《刑事审判参考》（2005年第3辑，总第44辑）

【第350号】倪某某等聚众斗殴案——如何把握聚众斗殴罪的犯罪构成及转化要件

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　　二、主要问题

　　如何准确把握聚众斗殴罪的犯罪构成及转化要件?

　　三、裁判理由

　　本案涉及刑事和附带民事问题较多，主要集中以下：

　　（一）单方有聚众斗殴故意的也可以构成聚众斗殴罪。

　　聚众斗殴罪的典型形态是双方均在三人以上，且均有与对方殴斗故意的情形。本案因私仇引发，只有倪某某一方有殴打对方的故意，是否构成聚众斗殴罪呢?

　　我们认为，对此类案件应依照聚众斗殴罪的构成特点，全面分析案件的主客观情况，防止片面强调客观行为条件，忽视行为人主观故意内容而导致简单化的错误倾向，从而准确定罪量刑。在殴斗的理解上，我们认为，只要双方或一方采用暴力方式进行殴斗，不论采用何种暴力方式都是结伙殴斗行为。从倪某某一方的主观故意看，其要实施的行为方式是以殴斗的方式报复”东边人”，其殴打的对象不是特定的”东边人”而是不特定的”东边人”，具有随意性；目的是为”老大”张某报仇，且明知网吧、街道是公共场所，其所侵害的不仅是他人的人身安全，更主要的是社会公共秩序。客观上倪某某一方也按照计议，纠集二十多人结伙持刀等械具在街道、网吧寻找，并随意殴斗他们认为的所谓”东边人”，被告人倪某某虽一方具有斗殴故意，倪某某等九人同样构成聚众斗殴罪。

　　（二）聚众斗殴向故意伤害的转化。

　　首要分子对全部犯罪事实负责，所以倪某某作为首要分子无论其是否实施实行行为，应转化为故意伤害无异议。在众小门前九被告人中的倪某某、韩某3、张某4、刘某5、周某7、胡某8与在逃的汪某、刘某等均对张某1实施了砍打的行为，在主观上具有殴打”东边人”的故意，对于殴打张某1的后果，6人均持放任心理；在客观上6人及汪某、刘某等人相互配合，实施拖拽、砍、打的行为，尽管行为人所处的地位、具体分工、参与程度可能不同，但他们行为指向的目标相同，为达到同一个目的，每一个人的行为都是整个加害行为的有机组成部分，因此共同行为人的行为与张某1重伤的结果之间互为因果关系。本案中又难以分清致被害人张某1重伤的直接责任人，所以韩某3、张某4、刘某5、周某7、胡某8参与砍打张某1的行为均应按刑法第二百九十二条第二款的规定转化为故意伤害罪。而被告人夏某9、朱某10、王某11没有对张某1实施拖拽、砍、打的客观行为，故三人仍只应定聚众斗殴罪。

　　（三）”次”的认定。

　　本案中，被告人倪某某一方在聚众斗殴前，其主观打算是因为”东边人”经常在”东方网络”网吧内上网，因而决定向东方网络网吧行进，如在街上遇到”东边”小孩也可以对其实施殴打。客观行为的发展正如被告人倪某某的计划，在离东方网络网吧500米远处的众小门，遇到被害人张某1，并对张某1实施砍打行为。而根据本案的侦查看，并没有证据证明张某1是所谓的”东边人”，而只是他们认为张某1经常在”东边人”开的东方网络网吧上网，估计是”东边人”。在整个2月15日的行为中，九被告人的行为应定一个行为还是两个行为，有不同的认识，一种观点认为，两个地点在时间上存在一定的连续，地点的转换只是为了完成同一个目的，所以应认定为一次；另一种观点认为，虽然目的相同，但东方网络网吧与众小门相隔较远，属于不同的地点，在时间上相隔近15分钟，应认定为两次。我们认为，本案是单方有聚众斗殴故意，在时间上有明显的间隔；而在场所上，是相隔在500米远的不同地方；客观上针对的对象，一是无证据证明是”东边人”的张某1，二是东方网络网吧内的人。在时间、地点、针对的对象上均有不同，虽然是同一个故意支配，但在行为上不是持续而是连续，在两地均可以独立地构成聚众斗殴犯罪，故应认定为两次。

　　（四）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（简称《人损解释》）第五条在附带民事诉讼中的适用。

　　《人损解释》第五条规定：”赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。”

　　“人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”本案中，从刑事上无法确定直接责任人，故在民事责任上也难以分清各责任人的责任份额，各侵权行为人应当承担同等责任。在本案中如何确定共同侵权人?我们认为，虽然在刑事部分认定的事实叙述中，叙述了倪某某等纠集20余人，但这并不能作为确定本案中承担民事责任的侵权行为人数的依据。由于本案中，如汪某、刘某虽直接认定了其实施了砍打的行为，但由于刑事优先、先刑事后民事，无罪推定的制约，故不能将在逃的犯罪嫌疑人确定为承担民事责任的侵权行为人。即使将汪某、刘某等强行追加为共同侵权行为人，而在程序上明知其在逃无法到庭应诉而为，既不利于被追加人，也不利于被害人（公告送达涉及时间及费用问题）。本案中，赵某12、吴某13、朱某14虽在刑事部分未确定其殴打张某1，但司法机关已明确认为其不构成犯罪，其刑事问题已确定，故从程序上应当将该3人确定为共同侵权行为人。故本案的侵权行为人应认定为12人。

　　这样认定侵权行为人，在保护被害人的实体权利上，并无不利。因为法官要尽到告知的释明义务，同时相关责任人对相关份额承担连带责任。本案中，部分被告人已向被害人作出了部分赔偿或承诺赔偿，其每一个人赔偿的份额未超过赔偿总额的1/12，所以在尊重被害人权利处分，并将这些权利处分的后果告知被害人的前提下，判决倪某某、周某7，、刘某5应当共同连带赔偿38484.06元中的3/12即9621元，是正确的。所以对《人损解释》第五条的共同侵权行为人的认定上，既要坚持该条的内在精神，又要考虑刑事案件引起的民事赔偿案件的特殊性，既要保护犯罪嫌疑人的权利，更要公正而有效率地保护被害人的合法权利。

　　（五）18周岁以前实施侵权行为，而在审判时被告人已满18周岁，被告人的法定代理人承担的民事责任应是补充民事责任。

　　本案中被告人刘某5在作案时不满18周岁，而在本案的开庭时（2004年10月11日）已满18周岁，刘某5的母亲即附带民事诉讼被告人纪某6承担的是直接的赔偿责任还是补充的赔偿责任呢?民法通则第一百三十三条规定：”无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。”《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第一百六十一条第一款规定：”侵权行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任，行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。”也就说在此情况下，行为人自己承担责任是基础和前提，只有在其无能力情况下，原监护人才应承担赔偿责任。但无能力如何判断呢?我们认为，在审理程序中重点解决应否赔偿事宜，无时间和手段去查明行为人的经济能力状况；而在执行程序中，可以通过查询、查封、冻结、调查等执行手段查明侵权人的经济能力，所以对此能力的判断应留待执行程序中作出。故在对民事侵权部分作出判决时，原监护人只应对侵权人不能赔偿部分承担补充责任。本案中，应判决纪某6对被告人刘某5不能支付部分承担补充赔偿责任，而不是纪某6直接承担赔偿责任。

文：江苏省泗阳县人民法院 周猛

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