《刑事审判参考》（2004年第5辑，总第40辑）

【第318号】张某2侵占案——雇员利用职务之便将个体工商户的财产非法占为己有的如何定性

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二、主要问题

雇员利用职务之便将个体工商户的财产非法占为己有的如何定性？

三、裁判理由

（一）个体工商户的雇员不属于职务侵占罪的主体

根据刑法第二百七十一条第一款的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的行为。可见，职务侵占罪的主体应当是公司、企业或者其他单位的人员。本案被告人张某2是红太阳加工厂的一名司机（雇员），能否成为职务侵占罪的主体，关键看红太阳加工厂是否属于刑法第二百七十一条第一款规定的企业或其他单位。

审理中，有一种意见认为，所谓企业，是指依法成立、以营利为目的，从事商品生产、经营或社会服务的经济组织。红太阳加工厂虽注册为个体工商户，但该厂实际上是按照企业的运作进行管理，雇工人数也较多，名称也类似企业，具有企业的全部特征，故应视为企业。即使囿于注册性质的限制，也应认定属于“其他单位”，即将刑法第二百七十一条第一款规定的“其他单位”的范围作扩大解释，理解为可以包括类似于本案红太阳加工厂这样规模的个体工商户。

我们认为，个体工商户是《中华人民共和国民法通则》所规范的，属于个人投资经营，用个人财产承担责任的特殊民事主体。首先，个体工商户与《中华人民共和国个人独资企业法》中提到的个人独资企业有所不同，它不属于企业；其次，作为特殊民事主体的个体工商户在民事法律上之所以不同于自然人，其中一个特征就是，个体工商户既可以是公民个人投资经营，也可以由家庭成员一部或全部投资经营。就前者而言，个体工商户在刑法意义上应视为个人；就后者而言，从刑法意义上看也不能视为单位。第三，刑法意义上的单位有两种类型：一是作为犯罪主体的单位（刑法第三十条）；二是作为特定犯罪被害人的单位，如职务侵占罪等。对这两类单位是作同一解释还是作区别解释，目前仍未定论。但无论如何，能称其为单位的，都必须是依法成立的具有一定经费和财产，有相对独立性的社会组织。个体工商户是特殊的民事主体，具有自然人的全部特征，却不具备单位的组织性特点。因此，在刑法意义上，个体工商户是实质的个人，而不是企业或单位。所以，个体工商户所聘的雇员、帮工、学徒，无论其称谓如何，均不能成为职务侵占罪的主体。本案个体工商户红太阳加工厂虽然规模较大，管理方式类似于企业，但法律意义上仍为个人。因此，该加工厂所聘用的专职司机，不属于职务侵占罪的主体，其利用职务之便侵吞本厂的财物不构成职务侵占罪。

（二）个体工商户雇员将代为保管的户主财产占为己有，数额较大，拒不退还的，构成侵占罪

根据刑法第二百七十条第一款的规定，构成代为保管物类型的侵占罪，是指将代为保管的他人数额较大以上的财物非法占为己有，拒不退还的行为。该类侵占罪的对象只能是行为人代为保管的他人财物。代为保管物类型的侵占罪与盗窃罪的根本区别之一在于：盗窃罪是直接采用秘密窃取的方法将他人占有下的财物变为己有；代为保管物类型的侵占罪则是先合法地保管、占有他人财物，进而将该项财物非法据为己有且拒不退还。本案定为侵占罪，理由就在于被告人张某2不是采用秘密窃取的方法将他人占有下的财物占为己有，其行为的实质是将自己临时代为保管的财物非法占为己有且拒不退还。实践中，能够就他人财物形成刑法意义上的代为保管关系的情形很多，而不仅限于由于正式的保管合同所产生的代为保管关系。本案被告人张某2作为个体工商户户主朱某1所雇佣的司机，受托负责将户主所有的货物运交他人，这种雇佣委托关系，使双方就所交运的货物已形成一种实质意义上的代为保管关系。很明显，被告人张某2作为为个体工商户送货的司机，对车上的货物负有代为保管的义务，但其非法占有代为保管的他人财物而逃匿，拒不退还或拒不交出，侵犯了个体工商户朱某1的财产所有权，完全符合侵占罪的构成。

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