可能是”非法占有他人财物”的犯罪目的之外的其他目的，如有的为了替朋友（即正犯）帮忙、有的为了从正犯处获取报酬、有的为了报复被害人等等，但是，共犯在不具有”非法占有他人财物”之犯罪目的时，明知正犯实施盗窃行为而为其提供帮助或者教唆的行为同样构成盗窃犯罪。这是共同犯罪理论中，共犯从属说理论的必然结论。

　　所以，在本案中南京市白下区人民法院认定被告人彭某2、陈某3、王某4、陈某5、简某6所实施的帮助陈某1开设赌场的行为构成赌博罪是正确的。

　　（二）网络赌博中”开设赌场”的认定。

　　一般认为，开设赌场是指为了营利而开设赌场，即行为人为赌此处共犯指的是狭义的共犯，即除正犯之外的共吲犯罪人，以下亦同。

　　徒提供场所、赌具、筹码等多种有偿服务，营运商业性赌场。就传统的赌博犯罪而言，上述界定是科学合理的。但是，在网络赌博犯罪中开设赌场的行为与传统赌博犯罪中开设赌场的行为相差十分显著，在网络赌博中如何界定”开设赌场”的行为十分必要。在司法实践中，我们发现开设网络赌博场所的行为有三种形式：一是以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，招引赌博客户或通过发展赌博代理人招引赌博客户，接受投注的行为，这种行为人一般是赌博网站的股东及其经营者，如本案中陈某1的台湾”后庄”。二是以营利为目的，为赌博网站充当地区代理人招引赌博客户或通过发展下级代理人招引赌博客户，接受投注的行为，这种行为人一般是赌博网站的地区代理人，如本案被告人陈某1。三是以营利为目的，充当赌博网站地区代理人的下级代理人通过发展下级代理人招引赌博客户或同时自己招引赌博客户，接受投注的行为，这种行为人往往是地区代理人的下级代理人，如本案被告人陈某1发展的下一级代理人吴彦军（另案处理，以吴彦军犯赌博罪判处有期徒刑二年，罚金人民币500000元）。根据刑法的规定结合网络赌博犯罪的实际情况，我们认为，在网络赌博犯罪中所谓”开设赌场”是指以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，招引赌博客户或通过发展网络赌博代理人招引赌博客户，接受投注的；或者为赌博网站充当地区代理人招引赌博客户或通过发展下级代理人招引赌博客户，接受投注的；或者充当赌博网站地区代理人的下级代理人通过发展下级代理人招引赌博客户或同时招引赌博客户，接受投注的。将上述第三种行为认定为”开设赌场”的行为与两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定的精神也是相符的。

　　因为第三种”开设赌场”的行为人，表面上看是为赌博网站的地区代理人充当下级代理人，但是实质上该行为人本质上还是为赌博网站充当代理人，只不过中间介入了地区代理人一定程度的管理行为。在网络赌博犯罪中”开设赌场”的前两种行为与”聚众赌博”行为的区分是明显的，第三种”开设赌场”的行为与”聚众赌博”行为的区分不是十分明显，值得我们注意。”聚众赌博”行为与”开设赌场”行为的区别在于行为人是否发展了下级代理人，如果行为人只是充当赌博网站地区代理人的下级代理人，通过提供赌博网站的帐户和密码招引赌博客户，没有再发展下级代理人的，其行为就应当认定为”聚众赌博”行为。如果不作此区分，那么在网络赌博中就没有”聚众赌博”行为存在的余地。

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