《刑事审判参考》（2004年第5辑，总第40辑）

【第317号】潘某1故意伤害案——人民法院应如何处理公诉转自诉案件

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二、主要问题

人民法院应当如何处理公诉转自诉案件？

三、裁判理由

（一）我国刑事诉讼中的公诉转自诉制度

刑事诉讼法第一百七十条规定：“自诉案件包括下列案件：（一）告诉才处理的案件；（二）被害人有证据证明的轻微刑事案件；（三）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”修订后的刑事诉讼法增加了上述第三类自诉案件，即公诉转自诉案件，从而大大扩大了自诉案件的范围。对于这类自诉案件的具体操作程序，刑事诉讼法第一百四十五条规定：

”对于有被害人的案件，决定不起诉的，人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。被害人如果不服，可以自收到决定书后七日以内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉。人民检察院应当将复查决定告知被害人。对人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。人民法院受理案件后，人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院。”

法律之所以赋予被害人对国家追诉机关不追究被告人刑事责任的案件提起自诉的权利，是为了解决司法实践中老百姓告状难的问题，从而更好地维护被害人的权益。同时，也是对国家追诉机关正确行使追诉权力、严格执法的一种制约。由于不追诉是一种终结诉讼的决定，案件将从此排除在诉讼程序之外。如果没有一定的司法救济程序，不追诉的案件将就此盖棺定论，即使确有错误，这些案件也不可能得到审查和纠正。立法正是出于法律救济的考虑，为了对公安机关、人民检察院立案、侦查、起诉工作设置一重制约，允许公诉案件在一定条件下可以通过自诉途径解决，这是具有积极意义的。刑事诉讼法关于这一制度的立法草案说明，从制约功能着眼，也将其视为”保障被害人诉讼权利”的重大举措。

修改后的刑事诉讼法增设了”公诉转自诉”制度，固然是一项重大改革，但是，我们也应注意到该制度的立法仍存在着一些不足。其中，最主要的问题在于，将对不追诉决定的审查和对错误不追诉决定的纠正两个相互独立、性质各异的诉讼活动统统归置于一个简单的自诉程序之中。对不追诉决定的审查，应当以能够发现错误为标准，至于对错误不追诉决定的纠正，应当遵循一般的诉讼程序。严格来讲，被害人只能启动对不追诉决定审查的程序，而由法院对不追诉决定作实质性审查。法院审查后，如果认为不追诉决定无误，应驳回被害人的申请，如果认为不追诉决定确有错误，应裁定继续进行追诉。在此，我们不妨将德国的”强制起诉程序”和日本的”准起诉制度”与我国的公诉转自诉制度作一比较。德国刑事诉讼法设置的”强制起诉程序”中，被害人不服上级检察官维持终止诉讼的决定，可以在1个月内申请法院裁判，法院为此可以进行调查，并要求检察院移送有关案件材料、证据，通知被指控人在规定的期限内答辩。经调查，如果没有发现足够的提起公诉理由，法院驳回被害人的申请，如果认为申请正当，法院裁定准予公诉，并命令检察院负责执行，被害人则作为附诉人参与公诉。在此程序中，被害人提出申请时，必须提供相应担保，否则，法院宣布申请撤回。日本刑事诉讼法则设置了”准起诉制度”，对于国家公务员和警察滥用职权的犯罪，如果被害人不服检察官作出的不起诉决定，可以请求法院将该案件交付审判，法院经过调查后，认为请求有理时，应当将该案件交付管辖地方法院审判，并指定律师维持公诉。被害人的请求不当，应当赔偿有关程序所产生的费用。

通过比较，我们发现，德国的”强制起诉程序”、日本的”准起诉制度”与我国的公诉转自诉制度有着很大的差异：第一，被害人对不起诉决定不服，前者规定可以向法院提起司法审查申请，由法院进行审查并作出是否继续对被不起诉人进行追诉的决定，我国则直接赋予被害人向法院提出自诉的权利；第二，如果需追究被不起诉人的刑事责任，前者仍然适用公诉程序进行，控诉犯罪的职责由检察官或法院指定维持公诉的律师承担，而我国却将公诉案件转化为自诉案件，由被害人来承担追诉犯罪的全部责任；第三，前者被害人对不起诉权的制约只适用于公诉阶段，而我国还可以延伸到立案和侦查阶段即适用于所有的不追诉决定；最后，前者规定被害人申请司法审查时必须提供相应的担保，而我国没有建立相应的被不追诉人权利的保障机制。

公诉转自诉虽有其合理的价值动因，但是这种以被害人的自诉权来制约国家机关公诉权的机制在理论和实务上均存在弊端。从理论上讲，如果允许被害人以自诉的方式来否定公诉机关不起诉决定的效力，则是对公诉机关公诉权的否定，是对其不起诉决定稳定性和终止诉讼权威的一种损害。从实务上讲，由于公诉转自诉制度的存在，被害人都可以直接向法院提起自诉，那么，所有有被害人的不起诉案件都有可能转化为自诉案件，人民检察院似乎丧失了不起诉的最终决定权，被不起诉人有随时被再继续追究的可能，始终处于不安定的状态。从立法本意上看，对被害人设置救济程序的目的仅在于及时纠正错误的不追诉决定，防止不追诉权的滥用，但如果不论追诉机关的决定正确与否都可以启动审判（自诉）程序，那么立法赋予追诉机关不追诉权（不立案、不起诉、撤销案件）就毫无意义了。如同德国、日本的对不起诉制约制度一样，该救济程序应当具有两方面的功能：一方面是维持追诉机关正确的不追诉决定，另一方面则是纠正错误的不追诉决定。而我国的公诉转自诉制度，却不能完全达到这两方面的目的。例如，不起诉有三种类型：疑罪不起诉（刑事诉讼法第一百四十条第四款）、微罪不起诉（刑事诉讼法第一百四十二条第二款）、法定不起诉（刑事诉讼法第一百四十二条第一款）。由于正确的微罪不起诉决定是以检察机关确认存在犯罪事实为前提条件的，因此，实务中，只要人民法院决定受理被害人提起自诉的案件，被不追诉人就很容易得到有罪的判决，检察机关的不起诉决定就会被推翻。相反，如果微罪不起诉决定的法律依据不充分或者不成立，此时，微罪不起诉决定虽然错误，实务中，人民法院却可能驳回自诉，错误的微罪不起诉决定可能得到维持。这其中的原因，当然还是因为将对不追诉决定的审查和对错误不追诉决定的纠正统统归置于同一个自诉程序所造成。上述问题的最终解决，只能从修改立法方面考虑，对此项制度进行改革和完善，把良好的立法目的与具体的立法技术操作很好地结合起来。可以借鉴国外一些好的做法，如德国的”强制起诉程序”和日本的”准起诉制度”。

就目前而言，由于现行法律已然规定了公诉转自诉制度，人民法院就应当严格依法办理案件。针对现行公诉转自诉制度不具有维护正确不追诉决定的弊端，人民法院要全面、严格地把握公诉转自诉案件的受理条件。根据刑事诉讼法第一百七十条第三项的规定，就是要严格审查：（1）被害人是否”有证据证明”被不起诉人具有侵犯自己人身、财产权利的行为；（2）该行为依法是否应当追究刑事责任。这实质上就是两个层次的审查：一是证据上的审查；二是适用法律上的审查。其中，证据上的审查，不仅要求作证据形式、资格上的审查，还要对证据的证明力、证明程度进行实质审查。对于不符合上述条件的不能予以受理，从而对被害人不服不追诉决定而提起自诉的案件予以必要的过滤。

（二）公诉转自诉案件的庭前审查

关于自诉案件的庭前审查，与公诉案件的庭前审查有着较大的差异。修订后的刑事诉讼法已经将对公诉案件的庭前审查从实质性审查改变为程序性审查，但对自诉案件的审查，则基本沿袭职权主义下的实质审查。

按照最高人民法院《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一百九十二条的规定，合议庭”对于已经立案，经审查缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉或裁定驳回起诉”。由此，我们可以看出，自诉案件的审查要经历两个阶段即立案审查和庭前审查，如果立案阶段未能对自诉案的罪证状况给予足够注意、，而将案件移交至有审判权的合议庭，后者可再行审查之权。相对而言，公诉案件的庭前审查更呈现一种单一性。

自诉案件与公诉案件的庭前审查最主要的区别在于审查的内容和程度不同。根据刑事诉讼法第一百五十条规定，公诉案件只要”起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录，证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判”。这表明：在公诉案件庭前审查中，证据只是作为一个文书形式的存在与否对决定开庭问题产生作用，法院不能因为它是否对案件起证明作用或者能否充分证明指控的犯罪事实成立而决定不开庭。与此相反，对自诉案件的庭前审查却采取了另外一种方式：自诉人提起自诉案件必须符合《解释》第一百八十六条之规定，法院在对自诉案件进行审查后，分别不同情形对案件作出处理，如犯罪事实清楚，有足够证据的案件，应当开庭审判；缺乏罪证的，如果自诉人提不出补充证据的，应当说服自诉人撤回自诉或裁定驳回（刑事诉讼法第一百七十一条），证据不充分的，应当说服自诉人撤回起诉或裁定驳回起诉（《解释》第一百八十八条）。这表明：在对自诉案件的庭前审查中，证据审查至为关键，证据并非仅作为一种文书形式的存在来决定案件的受理或者是否开庭审理，而取决于其是否可以在指控犯罪问题上产生决定性影响，即能否充分证明指控犯罪事实成立。对证据是否充分的判断已使法院对自诉案件的庭前审查延伸到判断被告人的行为能否构成犯罪的程度。

通过庭前审查决定开庭审理的自诉案件，已足以使法官开庭前完成对该被告人的行为已构成犯罪并应处罚的判断，自诉人诉讼风险因庭前审查内容的深入而降至几近为零，其要获得胜诉的证明责任减轻了，而被告人败诉的几率大大增加。

正是因为现行公诉转自诉制度不具有维护正确不追诉决定的功能，我们对公诉转自诉的这类案件才应当严格把握和控制，这有赖于加强对公诉转自诉案件的庭前审查。根据《解释》第一条第（三）项的规定，公诉转自诉案件是指被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院已经作出不予追究的书面决定的案件。也就是说，《解释》将公安机关和人民检察院作出不予追究的书面决定作为提起自诉的前提条件，已经对一些被害人不服不追诉决定而提起自诉的案件进行了限制。此外，《解释》第一百八十六条、第一百八十八条和第一百九十二条也对自诉案件的受理和庭前审查作出了规定，我们应当按照《解释》的相关规定对公诉转自诉案件进行严格审查，不仅要对证据形式上的充分性进行审查，还要对证据对指控犯罪事实的证明作用进行审查；不仅要对证据进行实质审查，还要对被告人的行为是否构成犯罪，依法是否应当追究刑事责任进行实质审查。只有这样，才能补救我国现行公诉转自诉制度存在的缺陷，既能很好地保护被害人的合法利益，也能对错误的不追诉决定进行制约。

本案中渭城区人民检察院根据刑法第二十条第二款的规定，以被告人潘某1防卫过当致人重伤，但情节较轻，可免除刑罚为由，对潘某1作出不起诉决定。被害人潘某2对此不服，向人民法院提起自诉。对于本案的审查，如局限于证据本身的审查，不对被告人的行为性质进行法律评价（渭城区人民法院认为被告人的行为不符合正当防卫的要件，构成故意伤害罪，依法应当追究其刑事责任）的话，则很可能出现驳回起诉的结果，这将有违于我国设立公诉转自诉制度的初衷，既不能有效保护被害人的利益，又不能对错误的不追诉决定进行制约。

必须强调的是，对于第一类自诉案件即告诉才处理的案件和第二类自诉案件即被害人有证据证明的轻微刑事案件的庭前审查，是大可不必采取像公诉转自诉案件这样严格的审查模式的，一般应对证据本身进行形式的审查即可。顺便指出，本案自诉人潘某2在一审宣判前向法院递交了撤回自诉的申请书，要求撤回对被告人潘某1的自诉，渭城区人民法院经审查后准许撤诉，这是正确的。如果自诉人潘某2在一审宣判后申请撤诉，按现行法律规定，法院则不能准许。

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